موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 5 /

بحث در فرع اول از مسئله پنجم در بيان امورى بود كه در تحرير نيامده، آخرين امر اين بود كه آيا زن مى تواند قبل از طلاق حقّ خويش را در مورد هديه اسقاط كند؟ بيان شد كه مى تواند.

اسقاط حق بر 3 صورت است

صورت اول: جايى است كه حقّى واجب شده كه همه مى گويند در اين صورت مى تواند حق خود را ساقط كند.

صورت دوّم: در جايى است كه در آستانه وجوب است در اينجا نيز اسقاط حق جايز است.

صورت سوّم: اين است كه نه واجب شده و نه در آستانه وجوب است در اينجا چيزى نيست كه ساقط كند به عنوان مثال همه قبول دارند كه در آستانه عقد بيع مى توان اسقاط كافّه خيارات كرد حتّى غبن فاحش را در حالى كه هنوز خيارى نيامده پس چه چيزى را ساقط مى كند؟ ولى چون در آستانه وجوب است همه چنين اسقاطى را جايز مى دانند پس اگر اين را قبول كرديم، در هر جا كه در آستانه وجوب باشد مى توان حق را اسقاط كرد و لو لم يجب و دليل اين امر هم بناى عقلا است همان گونه كه عقلا مى گويند اسقاط ما لم يجب جايز نيست.

شاهد ديگر اين كه در باب عقد متعه اهل سنّت زير بار عقد متعه نمى روند ولى عقدى، به نام «مسيار» درست كرده اند كه عقدى دائم است ولى تمام خواصّ عقد متعه را دارد يعنى زوجه نه حقّ ميراث دارد و نه حقّ قَسْم و نه حقّ نفقه كه اين حقوق زوجيّت را در ضمن عقد ساقط مى كند در حالى كه عقدى هنوز واقع نشده است، پس اهل سنّت هم قائلند كه بعضى از حقوق قابل اسقاط است.

نتيجه: اسقاط ما لم يجب باطل است الاّ در جايى كه در آستانه وجوب باشد كه اسقاط را در اينجا جايز مى دانند. در مانحن فيه هم كه متعه عقد بلامهر است در آستانه طلاق زوجه مى تواند حقّ متعه خود را ساقط كند.

همان گونه كه گفته شد در مسئله پنجم چهار فرع داريم كه تا اين جا فرع اوّل بيان شد .

فرع دوم: جدايى با فسخ

جدايى با طلاق نيست بلكه با فسخ است.

زن قبل از دخول بالفسخ از مرد جدا شد (مثلا فسخ به عيوب) در حالى كه مهرى هم در عقد تعيين نكرده اند آيا در فسخ به عيوب يا فسخ به خيار شرط يا تدليس و امثال آن و يا در صورت انفساخ عقد مانند اين كه زن نوه دخترى خود را شير دهد كه مطابق مذهب مشهور زن در خانه شوهر بر شوهر حرام مى شود و نكاح خود بخود منفسخ مى شود و يا ارتداد زوج كه در صورت ارتداد زوج عقد منفسخ مى شود آيا حكم طلاق جارى مى شود تا متعه واجب باشد؟

اين مطلب محلّ بحث است. مشهور معتقدند كه شامل فسخ و انفساخ نمى شود چون ادلّه (آيات و روايات) همه در مورد طلاق بود به عبارت ديگر متعه خلاف اصل است و چيزى كه خلاف اصل است دليل مى خواهد وقياس جايز نيست ولى در مقابل بعضى به دو دليل متعه را در اين صورت هم لازم دانسته اند:

1ـ الغاء خصوصيّت قطعيّه (تنقيح مناط):

طلاق خصوصيّتى ندارد بلكه عرف مى گويد ملاك جدايى است و جدايى حاصل شده است پس بايد آن هديه را بدهد.

2ـ روايت جابر:

* ... عن جابر (جعفر) عن أبى جعفر (عليه السلام) فى قوله تعالى ﴿فمتّعوهنّ و سرّحوهن سراحاً جميلا﴾ قال: متعوهّن جمّلوهن بما قدرتم عليه فإنهنّ يرجعن بكآبة و حياء و هم عظيم و شماتة من اعدائهنّ .... [1]

اين تعابير در تمام جدايى ها هست حتّى اگر طلاق هم نباشد، بنابراين اگر علّتى كه از اين روايت استفاده مى شود ملاك قرار دهيم بايد به عموميّت متعه در طلاق و غير آن قائل شويم.

جواب از دو دليل:

مشهور در مقابل معتقدند كه اين الغاى خصوصيّت قطعى نيست و روايت سنداً و دلالتاً اشكال دارد

از نظر سند: يكى از افراد مورد اشكال «عمرو بن شمر» است مرحوم نجاشى كه استاد كل در علم رجال است مى فرمايد: اوجدّاً ضعيف است و بسيارى از روايات جابر جعفى را جابجا كرده است. مرحوم حاجى نورى در مستدرك او را ثقة مى داند چون پنج نفر از اصحاب اجماع از او نقل كرده اند. آيا نقل اصحاب اجماع از كسى دليل وثاقت آن فرد است؟

اصحاب اجماع خودشان ثقه هستند نه اين كه آن كسى كه اينها از او نقل مى كنند آن هم ثقه باشد.

اين شخص جزء اسناد كامل الزيارات هم هست و آقاى خويى ابتداءً تمام رجال كامل الزيارات را ثقه مى دانستند چرا كه ابن قولويه فرموده است فقط از ثقات نقل كرده است ولى نقل كردند كه آقاى خوئى بعداً از اين نظريّه برگشتند. پس «عمرو بن شمر» قابل توثيق نيست.

اشكال ديگر سند «حسن بن سيف» است كه شخصى مجهول الحال است البتّه برادرش على شايد معتبر باشد پس اين سند ضعيف است.

از نظر دلالت: آن چه كه در اين روايت امام ذكر فرموده اند حكمت است نه علّت و در مورد مطلّقه است پس در غير مورد طلاق متعه واجب نيست.

لكن الانصاف: انصاف اين است كه طلاق فرقى با انفساخ ندارد و احتياط واجب اين است كه زوج متعه بدهد چرا كه در شرع اسلام كسى نداريم را كه شوهر كند و چيزى به او ندهند (شايد در مورد عيب بگوييم چون معيوب بوده چيزى ندارد) چون اگر چيزى ندهد مانند هبة البضع است كه گفتيم از خصائص النبى(صلى الله عليه وآله) است و بسيار بعيد است و لذا مى گوييم احتياط وجوبى اين است كه مرد متعه را بدهد مخصوصاً اگر تمتّعاتى هم برده باشد.

فرع سوّم: جدايى با موت

اين فرع در جايى است كه مهر و دخولى نبوده و با موت هم از جدا شده اند آيا متعه در اينجا لازم است؟

در اينجا نيز بحث است و ادّعاى اجماع شده است كه در اين صورت چيزى به زوجه پرداخت نمى شود.

مرحوم صاحب جواهر مى فرمايد:

فإن مات أحدهما قبل الدخول و قبل الفرض فلامهر لها و لا متعة عندنا.[2]

ظاهر تعبير «عندنا» اجماع است. به چند روايت هم استدلال شده است كه از باب نمونه يك روايت را بيان مى كنيم:

* ... عن الحلبى عن أبى عبدالله(عليه السلام) أنّه قال فى المتوفّى عنها زوجها إذا لم يدخل بها إن كان فرض لها مهراً فلها مهرها الذى فرض ... و إن لم يكن فرض لها مهراً فلا مهر لها ....[3]

از اين كه در روايت نفرموده است بايد متعه بدهند معلوم مى شود كه متعه لازم نيست چون اگر لازم بود بايد امام مى فرمود چرا كه در مقام بيان است.

اضف الى ذلك: ادلّه متعه هم از اين مورد كوتاه است چون در مورد طلاق بود و شامل صورت موت نمى شود

آيا مى توانيم مثل فرع سابق در اينجا هم از باب احتياط بگوييم متعه لازم است؟ در اينجا هم چون ترس از اجماع داريم به صورت احتياط مى گوييم متعه لازم است چرا كه در شرع مقدّس اسلام نكاح هبه اى نداريم و از خصائص النبى(صلى الله عليه وآله) است.