موضوع: سیره (سیره عقلاء / جهت رابعه: اعتبار سیره / مقام دوم / محل نزاع و امور مقدماتی)

خلاصه مباحث گذشته:

در بحث از حجیت سیره‌ی عقلا، مقام اول سیره‌ای بود که مصبّش حجیت است، بحث از آن مقام و تنبیهات آن گذشت، نتیجه اعتماد مطلق سیره‌ی عقلا شد؛ ولو مستحدث باشد. امروز می‌خواهیم واردبشویم در مقام دوم.

مقام ثانی: مصبّ سیره غیر حجت است

محل نزاع

مقام دوم، جایی است که متعلقش غیر از حجیت و اماریت است، اعم از این که آن متعلَّق از امور واقع مثل صحت و بطلان باشد، یا از امور اعتباری باشد مثل ملکیت و زوجیت.

اگر سیره‌ی عقلا بر این بود که: «حیازت، مملِّک است.»، آیا شارع هم این سیره را امضاکرده و حیازت را مملِّک می‌داند؟ اگر ازدواجی نزد عقلا صحیح بود، آیا نزد شارع هم صحیح است؟ آیا از این سیره‌ها می‌توانیم ولو به ضمیمه‌ی مقدمه‌ای کشف کنیم که شارع مقدس هم این امور را معتبر می‌داند؟ یا نمی‌توانیم؟

معنای پذیرش شارع مر عرف را

فقهای ما قائل به دو دستگاه هستند: شرع و عرف؛ همه‌ی این عناوینِ معاملی به معنای اعم را تقسیم می‌کنند به شرعیه و عرفیه. فقها تعبیر به «عرفیه» می‌کنند، ولی تعبیر دقیقش «عقلائیه» است؛ می‌خواهیم ببینیم: «آیا شارع این ملکیت یا زوجیت یا ضمان یا سلطنت را پذیرفته یا نپذیرفته؟»، «پذیرفته»، یعنی آن ولایت را قبول کرده؛ پس اگر گفتیم: «پدر ولایت دارد بر فرزند»، یعنی شارع این ولایت را پذیرفته‌است. معنایش این نیست که پدر دو ولایت دارد: شرعیه و عرفیه، بلکه معنایش این است که یک ولایتی دارد که هم عقلا و هم شارع پذیرفته‌است؛ یعنی هم عقلا پذیرفته‌است که پدر ولایت دارد بر فرزندش، و هم شارع پذیرفته‌است.

اما اگر بگوییم: «اطاعت پدر، عقلائاً و شرعاً واجب است.»، یعنی دو تکلیف دارد: یک تکلیف از ناحیه‌ی عقلا دارد، یک تکلیف هم از ناحیه‌ی شارع دارد. اما در باب «احکام وضعی» یک حکم داریم.

نسبت بین شرع و عرف

نسبت بین شرع و عرف، در نزد فقهای ما، عموم و خصوص من‌وجه است:

گاهی حکمی را عقلا ندارند ولی شارع تأسیس می‌کند؛ مثل حق فسخ برای بیّعین به عنوان خیار مجلس، این حق را شارع قرار داده عقلا چنین حقی را برای بایع و مشتری قرارنداده‌اند.

گاهی حکمی عقلائاً هست اما شرعاً نیست؛ مثلاً اگر کسی خمری را فروخت، این بیع خمر، عند العقلا صحیح است اما شارع این بیع را صحیح نمی‌بیند.

و گاهی هر دو با هم توافق دارند؛ مثل این که مسلمانی به مسلمانی گوسفندی را بفروشد، این بیع عند العقلا و عند الشارع صحیح است.

بحث ثبوتی

تمام بحث ما در سیره، قسم دوم است؛ که یک حکم عقلائاً هست، اما شرعاً ابتداءً نیست الا این که شارع همان سیره‌ی عقلا را امضاکرده‌باشد. بحث ما در مقام «ثبوت»[1] این است که: این عنوانی که مصبّ سیره است، همین که ردعی از شارع درباره‌ی آن به ما نرسد، آیا می‌توانیم این عنوان را شرعی حساب کنیم؟ یا وقتی می‌توانیم بگوییم «شرعی است» که امضای شارع را احرازکرده‌باشیم؟!

نزاع «امضاء» و «عدم ثبوت ردع» که در مقام اول گفتیم، اینجا هم هست. مرحوم آخوند و مرحوم اصفهانی از کسانی هستند که قائلند اگر سیره‌ای داشته باشیم و ردعی از شارع ثابت نشده‌باشد، کافی است تا بگوییم: «مصبّ سیره، شرعی است.». اما نزد مشهور، عدم ثبوت ردع کافی نیست؛ باید امضا را احرازکنیم. پس عده‌ای امضائی هستند و عده‌ای «عدم ثبوت ردعی»ی هستند. در پرانتز عرض کنم که: «عدم ردع»ی‌ها جزء امضائی‌ها حساب می‌شود؛ «عدم ثبوت ردع»، غیر از «امضاء» نیست.

همان نزاعی که در مقام اول بود، اینجا هم هست.

مختار

در مقام اول، ما امضائی شدیم. در این مقام، در سابق گفتیم: «عدم وصول ردع، کافی است.»، لکن بعداً عدول کردیم و گفتیم: حتی عدم وصول ردع هم لازم نیست؛ حتی اگر ردع هم بکنند، مانع نیست. در این نحوه از سیَر، نه تنها دنبال امضا نیستیم، بلکه حتی دنبال اثبات عدم ردع هم نیستیم؛ چون مختار ما این است که حتی اگر ردع هم بکند، باز هم آثار شرعی مترتب می‌شود. طبق این مختار، نیازی از بحث «اثباتی» برای احراز «امضاء» نداریم.

امور مقدماتی

برای اثبات مدعا، اموری را باید به عنوان مقدمه توضیح بدهم:

امر اول: دایره‌ی حق‌الطاعه

شارع مقدس حق‌الطاعه دارد بر مکلفین؛ یعنی وجوب الطاعه دارد عقلاً؛ بر مکلف عقلاً واجب است که از شارع مقدس اطاعت کند، از این تکلیف عقلی تعبیرمی‌کنیم به حق‌الطاعه.

دایره‌ی حق‌الطاعه، فقط دو حکم است: ایجاب و تحریم. در غیر از این دو تکلیف، حق‌الطاعه، برای هیچ مولایی ثابت نیست؛ یا چون اطاعت دارد ولی اطاعتش لازم نیست، یا اصلاً اطاعتی ندارد. جایی که اطاعت معنی دارد ولی اطاعتش لازم نیست، مستحبات و مکروهات است؛ اگر شارع مقدس عملی را بر ما مستحب کرد یعنی طلب ندبی داشت یا عملی را مکروه کرد یعنی طلب کراهتی داشت، اطاعت معنا دارد، اما اطاعت شارع مقدس در دایره‌ی مستحبات و مکروهات عقلاً لازم نیست؛ مثلاً می‌توانیم غسل جمعه نکنیم.

اما در تمام احکام شرعی غیر از اینها (واجب و حرام و مستحب و مکروه)، اطاعت الهی اصلاً بی‌معناست؛ مثلاً وقتی شارع گفت: «عقد با صبیّ، نزد من باطل است.»، ما اگر با صبیّ عقد انجام دادیم، مخالفت نکرده‌ایم؛ چون مخالفت و موافقت، جایی معنا دارد که طلبی در کار باشد. ازما نخواست که بیع باطل انجام ندهیم؛ فقط گفت که بیع با سفیه، عندی باطل است.

اما اگر پای تکلیف در میان بیاید و مثلاً بگوید: «بیع با صبیّ باطل است»، من اگر چیزی از صبیّ بخرم، تصرف در آن حرام است.

مثلاً فرض کنید از «نهَی النبی عن بیع الغرر» فقط حرمت وضعی فهمیده‌ایم، اگر بیع غرری انجام بدهیم، خلاف شرع نیست. و اگر طرفین یک بیع غرری به تصرف طرف مقابل‌شان راضی باشند، بیع‌شان اگرچه باطل است، ولی تصرف در عوضین عند العقلا و عند الشارع صحیح است اگرچه بیع را امضانکرده‌اند.

پس موضوع، حق‌الطاعه، فقط و فقط دو حکم ایجاب و تحریم است؛ تا شارع مقدس عملی را بر ما واجب یا تحریم نکند، اصلاً حق‌الطاعه ندارد. ما فقط باید همین دو تکلیف واجب و حرام را رعایت کنیم؛ ما عقلاً موظفیم که واجبات شرعیه را اتیان کنیم، و عقلاً موظفیم که محرّمات شرعیه را ترک کنیم. پس دایره‌ی حق‌الطاعه، منحصر است به دو حکم شرعی، نه بیشتر.

لذا در معاملات باطل خیلی به افراد گیرندهید؛ همین که طرف راضی است، کافی است که تصرف در عوضین صحیح باشد. البته درست است که بعضی معاملات حتی با رضایت طرفین صحیح است مثل قرض ربوی، اما آن معاملاتی که شارع در آن معاملات فقط حرمت وضعی دارد ولی طرفین راضی هستند، اشکالی ندارد. مثلاً قبلاً این معامله رایج بوده که ماشین را پیش‌فروش می‌کردند و بخشی از پول را می‌گرفتند، بخش دیگرش را موقع تحویل ماشین به قیمت روز حساب می‌کردند و ملکیت را از همان زمان تکمیل پرداخت حساب می‌کردند. چنین خرید و فروشی چون قیمت تمام‌شده مشخص نیست، غرری است و باطل است، ولی هیچ مشکل شرعی هم ندارد و اصلاً مستلزم این نیست که خلاف شرع انجام بدهیم.

امر دوم: سیره‌ی تمام‌العقلاء

مشهور: مراد از سیره‌ی عقلا، در تمام زمان‌ها و مکان‌هاست

امر دوم، تصحیح یک ذهنیتی است که فقها در باب سیَر دارند؛ فقهای ما فکرمی‌کرده‌اند که همه‌ی عقلای عالم بدون استثناء در همه‌ی زمان‌ها و مکان‌ها و عرف‌ها، یک سیره‌ی واحدی دارند که مثلاً اتلاف، سبب الضمان است.

مختار: سیره‌ی عقلا، محترم‌شمردن عرف‌های دیگر است

ما قبول نکردیم؛ گفتیم: این تعبیر از سیره درست نیست؛ ما اصلاً چیزی به نام سیره‌ی تمام‌العقلاء نداریم. آنچه ما داریم، مجموعه‌ی عرف‌های عالم است.

در این زمان اخیر ما تقریباً با همه جای دنیا در حال ارتباط هستیم. اما آن زمانی که این وسایل ارتباط جمعی نیامده‌بود، همه‌ی عرف‌ها پراکنده بودند؛ یعنی امکان داشت دو قبیله، در دو طرف یک کوه، در چند فرسخی، صدها سال زندگی کنند و اصلاً از وجود هم باخبر نشوند، چه برسد به انسان‌هایی که در قاره‌ی دیگر زندگی می‌کرده‌اند و حتی قاره‌ی کشف‌نشده داشته‌ایم. پس ما فقط عرف‌ها را داریم، این عرف‌ها بر اساس تجربه‌های مشترک، سیره‌های مشترکی داشتند، و در خیلی موارد هم سیره‌هایشان مشترک نبود. مثلاً اگر کسی در شرایط بیع تحقیق کند، شاید ده‌ها شرط مختلف در اعراف مختلف پیداکند. نقل شده در برخی اعراف شرط صحت بیع این است که باید بینی‌هایشان را به هم بزنند! در بعضی عرف‌ها باید با هم دست بدهند. در عرف ما الحمدلله، نه بینی‌زدن لازم است نه دست‌دادن.

پس ما وقتی از سیره‌ی عقلا صحبت می‌کنیم، مراد کدام عرف است؟ فقط بین عرف خاص و عرف عام، و فرق بین عرف عام با سیره‌ی عقلا را در بخش سوم «عرف» خواهم گفت؛ اگر یک عرفی سیره‌ای داشته باشد که از نظر سایر اعراف، در دایره‌ی همان سیره محترم باشد، ما به آن سیره «سیره‌ی عقلا» می‌گوییم.

مثال اعرافِ پذیرفته‌شده نزد سایر عقلا

عرفی را در نظر بگیرید که انسان می‌تواند با خواهر خودش ازدواج کند، در اکثر اعرافْ اینچنین عقدی باطل است، اما اکثر اعرافْ این سیره را در دایره‌ی همان عرف صحیح می‌دانند؛ دختری که با برادر خودش ازدواج کرده را زن شوهردار تلقّی می‌کنند و با او ازدواج نمی‌کنند. معنای این حرف ما این نیست که همه‌ی عرف‌ها ازدواج با خواهر را صحیح می‌دانند، بلکه معنایش فقط همینقدر است که این عقلا این عرف را در دایره‌ی همین عرف محترم می‌دانند.

لذا این مثال فقها مثال صددرصد اشتباهی است که گفته‌اند: «اگر مسلمانی به مسلمانی خمر فروخت، عند العقلا صحیح است ولی عند الشارع باطل است.». ما گفته‌ایم: به شرط این که در عرف مسلمین، بیع خمر مسلمان به مسلمان باطل باشد، این بیع، عند العقلا هم باطل است.

لذا این که فقها فرموده‌اند: «ازدواج مجوسی با خواهرش عند المجوس صحیح است و عند العقلا باطل است و عند الشارع هم باطل است.»، این فرمایش هم درست نیست؛ این ازدواج، عند الکل صحیح است؛ لذا شارع به ما گفته که حق نداریم با آن خانم ازدواج کنیم.

بنابراین هر وقت می‌گوییم: «عقلا چنین سیره‌ای دارند»، به این معناست که عرفی این سیره را پذیرفته و این پذیرش عرفی، در دایره‌ی همان عرف، نزد سایر اعراف محترم است.

مثال اعرافِ پذیرفته‌نشده نزد سایر عقلا

البته بعضی وقت‌ها یک عرفی سیره‌ی را دارد که سایر اعراف امضانمی‌کنند؛ مثلاً اگر در یک عرفی شوهر مالک زوجه باشد و بتواند همسرش را خرید و فروش کند و به ارث بگذارد، نزد سایر اعراف پذیرفته نیست، لذا می‌گوییم: این آقا نزد عرفِ خودشان مالک همسرش است، اما نزد سایر اعراف مالک همسرش نیست.

نظیرش را در فقه داریم؛ فقها فرموده‌اند: مسلمان می‌تواند اموال غیرمسلمان را برای خودش تملّک کند. فرض کنیم این فتوای فقها به مؤمنین هم سرایت کرده‌باشد و در نزد مؤمنین هم هر مسلمانی عرفاً چنین ولایتی داشته باشد، ولی این عرف نزد سایر اعراف، این ولایت پذیرفته‌شده نیست و اگر ما مثلاً ماشین همسایه‌ی یهودی‌مان را تملّک کنیم، عقلا این ماشین را ملک آن یهودی می‌دانند و می‌گویند: «مال همان فرد غیرمسلمان است».

پس وقتی می‌گوییم: «سیره‌ی عقلا»، معنایش این است. و این که فقها ترسیم کرده‌اند، درست نیست.