موضوع: نواهی/دلالت نهی بر فساد معامله /مختار در معاملة منهی عنه نزد شارع و صحیح عند العقلا

مروری بر آنچه گذشت

مشهور گفتند: معاملات عقلایی داریم، معاملات شرعی داریم، با هر معامله‌ای، یا شرع موافق است، یا موافق نیست و لذا باطل است. گویا مشهور فکرکرده‌اند ما به وِزان حسن و قبح عقلی، دستگاه معاملاتی عقلایی داریم.

اشکال کردیم بر مشهور که هر عرفی یک دستگاه معاملاتی دارد که در برخی عرف‌هایش با دیگران موافق است و در برخی مخالف است. و این عرف‌ها اگر در نظر سایر اعراف محترم است، آن معامله عقلایی است.

و گفتیم که ممکن است معامله‌ای صحت عرفیه داشته باشد ولی عقلائی نباشد و سایر اعراف قبولش نداشته باشند.

گفتیم: شارع مقدس می‌تواند پاره‌ای از معاملات را تصحیح یا ابطال کند. اگر معامله‌ای را تحریم کند، ما هم می‌گوییم: عقلائاً باطل است؛ چون فرض کرده‌ایم که در عرف مسلمین هم باطل می‌شود. درنتیجه دلیل «اوفوا بالعقود» این عقد را نمی‌گیرد. تا اینجا مشکلی نیست.

اگر معامله‌ای پس از حکم شارع به «بطلان» عقلائاً صحیح باشد

إنما الکلام و تمام الکلام، در این است که عرف مسلمین با عرف شارع اختلاف پیدامی‌کند و مسلمین عرف خودشان را مطابق نظر شارع قرارنمی‌دهند؛ اینجا فقیه به ادله که رجوع می‌کند، می‌بیند این عقد (مثلاً وصیت) باطل است، به عرف مسلمین که مراجعه می‌کند، می‌بیند عقلا هم به تبع عرف مسلمین حکم به صحت کرده‌اند.

چرا عرف مسلمین تبعیت نکرده؟ یا بی‌مبالات است، یا این حکم به آنها نرسیده.

غرض شارع از حکم به بطلان

اگر ما از طرفی می‌گوییم که: «این معامله، حتی پس از حکم شارع به بطلان، باز هم صحیح است به خاطر این که عقلا صحیح می‌دانندش»، و از طرف دیگر می‌گوییم که: «شارع حکم به بطلانی کرده‌است.».

غرض شارع از این جمله که می‌گوید: «عندی باطل» چیست؟

الف) اگر غرض شارع، حرمت تکلیفیِ معامله بوده، خارج از محل نزاع است

اگر منظورش حرمت تکلیفی بوده، خلاف فرض است؛ حرمت تکلیفی را قبلاً بحث کردیم و گفتیم که ملازمه‌ای با بطلان ندارد. الآن فرض این است که شارع گفته: باطل است.

ب) اگر غرض شارع حرمت وضعی بوده، حق دخالت ندارد

اگر مراد این است که: «آثار وصیت، بر این وصیت زائد بر ثلث بارنمی‌شود.»، یعنی من تکلیفی در این مورد ندارم؛ یعنی شارع این وصیت را تنفیذنکرده. وقتی این ملکیت عندالعقلا حاصل می‌شود و عندالشارع حاصل نشود، مهم نیست؛ چون شارع فقط احکام تکلیفی را می‌تواند جعل کند.

ج) اگر غرض شارع حرمت تکلیفیِ آثار بوده، شارع اینجا حق تصرف ندارد

اگر مراد این است که: «تصرف در ملک دیگری حرام است و تصرف ورثه در دوسوم جایز است.»، پس باز به تکلیف برگشت. پس آخرش به «تکلیف» برگرداندیمش؛ که ای ورثه! تصرف تو حلال است، و ای موصی‌له! تصرف تو بدون اذن ورثه حرام است.

اشکال: یعنی آیا این عقد صحیح است اما آثار صحت عقد بارنمی‌شود؟!

پاسخ مباحثه: بله؛ این به خود خود، منعی ندارد؛ مثلاً اگر انسان چیزی بخرد و نذرکند که از آن استفاده نکند، ملکش است، اما شارع به او اجازة تصرف نمی‌دهد.

چرا شارع نمی‌تواند بر خلاف سیرة عقلا حکم به عدم ترتب آثار صحت کند؟

نتیجة بحث قبلی این شد که فقیه می‌گوید: این معامله (چون عقلائاً صحیح است پس طبق مختار) صحیح است و آثار صحت بارمی‌شود، اینجا این سؤال پیش می‌آید که: چرا شارع نمی‌تواند حکم به حرمت تصرف موصی‌له کند؟

شارع نمی‌تواند با این حرف عقلا مخالفت کند. پاسخ به این اشکال، تابع این مبناست که: آیا عدل و ظلم، تابع شریعت است؟ یا شریعت تابع عدل و ظلم است؟

مشهور: عدل و ظلم تابع شریعت است

مشهور در فقه قائل‌اند که: ظلم و عدل، تابع شریعت است. مثلاً ما اگر بخواهیم اموال غیرمسلمان را سرقت کنیم، این فعل قبیح است، لکن فقها می‌گویند: «اگر شارع اذن داد، قبیح نیست.». یا مثلاً اگر خود مالک بگوید: «من به شما اذن می‌دهم که این سیب را بخوری»، واقعاً حلال است. اگر زید که مالک سیب است بگوید: «راضی نیستم» ولی مالک زید بگوید: «من راضی‌ام»، خوردن این سیب اشکال ندارد. مشهور همین حرف را می‌زنند.

لکن ما قائلیم که خداوند نمی‌تواند اینجا حکم بدهد. مشهور بین فقها مطالبی گفته‌اند که وقتی نگاه می‌کنیم، می‌فهمیم با این مبنا موافق بوده‌اند؛ مثلاً در حق‌الماره همین را گفته‌اند که: ولو بدانی راضی نیست، چون مالک حقیقی اذن داده، گفته‌اند: اشکال ندارد؛ یعنی اگر خداوند اذن داد، حقیقتاً قبح برداشته می‌شود.

مختار: در فقه هم شارع تابع عدل و ظلم است

لکن ما قائلیم که اگر چیزی ظلم باشد، شارع نمی‌تواند آن ظلم را بردارد. اگر عقلا عملی را ظلم بدانند، خداوند اذن در مخالفت نمی‌تواند بدهد.

هم ما و هم مشهور قبول داریم که شارع امر به قبیح نمی‌کند. نزاع ما و مشهور صغروی است؛ مشهور می‌گویند: قبل از اذن، قبیح است. بعد از اذن، واقعاً قبیح نیست. ولی ما می‌گوییم: قبیح است و شارع هم اذن نمی‌دهد. و ما هم قبول داریم که اگر قبحش با اذن شارع برطرف بشود، امر به آن اشکال ندارد. لکن معتقدیم که شارع چنین امری نمی‌کند؛ چون با اذن شارع، موضوع عوض نمی‌شود.

البته یک جاهایی حرف مشهور را قبول داریم؛ در احکام تکلیفی می‌تواند اذن بدهد و واقع را عوض کند؛ مثلاً به شاک در خمریت، به جای احتیاط، جواز شرب بدهد و واقعاً حرام نباشد.

پس طبق مختار، شارع نمی‌تواند به ورثه اذن در تصرف در مازاد بر ثلث بدهد.

پس غرض شارع از تحریم معاملة صحیح عندالعقلا فرهنگ‌سازی بوده‌است

از سه احتمالی که گذشت، مشهور می‌توانند احتمال سوم را اختیارکنند؛ که تصرف در این معامله‌ای که عقلا صحیح می‌دانندش حرام است؛ پس موصی‌له حرام است در مازاد بر ثلث تصرف کند. لکن ما هیچ‌کدام (از آن سه احتمال) را قبول نکردیم. سؤال می‌شود که: پس طبق مختار، چرا شارع گفته: این معامله باطل است؟

داعی شارع، فرهنگ‌سازی بوده‌است؛ تا آرام‌آرام سیرة عقلا هم عوض بشود.

قبل از فرهنگ‌سازی، فقیه چه فتوایی بدهد؟

اینجا این سؤال مطرح می‌شود که: تا قبل از این که فرهنگ‌سازی بشود، فقیه چه کار کند؟ طبق مختار اگر به خاطر سیرة عقلا بگوید: «تصرف موصی‌له در مازاد بر ثلث حرام نیست.»، هیچ‌وقت فرهنگ‌سازی نمی‌شود. و اگر به خاطر نظر شارع و فرهنگ‌سازی بگوید: «حرام است»، دروغ گفته و تشریع کرده‌است!

بنا بر مختار، فقیه اگر طبق سیرة عقلا بگوید: «بر جناب وارث تصرف در آن مال حرام است.»، حرام نیست و فتوای غلطی نیست، لکن فرهنگ‌سازی نمی‌شود. برای فرهنگ‌سازی باید در رساله‌اش بنویسد: «تصرف موصی‌له در مازاد بر ثلث، عندالشارع حرام است.».

اگر فقیه به قصد فرهنگ‌سازی در رساله‌اش بنویسد: «این وصیت، عندالشارع باطل است.»، این حرف دروغ و تشریع نیست؛ چون واقعاً عند الشارع باطل است. لکن اگر کسی قبل از فرهنگسازی عمل به این فتوا نکرد، اشکالی ندارد؛ چون طبق عقلا عمل کرده و شارع هم برخلاف عقلا نمی‌تواند نظربدهد.

نتیجه

نتیجة این بحث: در هر عرفی، هر عقدی که صحیح بود و عقلای سایر اعراف هم امضایش کردند، صحیح است. شارع نهایتاً می‌تواند این عقد را تحریم کند. و اگر یک عقدی عرفاً باطل بود، ادلة نفوذ شاملش نمی‌شود ولو در عرف زمان ائمه معمول بوده.

هذا تمام الکلام فی مسألة اقتضاء النهی للفساد.