موضوع: نواهی/اجتماع امر و نهی /ادامة تنبیه اول

اعتباری

تصرف اعتباری، این است که ما در مال غیر، عقدی یا ایقاعی را انجام دهیم؛ مثلاً عبای دیگری که به میخ است را به دیگری می‌فروشم.

تکوینی

یک تصرف تکوینی و خارجی داریم مثل این که عبای زید را روی خودم می‌کشم.

رابطة غصب با تصرف

غصب، از امور واقعی است، نه از امور حقیقی. رابطة بین «غصب» با «تصرف» مفهوماً تباین است؛ چون تصرف فعل است و عرض است، ولی غصب یک مفهوم انتزاعی است: استیلا بر مال غیر. اما به لحاظ مصادیق، نسبت‌شان عموم و خصوص من‌وجه است.

ملاک حرمت در تصرف تکوینی

مشهور: عدم رضایت مالک

تصرف تکوینی را فقها به دو قسم تقسیم کرده‌اند: تارتاً با رضای مالک است، و تارتاً بدون رضای مالک است. اگر تصرف با رضا باشد، جایز و حلال است. و اگر بدون رضایت مالک باشد، فقها گفته‌اند که تصرف در ملک دیگری بدون رضا حرام است.

پس تصرف‌های حلال بدون اذن، چون شارع اذن داده حلال است

در شریعت مواردی داریم که تصرف در ملک دیگری بدون رضا حلال است؛ فقها گفته‌اند: در اینجاها شارع خودش اذن تصرف داده‌است. مثل این که خوف وقوع در هلاکت داریم؛ اگر این آب را شرب نکنیم، از تشنگی می‌میریم. اینجا فقها گفته‌اند: شارع خودش اذن داده، می‌تواند آن آبی که مالکش راضی نیست را بخوری. یا مثلاً تکیه دادن به دیوار خانه‌ای که مالکش راضی نیست را شارع اذن داده‌است.

مختار: تصرف عدوانی

به نظر ما تصرف در ملک غیر تقسیم می‌شود به عدوانی و غیرعدوانی. تصرف عدوانی یعنی تصرفی که عند العرف و العقلا تعدی است؛ یعنی عقلا برای مالک حق می‌بینند. و یک تصرف، تصرف غیرعدواونی است؛ یعنی در نظر عرف و عقلا، برای مالک حق نمی‌بینند.

پس تصرف‌های حلال بدون اذن، چون عدوانی نیست حلال است

در همین مثال اگر من در معرض هلاکت باشم، عرف تصرف من را تصرف عدوانی نمی‌بیند؛ چون برای مالک در این صورت حقی نمی‌بیند.

اختلاف مشهور و مختار

مثال در فقه زیاد دارد؛ مثلاً ما به دیوار همسایه تکیه داده‌ایم ولی مالکش راضی نیست. اینجا فقها گفته‌اند: «چون شارع اذن داده این تصرفِ بدون رضای مالک، حلال است.»، ولی به نظر ما چون این تصرف عدوانی نیست، حلال است. فقها گفته‌اند: در این موارد، شارع اذن داده که شما می‌توانی به دیوارش تکیه دهی.

پس تصرف عدوانی، حرام است. تصرف غیرعدوانی ولو مالکش راضی نیست، حلال است. آنها به اطلاق «لایحل مال امرء الا بطیبة نفسه» تمسک کرده‌اند، ما انکار اطلاق کرده‌ایم، منصرف به عدوانی گرفته‌ایم.

تصرف محرم، در نظر ما تصرف عدوانی است. و در نزد فقها، تصرف بدون اذن است. و گفته‌ایم: اگر هم شارع در جایی اذن داده، نه به خاطر اذن شارع است که آن تصرفِ بدون اذن مالک حلال است، بلکه موضوع منقلب می‌شود؛ بعد از اذن شارع، تصرف عدوانی نیست. البته چنین چیزی نداریم؛ این مثال‌هایی که هست، از این باب است که تصرف عدوانی نیست، نه این که

نتیجه: آنچه مهم است، تصرف محرَّم است نه غصب

نسبت بین «تصرف محرم» و «غصب» به لحاظ مصداقی نسبتش تباین است؛ چون تصرف فعل ماست ولی استیلا یک مفهوم انتزاعی است. اما به لحاظ موردی، نسبت‌شان عموم و خصوص من‌وجه است.

مراد فقها از «غصب» تصرف محرم است؛ ما جایی داریم که تصرف محرم است اما غصب نیست؛ مثلاً کسی درِ منزلش را بازگذاشته ما به داخل خانه‌اش می‌رویم، می‌گوید: «من راضی نیستم»، این، غصب نیست، تصرف محرم است. بعضی جاها غصب است ولی تصرف محرم نیست؛ مثلاً کسی نگهبان گذاشته می‌گوید: «نگذار مالک این خانه وارد خانه‌اش بشود». گاهی مورداً جمع می‌شود؛ کسی خانة دیگری را غصب کرده و در آن نشسته‌است.

استیلا، یعنی خودش می‌تواند استفاده کند و دیگران نمی‌توانند استفاده کنند.

آن که برای ما مهم است، تصرف محرَّم است در ملک غیر که فقها از این تصرف محرم تعبیرکرده‌اند به «غصب». پس استیلا بود و نبودش کالحجر فی جنب الانسان است. یا به جهت راحتی یا به جهت عدم توجه تعبیر به «غصب» کرده‌اند.

ما هم به جهت همان سهولت، همان عبارت «غصب» را به کار می‌بریم.

روند بحث طبق تقریر حسین مهدوی

«غصب» و «تصرف در مال غیر» دو عنوان هستند و هر دو حرام هستند. غصب، استیلا بر مال غیر است عدوانا، و ما تا اینجا با مشهور اختلافی نداریم. اما تصرف تکوینی، کدام قسمش حرام است؟ اینجا با مشهور اختلاف داریم؛ به نظر ما تصرف عدوانی حرام است، نظر مشهور این است که تصرف بدون اذن مالکش حرام است.

اما این اختلاف در «تصرف حرام» چه اثری در بحث ما دارد؟ در بحث اجتماع امر و نهی، آن عنوان حرامی که با آن سر و کار داریم، اصلاً «غصب» نیست، بلکه آن عنوانی که حرمت روی آن رفته و ما با آن سر و کار داریم، «تصرف حرام» است؛ این عنوان است که محل بحث ماست، چه لباس و چه مکان.

اینجا سؤال پیش می‌آید که: «مگر همیشه غصب با تصرف حرام یکی نیست؟»، جواب این است که خیر؛ نسبت‌شان عموم و خصوص من‌وجه است. آن وقتی هم که تصرف حرام با غصب، یکی است، آنچه باعث اجتماع امر و نهی می‌شود، تصرف حرام است نه غصب؛ چون غصب استیلاست و استیلا هیچ‌وقت از اجزای نماز نیست، اما تصرف که همان وجه‌الجبهه است ممکن است از اجزای نماز بشود.

الف) وجه بطلان صلات در لباس غصبی

مشهور بین فقها فتوایشان این است که لباس مصلی اعم از ساتر و غیرساتر باید مباح باشد، و گفته‌اند: نماز در لباس غصبی باطل است. لذا گفته‌اند: اگر با لباسی نمازبخواند که متعلق خمس است، نمازش باطل است. دو وجه برای بطلان ذکرکرده‌اند:

وجه اول: تستّر جزء نماز است

یکی از اجزاء نماز، تستّر است؛ وقتی که شما تستّر می‌کنید به ساتر غصبی، این تستر، از طرفی نماز است و از طرفی تصرف در ملک غیر است. گفتیم: حتی جوازی‌ها هم در «عبادت» امتناعی شده‌اند، و پس از قول به «امتناع» همة فقها جانب نهی را ترجیح داده‌اند، پس این تستر، فقط حرام است و جزء نماز نیست. پس خود تستّر حرام است.

معلوم است که این وجه اول، مختص به جایی است که لباسْ ساتر است. اما اگر لباس ساتر نباشد، این وجه نمی‌آید.

نقد وجه اول: تستّر، شرط است نه جزء

این وجه اول درست نیست؛ چون تستّر شرط صحت صلات است، نه جزء صلات. شرط، از حقیقت واجب بیرون است؛ در شرط، تقید، داخل است، قید خارج است. تستّر، جزء نماز نیست، از واجب و مأموربه بیرن است. قربی‌بودن در صلات، در اجزایش معتبر است، در شرایطش معتبر نیست. اگر قربی‌بودن در وضو و غسل شرط است، به خاطر عبادی‌بودن اینهاست نه به این خاطر که جزء نماز هستند.

شرایط، از تحت امر ضمنی بیرون است؛ وضو و غسل، امر ندارد.

وجه دوم: رکوع و سجود، تصرف در لباس غیر است

رکوع، خم‌شدن است، سجود وضع الجبهه است. در اینجا خم‌شدن کسی که لباسش غصبی است، خود این خم‌شدن، هم رکوع است و هم تصرف در ملک غیر است. سجده وضع‌الجبهه است علی الارض؛ خود این وضع، مصداق دو عنوان است: هم مصداق سجود است و هم مصداق غصب است. فقط رکوع و سجود است که مجمع بین امر و نهی می‌شود؛ رکوع، هم مصداق واجب است و هم مصداق تصرف در لباس و محرَّم. پس این رکوع نمی‌تواند مقرِّب باشد، پس این رکوع و نماز باطل است.