موضوع: مملک قهری بودن تصرف

قاعده هفتم: مملک قهری بودن تصرف

اینکه تصرف از مملکات قهری است آیا تصرف با نیت مملک قهری است یا بدون نیت مملک قهری است؟

1- اگر بدون نبیت تصرف مملک باشد از نواقل قهریه است؛ این مملک بودن بعید است. ممکن است تصرف بدون نیت از نواقل قهریه باشد لکن وقوع آن نیازمند دلیل است.

2- اگر تصرف از نواقل اختیاریه باشد اشکال آن این است اگر نیت نکرده باشد اگر شخصی جاریه یا کنیزی را با معاطات معاوضه کرده باشد و با آن آمیزش کرده باشد در صورتی که جهل او جهل قصوری باشد وطی او وطی به شبهه می شود و اگر می دانسته باید نیت کند ولی نیت نکرده آمیزش زنا می شود در حالی یک فقیه از شیعه و عامه این را نگفته است.

3- اگر آنچه را با معاطات بدست آورده است آن را از بین ببرد. اگر قصد مالکیت نکرده باشد،از بین بردن مال غیر شمرده می شود و جنایت بر مال غیر می شود، این قاعده جدیده است.

و منها: أنّ التصرّف إن جعلناه من النواقل القهرية فلا يتوقّف على النيّة، فهو بعيد، و إن أوقفناه عليها كان الواطئ للجارية من غيرها واطئاً بالشبهة، و الجاني عليه و المتلف جانياً على مال الغير و متلِفاً له.[1]

پیرامون متن

«من النواقل القهریه» یعنی بدون نیت. ضمیر در «ان اوقفناه» به نقل بر می گردد. اگر نقل با نیت باشد و نسبت به نیت جاهل قاصر باشد، وطی جاریه وطی به شبهه می شود. ضمیر در « و الجانی علیه» به ماخوذ به معاطات(مشتری) بر می گردد.

شیخ انصاری جداگانه به این استبعادات پاسخ نداده، بصورت کلی پاسخداده است. می فرماید: اشکالی ندارد تصرف ناقل قهری است و متوقف بر نیت نیست. وجه عدم بر نیت بخاطر جمع بین ادله است؛ اصل عدم ملک و فقها گفته اند با معاطات همه تصرفات مباح است و نیز گفته اند «لاوطی الا فی ملک» جمع بین این سه دلیل مقتضی این است که بگوییم تصرف از نواقل قهریه است. به عبارت دلیل بر اینکه تصرف از نواقل قهریه است دلیل غیر مباشر است.

قاعده هشتم:

لازمه تصرف - که می گویید مملک است- جمع متقابلی فی واحد باشد. یعنی موجب می شود قابل و موجب یک نفر باشند، به این بیان اگر معاطات مفید اباحه باشد و مملکیت تصرف بر پای اذن مالک باشد- اذن مالک در تصرف در چیزی اذن در لوازم آن است- یعنی می توان تصرفات مالکانه نیز داشته باشد و به این معنی است که به مشتری گفته اذن تصرفات مالکانه دارد. در این صورت مشتری موجب و قابل باشد اما اینکه موجب است چون مالک مبیح به او اذن داده است یعنی به موجب اذنی که مالک مبیح داده مشتری از ناحیه مالک مبیع را برای خود تملیک می کند؛ مشتری از طرف خود عملا قبول را می گوید این جمع بین موجب و قابل می شود و این بعید است.

اگر مملکیت تصرف مشتری گره خود به اذن مالک باشد چرا نفس تعاطاتی مملک نباشد؟ لازمه تعاطاتی که اذن مالک است را مملک می داند ولی از خود تعاطاتی می گذرید بلکه به طریق اولی نفس تعاطاتی مملک باشد چون تعاطاتی به قصد تکملیک موضوع معاطات است پس در این تعاطاتی قصد تملیک هست اما در تصرف قصد تملیک نیست. تصرف بدون قصد تملیک را مملک می داند و تعاطاتی با قصد تملیک را مملک نمی دانید و این نیز بعید است. و این قاعده جدیده است.

و منها: قصر التمليك على التصرّف مع الاستناد فيه إلى أنّ إذن المالك فيه إذن في التمليك، فيرجع إلى كون المتصرّف في تمليكه نفسه موجباً قابلًا، و ذلك جارٍ في القبض، بل هو أولى منه؛ لاقترانه بقصد التمليك، دونه، انتهى.[2]

پیرامون متن

ضمیر در« مع الاستناد فیه» تملیک بر می گردد. وقتی مالک اذن در تصرف قصد تملیک می کند در این اذن به مشتری می گوید قصد تملک نیز داشته باشد. فیرجع یعنی مآل اذن در تصرف این است متصرف در تملیک خود از ناحیه مالک موجب و از ناحیه خودش که مشتری است قابل می شود. پولی که مشتری به بایع می دهد

پاسخ این استبعاد

1- راه حل ها دارد در نکاح می تواند یکی موجب و قابل بشود و محذوری ندارد و قاعده جدیده هم نیست. اینکه تصرف مملک است بخاطر جمع بین ادله است. نیازی به ایجاب و قبول ندارد تا اینکه اتحاد موجب و قابل می شود چون در اینجا اذنی از دافع برای آخذ در تملیک نیست بلکه اباحه در تصرف است پس بنابراین آنچه در اینجا است اصرف مملک است اما اینکه مملکیت به این است که از ناحیه بایع ایجاب باشد و قبول از ناحیه قبول باشد چنین نیست.

2- اتحاد موجب و قابل در عقود با تعدد اعتباری آنها اشکالی ندارد و متقابلین نیستند تا بگویید اجتماع آنها فی واحد باشد.

3- اتحاد موجب و قابل مترتب بر اذن مالکی در تملیک آخذ است و در اینجا چنین چیزی نیست چون اباحه امر تعبدی است و مستند به اجماع است و مستند به مالک نیست.

پایان بیان استبعادات بعض الاساطین

در اینجا بیان و نقد استبعادات بعض الاساطین به پایان می رسد. بعد از آن شیخ انصاری می فرماید هدف بعض الاساطین از بیان این استبعادات بیان استبعاد قول به اباحه است و بعض الاساطین نمی خواهد بگوید دلیل بر این است که معاطات مفید ملک است. و در بیان استبعادات مقصود بعض الاساطین این نیست که در مقابل اصول و عمومات قرار بگیرد. و مقصود از اصول و عمومات دو احتمال گفته شده است. احتمال اول، مقصود اصول و عموماتی که دال بر صحت معاطات است و دال بر اینکه معاطات بیع و مفید ملکیت است[3] . احتمال دوم، مرحوم کاشف الغطاء نمی خواهد بگوید این ادله در برابر عمومات دال بر صحت معاطات و مملک بودن آن قرار می گیرد چون اگر این عمومات دال بر مملکیت معاطات بود به آنها تکیه می کرد و نوبت به استبعادات نمی رسید. این استبعادات مانند دلیل انی- از معلول به علت رسیدن-است بر اینکه اباحه درست نیست. به عبارت دیگر، اصول و عمومات می گویند تصرفاتی که در هشت استبعاد گفته شد متوقف بر ملک است و مقصود بعض الاساطین این نیست که این است که بگوید این استبعادت نمی تواند این سخن را تصرفاتی که در هشت استبعاد گفته شد توقف بر ملک دارد و نمی توان با اباحه اینها را اجازه چون در قواعد جدیده چیزی نیست که مخالف قواعده تحریر شده از قبل باشد.[4]

و المقصود من ذلك كلّه استبعاد هذا القول، لا أنّ الوجوه المذكورة تنهض في مقابل الأُصول و العمومات؛ إذ ليس فيها تأسيس قواعد جديدة لتخالف القواعد المتداولة بين الفقهاء.[5]