موضوع: كتاب البيع/شروط المتعاقدين /طلق بودن ملک

روایت: عن رسول الله(ص): وأشجع الناس من غلب هواه، وأكثر الناس قيمة أكثرهم علما، وأقل الناس قيمة أقلهم علما، وأقل الناس لذة الحسود.[1]

شجاعترین مردم کسی هست که بر هوای نفسش غلبه کند، کسی که علمش بیشتر باشد ارزشش هم بیشتر است، کمترین ارزش را کسی دارد که علم کمتری دارد، کمترین لذت را حسود می برد.

خلاصه:

بحث پیرامون شرایط العوضین بود، اولین شرطی که مطرح شد این بود که باید عوضین مال و ملک باشند، و به تناسبی اسمی از اراضی مفتوحة عنوة به میان آمد، دومین شرط عوضین این است که باید ملک طلق باشند، یعنی مالک تام الاختیار باشد در تصرف در این مثمنش (مبیع) و یا ثمنش.

اولین بزرگانی که این شرط را مطرح کردند، تعبیر به فاضلین (محقق حلی، صاحب شرایع و علامه حلی، ابومنصور جمال الدین حسن بن یوسف بن مطهر حلی، پدر فخرالمحققین است، 14 دوره فقه دارد، از جمله آنها: تذکره 24 جلدی، 15 جلد منتهی، 10 جلد مختلف الشیعه، 6 جلد تحریر الاحکام[2] ، 4 جلد نهایة الاحکام، 3 جلد قواعد الاحکام، دو جلد هم الارشاد و یک جلد تبصره، که آقا ضیاء شرحش کرده است) می کنند.

شیخ اسدالله تستری که متوفای 1234 هست کتابی دارد به نام مقابس الانوار (یک جلد، چاپ جدیدش 6 جلد است) ج3 ص 300 که در آن می گوید:

الثّالث من الشّروط المختلف فيها ان يكون طلقا، اى تام الملك و العبارتان متداولتان بين متأخرى الاصحاب [3] (یعنی علامه در تلخیص المرام، شهید ثانی در مسالک الافهام، شیخ جعفر کاشف الغطاء در کشف الغطاء) اما به نظر می رسد که کسانی که این افراد را ذکر کرده اند باید دقت بیشتری می داشتند و برای متاخرین آدرس شرایع را می دادند، یا قواعد الاحکام را چراکه شهید ثانی و کاشف الغطاء متاخری متاخرین هستند نه متاخری الاصحاب.

سخن این است که اگر ملکی، ملک طلق نبود این معامله باطل است، شما مالک هستید ولی حق تصرف ندارید.

اینجا طِلق، شرط مال و ملک نیست، شرط مالک هست، ملکِ طلق یعنی ملکی که مالکش مطلق العنان باشد، هر تصرفی را که خواست بتواند انجام بدهد، به عبارت دیگر این مطلق العنان بودن اصل است، تمام مطالب بعدی که ملک طلق باشد و … بر می گردد به اینکه مالک مطلق العنان باشد.

شیخ انصاری در کتاب مکاسب می گوید: مطلق العنان باشد یعنی اینکه ، دیگری حق در این ملک نداشته باشد، حال این حق چیست؟ شیخ پاسخ می دهد : بزرگی که این حقوق را متعرض شده است بعض المعاصرین هست:

و قد أنهاها بعض من عاصرناه(شیخ اسدالله تستری[4] ) إلى أزيد من عشرين[5] (بیست و اندی حق هست که ملک را از طلق بودن می اندازد و تحت عنوان سبب ذکر شده اند و مقابس در ج4 این سبب ها را ذکر کرده است.، شیخ هم در اینجا 18 مورد را ذکر کرده است و می گوید این ابتکار بعض من عاصرناه است) …

پس آنچه را که دنبال می کنیم این است که از شرایط عوضین این است که مالک المثمن مطلق العنان باشد، مالک الثمن مطلق العنان باشد و هر تصرفی را که بخواهند مجاز باشند.

در کجا اطلاق العنان نیست؟ شیخ در مکاسب 18 مورد را ذکر کردند و ما به چند موردی که شیخ به آن پرداخته می پردازیم.

یک. آنجا که مبیع عین موقوفه باشد، به این بیان که طلاب مدرسه فیضیه مالک مدرسه فیضیه هستند، موقوف علیهم هستند اما این موقوف علیهم حق فروش مدرسه فیضیه را ندارند، ملکشان هست اما نمی توانند آن را بفروشند (البته مدرسه فیضیه وقف برای حضرت معصومه سلام الله علیها هست)

دو. عین مرهونه، کسی سند خانه اش را گرو گذاشته، خودش یا دیگری این خانه را با این سند بفروشد.

سه. عین منذوره، فرض که گفته باشد اگر مشکلم حل شد این گوسفند را قربانی کنم و مشکلش حق شد، گوسفند ملک او هست اما حق فروش این گوسفند را ندارد چون حق خداوند تبارک و تعالی است.

چهار. کنیزش را ام ولد کرده است، مالک حق فروش ام ولد را ندارد تا بچه متولد شود و از ارث بچه به ملک او در بیاید آناً ما و آزاد شود.

(نکته:مسئله بردگی در اسلام. هیچ کس در باب بردگی به خوبی لمعه ده جلدی کتاب العتق بحث نکرده باشد که حرف اسلام در این باره چیست، اسلام در این باب مصالح خود بردگان را در نظر گرفته است و راه های آزادی بردگان بسیار زیاد است، اصل لغو بردگی چه بسا باعث می شد تعداد زیادی از بردگان از گرسنگی بمیرند اما با برنامه ریزی راه آزادی آنها را هموار کرد یکی از آن راه ها ام ولد شدن است که وقتی باردار شد دیگر حق فروش او را ندارند)

اولین بحث ، بحث موقوفه است، در موقوفه اجماع هست محصلاً و منقولا .

عبارت شیخ: مسألة لا يجوز بيع الوقف(بیع وقف جایز نیست) إجماعاً محقّقاً في الجملة و محكيّاً.[6] (هم اجماع محصل هست و هم اجماع منقول، ولی قبل از ذلک کُلِّه می فرمودند عموم روایات بهتر بود زیرا در فقه و اصول اجماعی که ما مطرح می کنیم اجماع کاشف از قول معصوم است، در حالی که قول معصوم اصل هست، اگر شیخ انصاری چنین می گفتند که لا یجوز بیع الوقف بجای اجماعاً محققاً فی الجمله می گفتند بعد از عموم، اجماعاً محققاً به عبارت دیگر ما اجماع را اصل قرار نمی دهیم بلکه اصل روایات هستند.

سه روایت را مرحوم شیخ نقل کردند:

حدیث اول: مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ ‌(کلینی ، ثقه) عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى(العطار، ثقه) قَالَ‌: كَتَبَ بَعْض أَصْحَابِنَا إِلَى أَبِي مُحَمَّدٍ عَلَيْهِ اَلسَّلاَمُ‌، فِي اَلْوُقُوفِ وَ مَا رُوِيَ فِيهَا فَوَقَّعَ(توقیع همان نامه جوابیه است یا استفتاء) عَلَيْهِ اَلسَّلاَمُ اَلْوُقُوفُ عَلَى حَسَبِ مَا يَقِفُهَا أَهْلُهَا إِنْ شَاءَ اَللَّهُ‌. [7]

امام حسن عسکری فرمودند تصرف در وقف، نباید داشت. (وقف همان گونه که هست باید بکار برده شود)

این قانون کلی کتاب الوقف است.

حدیث دوم: مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ‌ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ جَعْفَرٍ اَلرَّزَّازِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ أَبِي عَلِيِّ بْنِ رَاشِدٍ قَالَ‌: سَأَلْتُ أَبَا اَلْحَسَنِ عَلَيْهِ اَلسَّلاَمُ‌ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ اِشْتَرَيْتُ أَرْضاً إِلَى جَنْبِ ضَيْعَتِي بِأَلْفَيْ دِرْهَمٍ فَلَمَّا وَفَّرْتُ اَلْمَالَ خُبِّرْتُ أَنَّ اَلْأَرْضَ وَقْفٌ فَقَالَ لاَ يَجُوزُ شِرَاءُ اَلْوُقُوفِ‌ وَ لاَ تُدْخِلِ اَلْغَلَّةَ فِي مِلْكِكَ‌ اِدْفَعْهَا إِلَى مَنْ أُوقِفَتْ عَلَيْهِ قُلْتُ لاَ أَعْرِفُ لَهَا رَبّاً قَالَ تَصَدَّقْ بِغَلَّتِهَا. [8]