موضوع: كتاب البيع/شروط المتعاقدين /بیع اراضی مفتوحة عنوة

روایت: امام صادق : مَرَّ رسولُ اللّه ِ بقومٍ يَرفَعُونَ حَجرا فقالَ : ما هذا ؟ فقالوا : نَعرِفُ بذلك أشَدَّنا و أقوانا ، فقالَ : أ لا اُخبِرُكُم بِأشَدِّكُم و أقواكُم ؟ قالوا : بَلى يا رسولَ اللّه ِ ، قالَ أشَدُّكُم و أقواكُمُ الذي إذا رَضِيَ لَم يُدخِلْهُ رِضاهُ في إثمٍ و لا باطِلٍ ، و إذا سَخِطَ لَم يُخرِجهُ سَخَطُهُ مِن قَولِ الحَقِّ ، و إذا قَدَرَ لَم يَتَعاطَ ما ليسَ بِحَقٍّ[1] .

پيامبر خدا صلى الله عليه و آله بر عدّه اى گذشت كه مشغول بالا بردن سنگى بودند. پرسيد : چه مى كنيد؟ عرض كردند: زور آزمايى مى كنيم. حضرت فرمود : آيا مى خواهيد به شما بگويم كه قويترين و پهلوانترين شما كيست؟ عرض كردند : بله، اى پيامبر خدا. حضرت فرمود : قويترين و پهلوانترين شما، كسى است كه هرگاه خوشحال باشد، دست به گناه و نادرستى نمیزند و هرگاه به خشم آيد، خشمش او را از گفتن حق دور نگرداند و هرگاه قدرت پيدا كند، چيزى را به ناحق نمی گیرد.

خلاصه:

بحث پیرامون اراضی مفتوحة عنوة بود، تکلیف این اراضی چیست؟

در این اراضی مفتوحة عنوة، به سه شیوه معامله می شود:

شیوه اول: می گوید این 500 متر، زمینش را به تو می فروشم (خانه و درختان و آلاچیق و... نه فقط زمین).

شیخ در این صورت صریحا می گوید ملک مسلمان است ، چه حق دارد که ملک مسلمانان را متری کذا بفروشد، این معامله باطل است.

پس صورت اول اینکه ارض را منهای آثار بفروشد (فقط عرصه را بفروشد)

شیوه دوم: اینکه زمین را به همراه آثار بفروشد، بگوید این زمین به همراه درختان و بنا، به شما به قیمت کذا می فروشم، بگونه ای که جزء المبیع باشد، یک قسم این مبیع ارض است و یک قسم دیگرش ساختمان است.(اینجا جزء المبیع ارض است و جزء المبیع آثار است)

شیخ می فرماید این هم مانند قبل است، چه فرقی دارد که تمام الارضی که مال دیگران است را بفروشد یا اینکه جزئش را بفروشد، هیچ کدام از این دو جایز نیست.

شیوه سوم: اینکه زمین را با آثار بفروشد (با آلاچیق و درختان...) لکن با این تفاوت که زمین تبعاً للآثار داخل باشد.

فرقش با صورت دوم که جزء المبیع باشد یا تبعاً للآثار باشد؟

تفاوت اول بین این دو قسم: زمین در این قسم سوم جزء نیست یعنی اگر این آثار از بین رفت، مثلا زلزله آمد و بناء خراب شد یا درختان خشک شدند، اینجا اگر گفتیم تبعاً للآثار از ملک او خارج می شود و بر می گردد به مالک اصلی که مسلمین هستند اما اگر گفتیم جزء المبیع است او مالک می شود.

تفاوت دیگر: اینکه کسی نمی تواند مزاحم این مشتری بشود، حق الاختصاص و حق الانتفاع دارد.

پس دو ثمره پیدا شد، یکی اینکه کسی نمی تواند مزاحم بشود، دو اینکه اگر آثار از بین رفت دیگر تمام می شود.

در این قسم سوم چند نظریه هست:

نظریه اول: اینکه اینگونه معامله درست است، به این دلیل که در حقیقت او حق الانتفاع و حق الاختصاصش را می فروشد نه زمین را.

نظریه دوم: شیخ طوسی در عبارت قبلی که خواندیم گفتند مطلقا جایز نیست لا بیعا و لا وقفا و لا هبةً ، شیخ انصاری دو توجیه کردند، یک توجیه این بود که در زمان حضور امام و بلا اذنش فروخته باشد، در این صورت جایز نیست، می توانست نزد امام معصوم برود و اذن بگیرد تا بتواند از این زمین استفاده کند، این را شیخ طوسی گفته است که جایز نیست ، یا اینکه قصد مالکیت کرده باشد این هم جایز نیست، چون ملکش نیست که با قصد، ملکش شود.

و يمكن حمل كلامه على صورة عدم الإذن من الإمام (عليه السلام) حال حضوره. و يحتمل إرادة التصرّف بالبناء على وجه الحيازة و التملّك.[2]

نظریه سوم: اینکه تفصیل بدهیم بین زمان غیبت و حضور، در زمان غیبت تصرف نافذ است اما در زمان حضور تصرف لیس بنافذٍ مگر اینکه اذن بگیرد.

این را مرحوم شهید اول فرمودند و تصریح به آن هم کردند:

و لا يجوز التصرّف في المفتوحة عنوة إلّا بإذن الإمام عليه السَّلام، سواء كان بالوقف أو بالبيع أو غيرهما، نعم في حال الغيبة يَنفذ ذلك، و أطلق في المبسوط(ج2 ص34/62) أنّ التصرّف فيها لا ينفذ، و قال ابن إدريس (سرائر ج1 ص478): إنّما يباع و يوقف تحجيرنا و بناؤنا و تصرّفنا لا نفس الأرض. [3] (این از عبارت شهید اول)

نقد: شیخ فرموده این نسبت، درستی نیست، یعنی شهید قائل به تفصیل بین زمان غیبت که جایز است و زمان حضور که جایز نیست، چنین چیزی را معتقد نیست.

و فی النسبة نظر[4] ، (برای این میگوید و فی النسبة نظر چون در پایان عبارت ابن ادریس را نقل کرده که شهید اول بین زمین و آثار تفاوت قائل است)

شهید نظریه صاحب سرائر را نقل می کند، در نظریه خودش صریح است در تفصیل دادن بین زمان غیبت و زمان حضور، که می فرماید: نعم في حال الغيبة يَنفذ ذلك. [5]

اینکه شیخ می گوید:و في النسبة نظر، بل الظاهر موافقتهما لفتوى جماعة من جواز التصرّف …، این عبارت ابن ادریس است ، چه اشکالی دارد که شهید اول بگوید نظر من این است نظر شیخ طوسی آن است و نظر ابن ادریس چیز دیگری است، پس اینکه شیخ میگوید في النسبة نظر، به نظر می رسد فی هذا النظر نظرٌ. در تفاوتی که بین این دو عرصه هست تصریح هست.

محقق ثانی هم نظر شهید اول را دارد، جامع المقاصد فی شرح القواعد ج7 ص 10:والذي يفهم من الأخبار، وكلام الأصحاب العدم[6] ، وليس مرادهم أن الإمام عليه السلام يرخصه في التملك ثم لا يملك قطعا، ولا يخفى أن اشتراط إذن الإمام عليه السلام إنما هو مع ظهوره، أما في غيبته فلا، وإلا لامتنع الاحياء.(بنابراین محقق ثانی هم نظر شهید اول را دارند)

پس تا الان سه نظر شد:

    1. حق الانتفاع را میفروشد که جایز است

    2. مطلقا جایز نیست(شیخ طوسی)

    3. شهید اول تفصیل دادند بین زمان حضور و زمان غیبت که جایز است و زمان حضور که بلا اذنٍ جایز نیست.

اما نظریه چهارم: نظریه مشهور، در زمان غیبت جایز نیست بیع اراضی خارجیه بما هو هو اَما تبعاً للآثار جایز است، یعنی به عنوان جزء تنها و تنها زمین نه، به عنوان جزء المبیع نه، بیعش جایز نیست اما تبعاً للآثار جایز است، یعنی با دو فرقی که بیان شد که کسی نمی تواند مزاحمش شود و تا آثار باقیست، اگر این خانه منهدم شد بر می گردد به ملک مالک اول و این نظریه مشهور است و همچنین نظریه محقق حلی و شهید اول است.

و لا یجوز(البته در کتاب مسالک ج3 ص56 «و لا یصح» آمده) بیعها و لا وقفها و لا هبتها،

أي لا يصحّ شيء من ذلك في رقبتها مستقلّة. أمّا لو فعل ذلك بها تبعا لآثار المتصرّف من بناء و غرس و زرع، فجائز على الأقوى. فإذا باعها بائع مع شيء من هذه الآثار دخلت في البيع على سبيل التبع. و كذا الوقف و غيره. و يستمر كذلك ما دام شيء من الآثار باقيا. فإذا ذهبت أجمع، انقطع حقّ المشتري و الموقوف عليه و غيرهما عنها. هكذا ذكره جمع من المتأخّرين(یکی از متاخرین شهید اول است)، و عليه العمل.[7]

نظریه پنچم: شیخ طوسی در تهذیب و یک جا از استبصار به صراحت می گوید: فروش اراضی خراجیه مستقلا هم جایز است.

نظر شیخ: شیخ بعد از این مستقلا بیان کرده که در جلسه آینده بحث خواهد شد.