موضوع: خارج بیع/ معاطات/ تنبیه هشتم

بحث دوم این بود که اشاره جای لفظ را می گیرد؟ کسی که نمی تواند لفظ را داشته باشد بخاطر لال بودن یا بخاطر پیش آمدن حادثه ای نمی تواند حرف بزند آیا اشاره جای لفظ را می گیرد؟ صوری دارد؛ صورت اول، قدرت بر توکیل ندانشته باشد یعنی نمی تواند به کسی بگوید صیغه عقد را از طرف او بگوید در این صورت تردیدی نیست که اشاره جای لفظ را می گیرد، در اینجا معاطاتی خواهد که از اول لازم است چون اشاره جای لفظ را گرفته است اما در معاطاتی که قدرت بر تکلم دارد معاطات ملک جایز را در پی دارد ولی در اینجا ملک لازم را در پس دارد. صورت دوم، قدرت بر توکیل دارد آیا در این صورت وکیل گرفتن لازم است؟ 1- عدم الخلاف در مساله است که توکیل واجب نیست و اصل عدم وجوب است. پس توکیل لازم نیست اما آیا اشاره جای لفظ قرار می گیرد یا قرار نمی گیرد؟ پاسخ جای لفظ قرار می گیرد چون در نکاح که مساله ناموس و فروج است- در دما و فروج دین اهتمام ویزه ای قرار داده- در اینجا به طریق اولی اشاره کافی است چون در اینجا مسالهء مال است

وسائل الشيعة؛ ج‌22، ص: 48

وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الصَّفَّارِ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ هَاشِمٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ يَزِيدَ (عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ) عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: طَلَاقُ الْأَخْرَسِ أَنْ يَأْخُذَ مِقْنَعَتَهَا- وَ يَضَعَهَا عَلَى رَأْسِهَا ثُمَّ يَعْتَزِلَهَا.

سند روایت

شیخ طوسی به اسناد خود از صفار نقل می کند. صفار، محمد بن حسن الفروخ الصفار صاحب بصائر الدرجات است. سند شیخ طوسی به صفار صحیح است. ابراهیم بن هاشم از یزرگان و اجلاء است. حسین بن یزید نوفلی در سند حدیث سکونی واقع اس و علما تلقی به قبول کرده است، در تهذیب (عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ) سند نقل شده است. علی بن زئاب از بزرگان و زعمای شیعه است- برادر او یمان بن رئاب است که از سران خوارج است سالی سه روز آشتی می کردند و به مناظره می گذشت- اما در استبصار « عن ابی حمزه عن ابی بصیر» نقل شده است. هر دو نقل درست است منافتی ندارد حسین بن یزید از علی بن رئاب نقل کند اما در روایت قرینه است که حسین بن یزید از ابی حمزه نقل می کند و آن قرینه این است که علی بن حمزه بطائنی عصا کش ابو بصیر بوده است. در جای خود گفتیم علی بن حمزه با اینکه مذهب انحرافی و باطل داشته ولی نوع روایات او برای دوره سلامت او است چون بعد از منحرف شدن اصحاب اسم انها را « کلاب ممطوره» گذاشتند. این روایات معمولا برای دوره سلامت آنها است. بخاطر پول امامت امام رضا را منکر شدند اصحاب آنها منزوی کردند. سند روایت معتبر است

سند شیخ طوسی به محمد بن حسن صفار:

تهذيب الأحكام؛ المشيخة، ص: 73

و ما ذكرته في هذا الكتاب عن محمد بن الحسن الصفار فقد اخبرني به الشيخ ابو عبد اللّه محمد بن محمد بن النعمان و الحسين بن عبيد اللّه و احمد بن عبدون كلهم عن احمد بن محمد بن الحسن بن الوليد عن ابيه و اخبرني به أيضا ابو الحسين بن ابى جيد عن محمد بن الحسن بن الوليد عن محمد بن الحسن الصفار.

محمد بن نعمان شیخ مفید است و استاد شیخ طوسی بود. حسین بن عبیدالله، ابن غضائری است. احمد بن عبدون ثقه است. الحسن بن ابی جِید با کسر جیم است و با تشدید یاء نخواند.

دلالت روایت

در این روایت طلاق اخرس و لال را صحیح دانسته است. وقتی در باب طلاق اشاره لال را پذیرفته است در اینجا روشن است.

وسائل الشيعة؛ ج‌22، ص: 48

وَ عَنْهُ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ قَالَ: طَلَاقُ الْأَخْرَسِ أَنْ يَأْخُذَ مِقْنَعَتَهَا- وَ يَضَعَهَا عَلَى رَأْسِهَا وَ يَعْتَزِلَهَا.

سند روایت

نوفلی، حسین بن یزید است. سکونی، اسماعیل بن مسلم، ابی زیاد است. سکون قریة بیمن است. دو نظر عمده راجع به سکونی است، شهید ثانی در اول شرح لمعه درباره روایت سکونی می فرماید« و فی الروایة السکونی و هو ضعیف» و در آخر لمعه می فرماید و الروایة سکونی، یعنی نیاز بحث ندارد. علامه محمد تقی مجلسی او را توثیق کرده و درباره او می فرماید« کان فی قضاتهم و لم یکن منهم» در بین قضات عامه بوده اما عامی نبود شاهد بر عامی نبودن روایات الائمة الاثنی عشر را نقل کرده است. سلمنا که عامی باشد وثاقت را دارد.

دلالت روایت، مضمون روایت قبل را دارد.

بحث سوم-کتابت جای لفظ را می گیرد یا نمی گیرد؟ آیا نوشته دال بر چیزی است.

شیخ انصاری خیلی کم آن را مطرح کرده اند

كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج‌3، ص: 118

و الظاهر أيضاً: كفاية الكتابة مع العجز عن الإشارة؛ لفحوى ما ورد من النصّ على جوازها في الطلاق، مع أنّ الظاهر عدم الخلاف فيه. و أمّا مع القدرة على الإشارة فقد رجّح بعض الإشارة؛ و لعلّه لأنّها أصرح في الإنشاء من الكتابة. و في بعض روايات الطلاق ما يدلّ على العكس، و إليه ذهب الحلّي رحمه اللّه هناك.

عجز از اشاره بخاطر اینکه نمی تواند کتابت کند و گاهی بخاطر بد خلق زن است به اینکه نمی گذارد شوهر روی سر او روسری بیندازد پس عدم القدره عام است. اگر قدرت بر اشاره ندرد کتابت نیز جای لفظ قرار می گیرد و بنویسد هی طالق طلقه هی طالق مره، این مجزی است دلیل آن روایتی است که نقل کردیم. شیخ انصاری می فرماید در این مساله خلافی نیست از اشاره عاجز باشد کتابت جای آن قرار می گیرد.

آیا کتابت در عقد کافی است؟

در کتابت پنج وجه ذکر شده است.

قول اول- عدم کفایة الکتابة مطلقا لا فی التملیک و لا فی الاباحة، سید بحر العلوم در کتاب مصابیح به طور مفصل این نظریه را قائل است. فاضل مقداد و محقق ثانی و علامه در تحریر و تبصره و ابن ادریس حلی در سرائر و سید جواد عاملی در مفتاح الکرامه و دلیل آن را علامه در تذکره می فرماید« لا تکفی الکتابه و لا الارشاره الامکان العبث-چه بسا تمرین خط بکند و احتمال آن می رود- پس کتابت هیچ نقشی ندارد.

قول دوم- کتابت مفید اباحه است و مفید ملک نیست؛ شهید ثانی در لمعه این را گفته است« ان الاشاره و الکتابه تفیدان الاباحة»

قول سوم- اگر نتوانست اشاره کند کتابت کفایت می کند شیخ انصاری همین نظر را دارد.

قول چهارم- جواز الاکتفاء بالکتابة فی بعض الابواب مانند طلاق چون در مورد طلاق نص صریح دارد لذا مورد قبلو است اما در دیگر ابواب مورد قبول نیست

قول پنجم- جواز الکتابه عند الاختیار مطلقاً، محقق نراقی در مستند این نظر را دارد.

بنابراین جواز کتابت یک مساله مستحدثه است به تفصیل در کلمات قدماء مطرح نشده است. رسالة فی جواز الانشاء بالکتابة در کتاب بحوث فقیهه هامه تالیف آیت الله مکارم شیرازی به تفصیل بحث کرده اند.

در برخی روایات طلاق اگر امر بین اشاره و کتابت بشود کتابت مقدم است بعض روایت زیل است

وسائل الشيعة؛ ج‌22، ص: 47

مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ الْبَزَنْطِيِّ أَنَّهُ سَأَلَ أَبَا الْحَسَنِ الرِّضَا ع عَنِ الرَّجُلِ تَكُونُ عِنْدَهُ الْمَرْأَةُ- يَصْمُتُ وَ لَا يَتَكَلَّمُ قَالَ أَخْرَسُ هُوَ قُلْتُ نَعَمْ- وَ يُعْلَمُ مِنْهُ بُغْضٌ لِامْرَأَتِهِ وَ كَرَاهَةٌ لَهَا- أَ يَجُوزُ أَنْ يُطَلِّقَ عَنْهُ وَلِيُّهُ قَالَ لَا- وَ لَكِنْ يَكْتُبُ وَ يُشْهِدُ عَلَى ذَلِكَ قُلْتُ أَصْلَحَكَ اللَّهُ فَإِنَّهُ لَا يَكْتُبُ- وَ لَا يَسْمَعُ كَيْفَ يُطَلِّقُهَا- قَالَ بِالَّذِي يُعْرَفُ بِهِ مِنْ أَفْعَالِهِ- مِثْلِ مَا ذَكَرْتَ مِنْ كَرَاهَتِهِ وَ بُغْضِهِ لَهَا.

سند روایت

محمد بن ابی عمیر و یزنطی از مشایخ ثقات هستند و سند شیخ طوسی به بزنطی صحیح است