موضوع: خارج بیع/ معاطات/ تنبیه هشتم

ر آخرین بحث از آخرین تبیه معاطات عبارت از این است آیا عقد ملحون مفید معاطات است؟ گفیتم مساله چهار صورت دارد.

صورت اول- طرفین یا یک طرف اگر عقد صحیح نباشد راضی به معامله نیستند، معامله باطل است و وقوع خارجی پیدا نمی کند لا لفظیا و لا معاطاتا

صورت دوم- رضایت معلق بر عقد بوده باشد اگر عقد باطل بود رضایت نباشد این مانند صورت اول باطل است

صورت سوم- با قبض و اقباض انشائ معامله می کنند شکی در صحت این صورت نیست.

بحث و کلام در صورت چهارم است

صورت چهارم- رضایت به تصرف مقارن با انعقاد ملیکت باشد و مقید با انعقاد ملیکت نباشد.

شیخ انصاری می فرماید اگر بخواهیم این صورت را زیر مجموعه معاطات قرار بدهیم بر دو امر استوار است

امر اول- در معاطات رضای شانی کفایت می کند.

رضایت سه نوع است یکی رضایت مصرح به یعنی به رضایت تصریح می کند. دوم رضایت ارتکازی یعنی رضایت بالفعل یعنی تصریح نکرده است ولی ورود در معامله پیش زمینه دارد که عبارت از رضایت است مثلا در مهمان شدن شخصی رضایت ارتکازی وجود دارد که برای وضو گرفتن از آب خانه او استفاده کند نیازی به اجازه گرفتن نیست این رضایت را ارتکازی گویند. رضای ارتکازی بین رضای مصرح به و رضای شانی است. سوم، رضای شانی به معنای رضایت اگری است یعنی اگر از او درباره رضایت بپرسند می گوید راضی است.

شیخ انصاری می فرماید صورت چهارم بر بخواهد زیر مجموعه معاطات قرار بگیرد قایل به کفایت رضایت شانی باشیم.

الأوّل: كفاية هذا الرضا المركوز في النفس، بل الرضا الشأني؛ لأنّ الموجود بالفعل هو رضاه من حيث كونه مالكاً في نظره، و قد صرّح بعض من قارَب عصرنا بكفاية ذلك، و لا يبعد رجوع الكلام المتقدّم ذكره إلى هذا؛ و لعلّه لصدق طيب النفس على هذا الأمر المركوز في النفس.

مراد از«من قارب عصرنا»، شیخ اسد الله شوشتری است. مولف کتاب کشف القناع عن وجوه حجیة الاجماع است. کتاب مقابس الانوار یک کتاب فقهی است که در مقدمه آن بر احوال برخی از علما پرداخته است. سید جواد عاملی که بین کلام محقق ثانی و شهید ثانی جمع کردند گفتند چنین چیزی معاطات است اما محقق و علامه حلی معاطات نمی دانند می فرمودند موضوع آنها دوتا است. کسانی که معاطات نمی دانند چون رضایت نیست و کسانی که می گویند معاطات است می گویند رضایت هست. پس شهید ثانی و محقق ثانی کلام محقق اول را قبول دارند و محقق اول نیز کلام محقق ثانی را قبول دارد. بنابراین آنکه می گوید موضوع دوتا و در این معاطات رضایت هست منظور چنین رضایتی وجود دارد.

امر دوم- دومین زیر بنایی که در پذیرش این قول است، بگوییم در معاطات انشاء قولی و انشاء عملی شرط نیست بلکه آنچه در معاطات لازم داریم جابجایی ملکها است حتی اگر انشاء نشده باشد و عقد در کار بناشد یعنی با این مبنی طرفین با اعتقاد ملکیت رضایت را داشته اند بعد معلوم شد اعتقاد آنها به ملکیت بیخود بوده است.

الثاني: أنّه لا يشترط في المعاطاة إنشاء الإباحة أو التمليك بالقبض، بل و لا بمطلق الفعل، بل يكفي وصول كلٍّ من العوضين إلى مالك الآخر، و الرضا بالتصرّف قبله أو بعده على الوجه المذكور.

تملیک بالقبض انشائ عملی است. آنچه در معاطات لازم داریم جابجایی صورت بگیرد یعنی مثمن به دست مشتری و ثمن به دست بایع برسد.

اشکال-

شیخ انصاری می فرماید وجه دوم مورد قبول نیست یعنی بدون انشاء قولی؛ بدون انشاء عملی عقدی محقق نمی شود لا لفظیا و لا عملیاً، وقتی عقدی- لفظی و عملی- محقق نشد یعنی معاطات محقق نشده است. تمام کلماتی که می گویند عمل صریح نیست یا عمل زبان ندارد به این معنی است که انشاء باید باشد با عمل کاری شکل نمی گیرد لذا معاطات در اینجا تحقق پیدا نمی کند.

كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج‌3، ص: 112

و فيه إشكال: من أنّ ظاهر محلّ النزاع بين العامّة و الخاصّة هو العقد الفعلي كما ينبئ عنه قول العلّامة رحمه اللّه في ردّ كفاية المعاطاة في البيع-: إنّ الأفعال قاصرة عن إفادة المقاصد ، و كذا استدلال المحقّق الثاني على عدم لزومها-: بأنّ الأفعال ليست كالأقوال في صراحة الدلالة، و كذا‌ ما تقدّم من الشهيد رحمه اللّه في قواعده: من أنّ الفعل في المعاطاة لا يقوم مقام القول، و إنّما يفيد الإباحة، إلى غير ذلك من كلماتهم الظاهرة في أنّ محلّ الكلام هو الإنشاء الحاصل بالتقابض، و كذا كلمات العامّة، فقد ذكر بعضهم أنّ البيع ينعقد بالإيجاب و القبول و بالتعاطي

قول و صراحت دارد ولی فعل صراحت ندارد پس اگر انشاء نباشد معامله ای تحقق پیدا نکرده است خواه انشاء قولی یا انشائ فعلی پس با صرف جابجایی با اعتقاد به ملیکت انشاء صورت نمی گیرد، گرچه رضایت او مقید نیست اما فعل زبان ندارد در نتیجه عقدی را بدون انشاء می خواهند تحقق بدهند در حالی که در چنین حالتی محقق نمی شود. بنابراین پذیریم معاطات را و بگوییم انشاء لفظی و عملی نمی خواهیم بلکه صرف جابجایی کفایت می کند شیخ انصاری نقد کردند عمل زبان ندارد و صرف جابجایی عقد را محقق نمی کند. انشاء لفظی نیست چون فرض لفظ ملحون و غلط است و انشاء عملی هم نیست چون آن را قصد نکرده اند.

اشکال دیگر-

پذیرش اینکه در معاطات انشائ لفظی و عملی نمی خواهیم بلکه بده بستان کفایت می کند چون معاطات واژه شرعی نیست در روایت و آیه ای معاطات وارد نشده است. پشتوانه معاطات سیره است در سیره عقلاء بیش از بده بستان نمی خواهیم. معاطات حقیقت شرعیه ندارد ظاهرا در زمان شیخ انصاری بده بستان در دادن ثمن و گرفتن مثمن متداول بوده است؛ حقیقت شرعیه در مواردی که معروف است حقیقت شرعیه دارد مانند نماز و حج و زکات مرحوم بروجردی می فرماید حقیقت شرعیه از دروغ های تاریخ است بنابراین معاطات حقیقت شرعیه ندارد. معاطات بیش از بده بستان نیست در اینجا عقد ملحونی صورت گرفته خوب چرا این بده بستان معاطات نباشد؟ البته شیخ انصاری می فرماید این علی القول بالاباحه است، اما علی القول بالملک سیره دلالت ندارد چون سیره دلیل دلبی است و در آن به قدر متیقن اقتصار می شود

كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج‌3، ص: 113

و من أنّ الظاهر أنّ عنوان التعاطي في كلماتهم لمجرّد الدلالة على الرضا، و أنّ عمدة الدليل على ذلك هي السيرة؛ و لذا تعدّوا إلى ما إذا لم يحصل إلّا قبض أحد العوضين، و السيرة موجودة في المقام أيضاً فإنّ بناء الناس على أخذ الماء و البقل و غير ذلك من الجزئيات من دكاكين أربابها مع عدم حضورهم و وضعهم الفلوس في الموضع المعدّ له ، و على دخول الحمّام مع عدم حضور صاحبه و وضع الفلوس في كوز الحمامي. فالمعيار في المعاطاة: وصول المالين أو أحدهما مع التراضي بالتصرّف، و هذا ليس ببعيد على القول بالإباحة.

عمده دلیل سیره عقلاء است و عقلاء صیغه را شرط نمی کنند بلکه بده بستان است.

به نظر ما در این مساله عقد ملحون، معاطات باشد. چرا نمی پذیریم قسمت اول و دوم روشن است رضایت نیست یا رضایت معلق برچیزی که باطل شده است یعنی معلق بر عقد باطل است این را شیخ انصاری فرمودند. صورت سوم شکی در جواز آن نیست چون انشائ واقع شده و بده بستان را به عنوان انشاء واقع کرده اند چون انشائ لفظی و عملی را پذیرفته ایم. اما صورت چهارم که رضایت مقارن با ملکیت است و مقید به اعتقاد ملکیت نیست. می گوییم شارع مقدس در معاملات دست نبرده است مبنای شارع تاسیس در باب معاملات نیست بلکه تاکید است ولی در این اینجا حاشیه زده «یا ایها الذین آمنوا افوا بالعقود» در هویت عقد قصد خوابیده است چیزی را بدون قصد عقد نمی گوییم اما بدون لفظ می توان عقد گفت چون در عمل قصد هست. اما در اینجا چون قصد نیست مورد قبول نیست اینکه قصد نبود به این دلیل ماقصد لم یقع یعنی شارع عقد ملحون را نپذیرفته است و ما قصد لم یقع یعنی بده بستان قصد نشده است اشکال شیخ انصاری که عمل لسان ندارد را نمی گوییم بلکه عمل زبان دارد ولی در اینجا قصد درست نیامده است بنابراین عقد ملحون ملحق به معاطات نمی شود و کان لم یکن شیاء مذکورا.