موضوع: خارج بیع/ معاطات/ تنبیه هشتم

معاطات محل بحث از ابتدا محل سخن بود عبارت از آنچه در آن تقابض صورت می گرفت ولی سخن در تنبیه هشتم تقابض صورت نگرفته است بلکه با عبارت ملحون و غلط انشاء شده است آیا عبارت ملحون در حکم معاطات است یا در حکم معاطات نیست؟

سه قول در مساله گفته شده است. قول اول مطلقا بحکم معاطات است. قول دوم به شرط تحقق قبض عین در حکم معاطات است. قول سوم عبارت ملحون فاسد با آن معاطات محقق نمی شود.

با توجه به پذیرش نظریه اول گفتیم ماقصد لم یقع و ما وقع لم یقصد؛ دو عبارت از فقهاء نقل شده است. یک عبارت از شهید ثانی و محقق ثانی است. در جلسه گذشته عبارت را خواندیم. محقق ثانی می فرماید: لو اوقع البیع بغیر ما قلنا و علم التراضی منهما کان معاطاةً، یعنی بیع را به غیر از الفاظی که گفتیم واقع کنند و بدانیم راضی هستند معاطات خواهد بود. عبارت شرح لمعه نیز چنین است. شهید ثانی می فرماید: در صورتی که قدرت بر نطق داشته باشد اشاره جای لفظ را نمی گیرد؛ انها تفید المعاطاة مع الافهام الصریح. مفاد این دو عبارت نظریه اول است یعنی عبارت غلط مفید معاطات خواهد بود.

لکن محقق و علامه حلی تعبیری دارند که از آن استفاده می شود با عبارت ملحون و غلط معاطات محقق نمی شود، « لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم یملک و کان مضمونا علیه» از این عبارت به خوبی استفاده می شود که عبارت غلط معاطات درست کن نیست چون اگر معاطات درست می کرد ضامن و مضمون علیه نبود به این دلیل یا مباح له یا ملک متزلزل بود و ضمانی در کار نبود ولی همینکه می گوید ضمان دارد معلوم می شود معاطات تحقق پیدا نکرده است. پس بر خلاف نظر محقق ثانی و شهید ثانی که معاطات را با عقد ملحون تحقق یافته می دیدند محقق و علامه حلی آن را تحقق یافته نمی دانند.[1]

ان قلت: فساد معامله از چند امر نشأت می گیرد یکی عقد ملحون و غلط، دوم، در عوضین هر دو یا یکی گیری باشد مثلا مثمن مجهول باشد اما ثمن معلوم باشد. در روایت نقل شده نهی النبی عن بیع الغرر یا بنابر نقل عامه نهی النبی عن الغرر. سوم، متعاقدین فاشد شرایط باشد مثلا بایع یا مشتری بالغ نباشد شارع مقدس هم برای عمل غیر بالغ اعتباری قائل نیست. از کجا می گویید علامه و محقق حلی نظر آنها فساد از ناحیه عقد ملحون است بلکه چه بسا مد نظر آنها فساد از ناحیه متعاقدین یا فساد از ناحیه عوضین است. لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم یملک، از عبارت من جهة الفظ استفاده نمی شود بلکه چه بسا بخاطر اشکالی که در متعاقدین یا عوضین بوده است بنابراین عبارت علامه و محقق حلی به صراحت گویای در فساد عقد ملحون نیست. [2]

مقصود محقق عقد ملحون لفظی است به این دلیل که یک فصل کلام محقق عقد و فصل دیگر متعاقدین وفصل سوم عوضین است علامه قبل از بحث از متعاقدین و عوضین این عبارت را نوشته است پس همینکه قبل از عوضین و متعاقدین ذکر کرده است می فهمیم نظر محقق و علامه فساد از جهت لفظ است.

سلمنا چون عبارت در آنجا ذکر شده قرینه نمی شود که فقط فساد لفظی است بلکه اطلاق آن شامل متعاقدین و عوضین می شود یعنی لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفساد من جهة الفظ و المتعاقدین او من جهة العوضین.

بنابراین باید پذیرفت دو قول است یک نظر برای محقق ثانی و شهید ثانی است. عبارت این دو فقیه می گوید اگر با عقد ملحون عقد را منعقد کند معاطات واقع می شود اما محقق و علامه حلی می گویند معاطات منعقد نمی شود

كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج‌3، ص: 107

و ظاهر تصريح جماعة منهم المحقّق و العلّامة-: بأنّه لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملك و كان مضموناً عليه، هو الوجه الأخير؛ لأنّ مرادهم بالعقد الفاسد إمّا خصوص ما كان فساده من جهة مجرّد اختلال شروط الصيغة كما ربما يشهد به ذكر هذا الكلام بعد شروط‌ الصيغة، و قبل شروط العوضين و المتعاقدين و إمّا ما يشمل هذا و غيره كما هو الظاهر.

و كيف كان، فالصورة الأُولى داخلةٌ قطعاً، و لا يخفى أنّ الحكم فيها بالضمان منافٍ لجريان حكم المعاطاة.

الوجه الاخیر، عقد ملحون سبب فساد معامله است و سبب وقوع معاطات آن نمی شود.

کیف کان یعنی عبارت محقق چه خصوص عقد لفظی را بگوید و چه مطلق را بگوید صورت اول که فقدان شروط صیغه باشد. لذا اگر معاطات محقق شود ملک خود را تلف کرده است مجاز به تصرف کرده در نتیجه ضمان وجهی ندارد.

در ظاهر بین عبارت محقق و علامه تباین است یکی می گوید چنین عقدی معاطات است و دیگری می گوید معاطات نیست

سید چواد عاملی صاحب مفتاح الکرامه بین دو نظر جمع کرده است؛ در صورتی این دو نظر متعارض هستند که موضوع یکی باشد اما اگر موضوع دوتا شود یک نظر نخواهند شد.

علامه حلی می فرماید معامله با عقد ملحون صحیح ولی معاطات می شود و محقق حلی می فرماید معامله فاسد واقع شود.می فرماید معامله موضوع دیگری است. محقق حلی صورتی را فاسد می داند که رضایت احراز نشود اگر اذن در تصرف را مالک مقید به صحت العقد کند محقق حلی می فرماید معامله با عقد ملحون فاسد می شود دیگر تجارت عن تراض و هبه و هیچ یک از کانال های معامله نیست لذا باطل می شود چون زید اذن خود و صحت معامله را در صورتی می داند که همراه با رضایت باشد در نتیجه کالایی که در دست او است ید دارد اگر عین موجود باشد باید برگرداند و اگر قمیت یا مثلی باشد باید قمیت و مثل آن را پرداخت نماید اما محقق ثانی و شهید ثانی که می گویند معاطاتا واقع می شود موضوع معامله را جایی می دانند که اذن در تصرف را احراز می کنیم یعنی عقد فاسد است اما می دانیم اذن در تصرف را داده در نتیجه عقد لفظی نیست پس عقد معاطاتی می شود با اذن در تصرف آنچه با عقد ملحون انجام داده درست می شود. عبارت محقق چنین است« لو اوقع البیع بغیر ما قلنا علم التراضی منهما کان معاطاة» سید جواد عاملی می فرماید موضوع آن دوتا است و کان مضمونا علیه برای صورتی که اذن در تصرف نیست و کلام شهید و محقق ثانی می گویند معاطات واقع شده چون تراضی را احراز کرده است. محقق می فرماید و ربما یجمع بین هذا الکلام و ما تقدم من المحقق و الشهید الثانین، ولی شیخ انصاری این جمع را نمی پذیرد