موضوع: خارج بیع/ معاطات/ تنبیه هفتم

تنبیه هفتم: معاطات بعد از لزوم بیع یا معاوضه مستقل

اگر معاطات لازم شد آیا بیع یا معاوضه مستقل می شود؟ اصل این بحث را شهید ثانی در مسالک الافهام مطرح کرده است.

مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام؛ ج‌3، ص: 151

فهل تصير بيعا أو معاوضة برأسها؟ يحتمل الأول، لأنّ المعاوضات محصورة و ليست أحدها. و كونها معاوضة برأسها يحتاج إلى دليل. و يحتمل الثاني، لإطباقهم على أنّها ليست بيعا حال وقوعها، فكيف تصير بيعا بعد التلف.

شیخ انصاری فرع الثامن شهید ثانی در مسالک را مطرح و مورد تحلیل قرار داده اند.

1- آیا عقود در شریعت محدود به عقود متعارف هستند مانند بیع و اجاره و دیگر عقود باب عقود ذکر شده در لمعه شهید، یا محدود به عقود متعارف نیستند؟

در هیچ آیه و یا روایتی در خصوص عقود شرعی تحدید استفاده نمی شود، ثمره این سخن در عقد بیمه ظاهر می شود که قطعا عقد است اما عقد ضمان یا مشارکت نیست بلکه یک عقد مستقل است لذا فقها می گویند دلیل ندارد عقود را محدود عقود متعارف بکینم که در مورد عقد بیمه مثلا که از عقود متعارف نیست در صورت تحدید آن را از موضوع عقود خارج کنیم؛ البته عقود باید چهارچوب های خود را داشته باشد و فرق نمی کند از عقود متعارف باشد یا مانند عقد بیمه باشد. مثلا در عقد ثمن و مثمن باید معلوم باشند، باید در عقد قصد انشاء باشد، در غالب عقود لفظ شرط است عربی یا غیر عربی محل بحث است اما در نکاح لفظ عقد باید عربی باشد. در جلسات گذشته به صورت فصل بحث کردیم که معاطات در نکاح جاری است یا جاری نیست؟ و گفتیم قطعا معاطات در نکاح جاری نیست حتی در ازدواج پیامبر اکرم با حضرت خدیجه مراسم عقد بر گزار شد. از طرف پیامبر ابوطالب بود و از طرف خدیجه ورقة بن نوفل آمد- حضرت خدیجه پولدارترین تجار مکه بود- وقتی حضرت خدیجه دید در مجلس کسی نیست به درستی عقد را از طرف او بخواند خودش را تزویج پیامبر در آورد و نیز خودش ولیمه عروسی را داد. تنها فیض کاشانی در زیر روایت احتمال داده اند که معاطات در نکاح جاری است. اما امام راحل و مرحوم خویی مطلقا نکاح معاطاتی را اجازه نمی دهند و اینکه گفته می شود امام راحل نکاح معاطاتی را اجازه می دهد یک تهمت است امام راحل کلامی دارد که از آن سوء استفاده شده است؛ امام راحل می فرماید بعضی گفته اند معاطات در نکاح تصویر نمی شود چون معاطات در نکاح همان زنا است. امام راحل می فرماید هویت معاطات در نکاح با زنا فرق می کند زنا یک لحظه هوس رانی و یک عمر پشیمانی است اما نکاح در معاطات همه مقدمات یک نکاح را دارد یعنی دو نفر با هم صحبت و توافق می کنند ازدواج سفید داشته باشد خانم هم جهیزیه خود را به خانه مرد می برد آن مرد با استقبال از زن مراسم آمدن زن به خانه خودش را برگزار می کند در اینجا همه مقدمات نکاح وجود دارد ولی عقد را ندارد لذا می تواند معاطات را تصویر کرد و در تصویر معاطات در نکاح با علما حرف داریم اما اینکه این نکاح معاطاتی جایز است یا جایز نیست اما آن را حرام می دانند. بنابراین دلیلی بر محدود بودن عقود نداریم

شهید ثانی می فرماید در صورت تحقق معاطات و هر دو عوض یا یکی تلف شود و معاطات لازم شد، مقصود از لزوم معاطات آیا بیع یا معامله مستقل است؟ هر دو طرف گفته اند کسانی که بیع و معاوضه دانسته اند دلیل آنها به شرح زیر است

دلیل قائلین به بیع بودن

می گوید معاوضات محدود عقود متعارف هستند معاطات از عقود شمرده نشده اما اینکه معاوضه مستقل است نیاز به دلیل دارد بنابراین معاوضات محصور هستند و معاطات را به عنوان یکی از معاوضات ذکر نکرده اند بنابراین معاطات یک معاوضه لازمی است که در چهارچوبه بیع قرار می گیرد.

دلیل قائلین به معاوضه مستقل

اجماع دارند زمانی که معاطات شکل گرفته بیع نیست بعد از تلف بیع چگونه حاصل می شود قبل از تلف بیع نبود و بعد از تلف چگونه بیع می شود؟!

استاد

اولا- انصافا نظریه بیع بودن معاطات نظریه درستی است. در ضمن مباحث گفتیم که بیع گاه لفظی و گاه عملی است معاطات بیع عملی است ثمن و مثمن و همه چهارچوبه های بیع را دارد، فقط لفظ را ندارد.

ثانیا- به چه دلیل معاوضات و عقود را در عقود متعارف هستند. بر فرض هم معاوضه مستقل باشد اما معاوضه ای که دیوار به دیوار بیع است اجاره و شرکت و دیگر عقود نیست.

بنابراین معاطات بعد از لزوم بیع است آنچنانکه قبل از لزوم نیز بود. معاوضه مستقل دانستن خرق اجماع نمی شود« یا ایها الذین امنوا اوفوا بالعقود» شامل آن می شود مثلا عقد بیمه یک عقد مستقل است ویکی از عقود بسیار مهم است در سطح فردی و اجتماعی و بین المللی است؛ بیمه در چهارچوبه عقود متعارف نیست ولی یک عقد مستقل است. لکن اشکالی که در خصوص عقد بیمه مطرح می شود که مثمن معلوم نیست و کاملا مجهول است یعنی خسارتی که داده می شود معلوم نیست. مشکل بیمه این جهالت در مثمن است. گفته می شود در عقد بیمه این مقدار جهالت مغتفر است چون عقود امر عرفی و عقلائی است.

اما اینکه بیع یا عقد مستقل بدانیم بخاطر خیارات آن است مثلا اگر مورد معامله حیوان باشد در صورت بیع بودن خیار حیوان دارد اما اگر معاوضه مستقل باشد خیارات ندارد. نکته دیگر خیارات در عقد جایز جاری نمی شود بلکه در عقود لازم جاری می شود. پس در خیارات ظاهر می شود اما در خیار حیوان ثمره در صورتی ظاهر می شود که تالف ثمن باشد اما اگر تالف مثمن یا بعض مثمن باشد خیار مطرح نیست چون از وجود آن عدمش لازم می آید. می گوییم مشتری الحیوان بالخیار ثلاثة ایام این در صورتی که حیوان باشد اما اگر حیوان ذبح یا مرده باشد و مانند آن دیگر خیاری نیست پس در خیار حیوان موضوع بحث تالف ثمنی باشد که مشتری داده است ولی مثمن سرجای خودش باشد. در معاطات لازم نیست حتما تلف در جانب مثمن باشد بلکه در جانب ثمن نیز متصور است. اگر ثمن تلف شود و حیوان که مثمن باقی است در این معاطات که لازم شد خیار حیوان دارد- خیار حیوان در معاطات از زمانی که معاطات واقع شده یا از زمان لزوم آن هر دو محتمل است- نیازی به خیار نیست چون تحصیل حاصل است چون با معاطات می خواست در رجوع دستش باز باشد چه ملک جایز با اباحه باشد ولی بعد از لزوم دیگر نمی تواند رجوع کند بنابراین بعد از لازم شدن یک نمی تواند رجوع کند در بیع با خیار حیوان دست مشتری را برای رجوع باز می گذارد.