موضوع: خارج بیع/ معاطات/ تنبیه ششم

یکی از ملزمات معاطات نقل العینین است. در جلسات گذشته گفتیم این ملزم صوری دارد، صورت دوم اگر ثمن یا مثمن فروخته شود سپس به مالک خودش برگردد آیا لزوم در معاطات نیز خواهد بود یا نه؟

بیان شد بنابر ملک ابتدا استصحاب عدم لزوم و برگشت ثمن مثمن به مالک اول بعد از آن اشکال وارد کردیم، شرط استصحاب محقق نیست و به مالک اول بر نمی گردد. بعد از آن بنا بر قول به اباحه مطرح کردیم، و لزوم ثابت شد؛ بعد از آن شیخ انصاری دو وجه نقل می کند که این دو وجه دوباره اباحه در معاطات بعد از برگشت ثمن یا مثمن را می گوید.

وجه دوم آسان است اگر بر اساس اباحه تصرفات ناقله جایز است یعنی با اینکه مالک نیست می تواند کتاب را بفروشد و ثمن آن در ملک مباح له بیاید.

پاسخ این وجه روشن است که این معاوضه نیست. معاوضه عبارت از این است که ثمن از جیب مشتری برود و مثمن به جیب او بیاید، آن وقت مثمن ملک دیگری است و ثمن در ملک مباح له که مالک نیست بیاید این قابل تصور تصور نیست و با روح معاوضه سازگار نیست.

وجه اول سخ از کاشفیت است؛ کشف گاه طریقی و فقط نشانه است و گاه کشف علت و موجد است بنابراین بین کاشفیت به معنای طریقیت و کاشفیت به معنای موجدیت فرق است. فسخ نیز گاهی« فسختُ» است و گاهی عملا فسخ می شود به عبارت دیگر فسخ گاهی قولی است و گاه فسخ عملی است پس فسح نیز دو نوع است. در فسخ عملی مثلا زید کتاب خود را به مشتری می فروشد به این شرط که به مدت یک ماه حق فسخ داشته باشد بعد از فروش کتاب مشتری دیگر که حاضر می شود با مبلغ بیشتری آن را بخرد کتاب آن را به مشتری دوم می فروشد این فسخ عملی است. شیخ انصاری می فرماید اراده فسخ تعیین کننده است اما برخی از بزرگان می فرماید فسخ عملی تعیین کننده است. اگر فسخ عملی رخ بدهد یعنی زید فروشنده کتاب دو انشاء طولی انجام داده است، به این بیان وقتی مشتری دیگری که حاضر شده گرانتر بخرد یعنی معامله اول خود را فسخ کرده است و کتاب به ملک فروشنده برگشته است انشاء طولی دوم به این معنی خواهد بود که کتاب خود را به مشتری فروخته است.

چه فرقی بین تاثیر گذاری بین اراده فسخ و تاثیر گذاری فسخ عملی است؟ اگر فسخ عملی تاثیر گذار باشد اگر معامله فاسد فسخی صورت نگرفته و کالا همچنان درملک مالک اصلی باقی است اما اگر اراده فسخ باشد فسخ تحقق پیدا کرده است.

شیخ انصاری در بیان اشکال می فرماید معامله فسخ شده و انگار معامله ای صورت نگرفته است. زید همچنان مالک مثمن و عمرو مالک ثمن است. بنابراین باید این دو وجه اباحه سامان پیدا می کند چیزی اتفاق نیفتاده تا لزوم را بگوییم بلکه همان اباحه ای که در گذشته بود همچنان باقی است. پس بنابر اباحه جدا ندارد لزوم را مطرح کرد.

استاد: سئوالی که مطرح می شود اباحه از اول بود بعد از آن رفته و برگشته یا از اول اباحه بود با شرط متاخر( فسخ معامله) رفته و برگشته است؟ اباحه به نحو شرط متاخر را می گوییم. اینکه شیخ انصاری می فرماید و لکن الوجهین ضعیفان به دلیل همین مطلب که گره خورده به شرط متاخر است

كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج‌3، ص: 99

نعم، لو قلنا: بأنّ الكاشف عن الملك هو العقد الناقل، فإذا فرضنا ارتفاعه بالفسخ عاد الملك إلى المالك الأوّل و إن كان مباحاً لغيره ما لم يستردّ عوضه، كان مقتضى قاعدة السلطنة جواز الترادّ لو فرض كون العوض الآخر باقياً على ملك مالكه الأوّل، أو عائداً إليه بفسخ.

و كذا لو قلنا: بأنّ «1» البيع لا يتوقّف على سبق الملك، بل يكفي فيه إباحة التصرّف و الإتلاف، و يملك الثمن بالبيع، كما تقدّم استظهاره عن جماعة في الأمر الرابع «2».

لكنّ الوجهين «3» ضعيفان، بل الأقوى رجوعه بالفسخ إلى البائع.

و لو كان الناقل عقداً جائزاً لم يكن لمالك العين الباقية إلزام الناقل بالرجوع فيه، و لا رجوعه بنفسه إلى عينه، فالترادّ غير متحقّق، و تحصيله غير واجب، و كذا على القول بالإباحة؛ لكون المعاوضة كاشفة عن سبق الملك.

پیرامون متن:

1- عقد ناقل کاشف است یعنی آناما قبل از مبادله کتاب ملک او شده است. مالک اول زید است و عمور حق تصرف دارد چون زید به او اجازه داده است.

2- ما لم یرد عوضه یعنی تا زمانی عوض خود را از زید پس نگرفته است اذنی که که زید به او داده از بین می رود.

3- کذا لو قلنا وجه دوم است.

4- بل یکفی فیه: تصرفات مالکانه را بگوییم توقف بر ملک ندارد اگر مبیح عین را به او داده حق دارد خود استفاده کند یا آن را به دیگری بفروشد.

5- و یملک یعنی مباح له و مشتری ثمن را مالک می شود یعنی عمرو با فروش کتاب مالک ثمن آن می شود.

استاد: این از عجایب است مالک دیگری است و او با فروش مثمن مالک ثمن می شود این با روح معاوضه سازگار نیست و در تضاد است.

6- جماعةٍ یعنی قطب الدین و شهید در باب بیع غاصب این احتمال را داده اند.

7- شیخ انصاری می فرماید دو وجه ضعیف هستند. وجه اول بر اساس آمدن شرط متاخر بود و وجه دوم با روح معاوضه سازگار نیست.

صورت دوم این بود که عین معاطاتی با عقد لازم برود و برگردد. به عبارت دیگر نقل با عقد لازم باشد

صورت سوم: نقل با عقد جایز

نقل با عقد جایز باشد مثلا عین معاطاتی را هبه کند یا در معامله بر خود خیار قرار بدهد مثلا کتاب را بفروشد و مدت یک ماه برای خود خیار قرار بدهد. آیا ملزم معاطات است؟ زید کتاب را مبلغ پنجاه هزار تومان بفروشد(معاطاتا) و عمرو مبلغ صد هزار تومان یا خیار یک ماهه بفروشد آیا این نقل ملزم است؟ یا ملزم نیست.

اگر ملزم باشد معامله تام واقع شده است( معامله درست و درمان صورت گرفته است) پنجاه هزار تومان ملک زید می شود و عمرو مالک کتاب می شود اما اگر ملزم نباشد زید همچنان مالک کتاب است و عمرو مالک ثمن خواهد بود. این مساله دو صورت دارد

الف- عقد غیر لازم، عقد معاوضی باشد یعنی معامله صورت داده و برای خود خیار قرار داده است

ب- عقد غیر معاوضی باشد مانند هبه( حساب هبه معوضه جداست و هبه معوضه هم بیع نیست)

شیخ انصاری می فرماید: در صورت اول حق ندارد به عمرو بایع بگوید معامله را فسخ کند تا به ملک او برگردد و بعد از آن به ملک زید بر گردد؛ خودش(زید) هم حق ندارد کتاب را از بکر بگیرد چون فرض این است نقل و انتقال به صورت شرعی انجام شده خواه بر مبنای ملک یا اباحه است. معنای این سخن ملزم بودن نقل است. و اگر این نبود وقتی زید به عمرو بگوید معامله را فسخ کند باید برود آن را فسخ کند

كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج‌3، ص: 100

و لو كان الناقل عقداً جائزاً لم يكن لمالك العين الباقية إلزام الناقل بالرجوع فيه، و لا رجوعه بنفسه إلى عينه، فالترادّ غير متحقّق، و تحصيله غير واجب، و كذا على القول بالإباحة؛ لكون المعاوضة كاشفة عن سبق الملك.

فیه را بهتر بود فیها می گفت چون به عین بر می گردد.

رجوعه بنفسه نیز جایز نیست چون موضوع تراد جواز حقی ( بین جواز حقی و حکمی فرق است) تراد عینین است در حالی که در اینجا تراد عینین نیست شارع آن را اجازه نداده است. اگر تراد نشد معنای آن ملزم بودن است و معامله معاطاتی تثبیت شود کتاب ملک عمرو و ثمن ملک زید شود.

تحصیله غیر واجب، یعنی تحصیل تراد واجب نیست به عبارت دیگر واجب نیست کاری کند موضوع تراد را محقق کند این عمرو واجب نیست،« ولله علی الناس حج البیت من استطاع الیه سبیلا» موضوع وجوب حج استطاعت است اما تحصیل استطاعت بر ملک لازم نیست. علی القول بالاباحه نیز جایز نیست چون کاشف از سبق ملک است یعنی مشتری مالک شده و آن را فروخته است