موضوع: خارج بیع/ معاطات/ تنبیه ششم

یکی ا زملزمات معاطات نقل العین بود که صور زیادی دارد. یک صورت آن را با دلیل ذکر کردیم.

صورت دوم- ملک نقل به دیگری شده ولی برگشته است مثلا کتاب را به مبلغ پنجاه هزار تومان به عمرو بفروشد و عمرو کتاب را به بکر با مبلغ شصت هزار تومان فروخت. بکر متوجه می شود کتاب را گران خریده و مغبون شده لذا کتاب را به عمرو بر می گرداند؛ آیا الزام معاطات در مبادله کتاب بین زید و عمرو وجود دارد یعنی معاطات لازم شده یا با برگشت کتاب الزام هم رفته است؟ اگر الزام ثابت باشد مبیح کالا نمی تواند به آن رجوع کند اما اگر الزام نباشد مالک اول(زید) می تواند به کتاب خود رجوع کند. بحث در دو مقام است، یکی مبنای مالکیت جایزه( مبنای محقق ثانی) را محور قرار بدهیم و دیگری مبنای اباحه(مبنای مشهور) را محور قرار بدهیم.

اگر مبنی مالکیت باشد شیخ انصاری می فرماید استصحاب جواز رجوع می شود به این بیان قبل از نقل کتاب زید می توانست به کتاب رجوع کند و آن را پس بگیرد حال بعد از برگشت کتاب شک می کنیم می تواند رجوع به کتاب کند با نمی تواند استصحاب جواز رجوع می شود

اشکال کردیم که موضوع تغییر کرده است به این بیان که موضوع استصحاب جواز رجوع بدون نقل و دست بدست شدن یا موضوع، جواز رجوع حتی در صورت نقل، این احتمال کفایت می کند که استصحاب جاری نشود.

جواز رجوع بر مبنای اباحه

زید کتاب را به عمرو معاطاتاً به مبلغ پنجاه هزار تومان فروخته است و عمرو کتاب را به بکر مبلغ شصت هزار تومان فروخته است بکر متوجه شده مغبون شده است لذا کتاب را به عمرو برگردانده است مبنی هم اباحه است. در اینجا همان سخن را می گوییم( یعنی خروجی آن الزام است) به این دلیل عمرو مشتری کتاب را با پنجاه هزار تومان از زید خریده، کتاب و کالای خود را فروخته و بخاطر مغبون شده بکر کتاب به عمرو بر می گردد استصجاب جواز رجوع زید می شود به این بیان حالت سابقه جواز رجوع است و بعد از دست به دست شدن همچنان باقی است. شیخ انصاری می فرماید اشکال گذشته که در باب ملک بود در اینجا اقوی است

كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج‌3، ص: 99

و كذا على القول بالإباحة؛ لأنّ التصرّف الناقل يكشف عن سبق الملك للمتصرّف، فيرجع بالفسخ إلى ملك الثاني، فلا دليل على زواله، بل الحكم هنا أولى منه على القول بالملك؛ لعدم تحقّق جواز الترادّ في السابق هنا حتى يستصحب، بل المحقّق أصالة بقاء سلطنة المالك الأوّل المقطوع بانتفائها.

نعم، لو قلنا: بأنّ الكاشف عن الملك هو العقد الناقل، فإذا فرضنا ارتفاعه بالفسخ عاد الملك إلى المالك الأوّل و إن كان مباحاً لغيره ما لم يستردّ عوضه، كان مقتضى قاعدة السلطنة جواز الترادّ لو فرض كون العوض الآخر باقياً على ملك مالكه الأوّل، أو عائداً إليه بفسخ.

قوله وکذا علی الاباحه، یعنی حکم به لزوم و عدم جواز تراد بر مبنای اباحه نیز جاری است. به این دلیل بر مبنای اباحه اگر تصرفات مالکانه جایز است باید بگوییم آناًما قبل تصرف عمرو(مباح له) کتاب به ملک او در آمده است انگاه به ملکیت بکر منتقل می شود. جایی برای استصحاب نیست چون با این مالکیت آناًما حالت سابقه که با رجوع بکر می توانست برگردد بریده شد لذا کتاب ملک عمرو شده با فسخ معامله بکر دیگر جایی برای رجوع زید نیست.

توضیح عبارت شیخ انصاری« بل الحكم هنا أولى منه على القول بالملك؛ لعدم تحقّق جواز الترادّ في السابق هنا حتى يستصحب، بل المحقّق أصالة بقاء سلطنة المالك الأوّل المقطوع بانتفائها». شیخ انصاری می فرماید اولی است که استصحاب مالکیت اول جاری نشود چون در اولویت یک اصل و یک فرع داریم مانند ولا تقل لهما اف در اینجا اصل چنین است الف- اصل در باب مالکیت بود حالت سابقه در باب مالکیت عبارت از تحقق سلطنت مالک اول بر ازاله ملک مالک ثانی این تحقق پیدا کرده است یعنی زید می توانست کتاب خود را از عمرو پس بگیرد و پول او را بدهد. ب- با دست بدست و فروختن عمرو شک داریم سلطنت مالک اول از بین رفته است یا هنوز باقی است جون احتمال می دهد تصرف عمرو سلطنت زید را از بین برده است- فارغ از اینکه موضوع در استصحاب تغییر کرده است- ج- در استصحاب یقین سابق و شک لاحق مختل نشده اند( مراد از تراد در اینجا عبارت از اختیار تصرفی که هر دو دارند). اما فرع، حکم مساله بر مبنای اباحه آنچه مشکل ایجاد می کند حالت سابقه مقطوع العدم شد(المقطوع بانتفائها) و حالت سابقه دیگر نیست برخلاف مالکیت حالت سابقه، که در جایی که حالت سابقه بود استصحاب پذیرفته نشد در ایجا که حالت سابقه مقطوع العدم است به طریق اولی استصحاب جاری نمی شود.

لکن این اولویت مخدوش است؛ چون در هر دو حالت اباحه و مالکیت حالت سابقه وجود دارد به این بیان بنابر قول به اباحه قبل از اینکه عمرو کتاب را بفروشد حالت سابقه بود شک می کنیم اباحه که قبل از فروش بود باقی مانده است یا دیگر باقی نمانده آنچه در باب ملک گفتیم را در اینجا می گوییم در باب ملک گفتید نمی دانیم تصرف سلطنت مالک اول را از بین برده یا از بین نبرده است آن را استصحاب می کند بر اساس اباحه نیز قبل فروش کتاب توسط عمرو به بکر سلطنت باقی بود شک داریم سلطنت از بین رفته است یا نه؟ در هر دو قطع داریم جابجایی صورت گرفته لذا اولویت پذیرفته نیست و در هر دو المقطوع بانتقائها است.

تا اینجا بگوییم با نقل معاطات لازم شده است حالا شیخ انصاری دو وجه را در رد لزوم و نقد اولویت می آورد

وجه اول- این وجه مبنایی است و در متن وجه دوم است. با قول به اباحه می توان تصرفات متوقف بر ملک داشته باشد یا نمی تواند داشته باشد؟ اگر بگویید می توان تصرفات متوقفه بر ملک را داشته باشد در این صورت اباحه ای که قبلا بود همچنان باقی است بعد از برگشت می تواند مالک اول رجوع کند این اشکال مبنایی است.

اما جواب بنایی که می دهند این است که کشف در معاملات به چه معنی است؟ اینکه گفته می شود اجازه ناقل یا کاشف است. کشف دو معنی دارد معنای اول اینکه کشف به معنای مطلب دیگری است چیزی را تولید نمی کند مانند کشف در باب امارات که کشاف می شود آن طریق درست نبوده است. این کاشفیت سبب نمی شود چیزی تولید شود لذا مکلف می تواند احتیاطا به اماره قبلی عمل کند. ولی گاهی کاشفیت تولید کننده است مانند ما نحن فیه است بگوییم که فسخ بکر تولید فسخ معامله گذشته شده را مالکیت مالک دوم را تولید می کند.