موضوع: خارج بیع/ معاطات/ تنبیه ششم

بر مبنای ملزم نبودن معاطات شیخ انصاری ملزمات معاطات را مطرح کردند. تلف فی الجمله از ملزمات معاطات است و هو علی اقسامٍ یکی تلف العینین است موضوع جواز در صورتی است که عینین باقی باشند اما اگر عینین باقی نباشد موضوعی برای جواز نیست. دیگری اگر یکی از دو عینین تلف شده باشد مثلا زید کتاب را به عمرو فروخته باشد و نزد مشتری سوخته شود. صورت سوم، بعض الاحدی العینین تلف شده باشد مثلا کتاب را به دو درهم فروخته باشد و یک درهم نزد زید تلف شده باشد.

در دو صورت اخیر بر مبنای ملک(معاطات مفید ملک است) حکم همان است که در صورت تلفت العینین گفته شد اما بر مبنای اباحه سه نظر گفته شده است. نظر شهید ثانی و نظر سید محمد مجاهد و نظر ملا احمد نراقی است.

قول اول- در این دو صورت اباحه باقی است به این معنی زید که کتاب را به عمرو فروخته است و کتاب نزد عمرو تلف شده است کتاب تلف شده برای زید بایع است، عمرو بر می گردد و ثمن را از زید می گیرد.

قول دوم- عمرو نمی تواند به زید بایع رجوع کند و ثمن را از او پس بگیرد، چون اباحه در تعارض با اصل برائت از ضمان است. شک داریم آیا عمرو خریدار که کتاب نزد او تلف شده است، ضامن است؟ اصل اباحه می گوید ضامن نیست چون ملک خودش است که تلف شده است این عدم ضمان در تعارض با رجوع به زید و گرفتن ثمن است پس نمی تواند ثمن را پس بگیرد بنابراین اصل اباحه در این اینجا در تعارض با اصل برائت از ضمان است.

یلاحظ علیه

قطعاً مشتری ضامن است چون ید دارد( علی الید ما اخذت حتی تودی) مال هم نزد او تلف شده است بنابراین ضامن است و ید ضامن ید عدوانی است در حالی که ید مشتری در اینجا ید امین است زید به عمرو اجازه داده است از کتاب استفاده کند بنابراین جایی برای قاعده علی الید نیست در نتیجه اصالة الاباحه ای در اینجا است بعد از تلف می گوید مشتری می تواند پول خود را از بایع بگیرد.[1]

اما شیخ انصاری در حمایت از قول سید محمد مجاهد می فرماید: در اینجا اصل اباحه هست خروجی آن مشتری رجوع به ثمن می کند بنابراین تلف ملزم نیست؛ چون اگر ملزم بود کتاب از مشتری تلف شده بود بنابراین چون ملزم نیست از ملک بایع رفته است.

كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج‌3، ص: 98

و لكن يمكن أن يقال: إنّ أصالة بقاء السلطنة حاكمة على أصالة عدم الضمان بالمثل أو القيمة، مع أنّ ضمان التالف ببدله معلوم، إلّا أنّ الكلام في أنّ البدل هو البدل الحقيقي، أعني المثل أو القيمة، أو البدل الجعلي، أعني العين الموجودة، فلا أصل.

شیخ انصاری به کسانی که اصالة الاباحه را در تعارض با اصالة البرائة عن الضمان بالمثل او القیمه می داند سه اشکال وارد می کند. وقتی مشتری را از ضمان برئی می کند- ضامن کتاب نباشد- اصاله الاباحه می گوید مشتری رجوع به بایع می کند و ثمن را از او می گیرد. در اینجا شک در ضمان داریم به بیان دیگر ثمن را می گیرد یعنی مشتری ضامن کتاب است و اگر ضامن نباشد معنی نداشت رجوع کند و ثمن را پس بگیرد چون معنی ندارد کتاب و ثمن شخص بایع از بین رفته باشد به عبارت دیگر هیچی گیر بایع نیاید. اباحه می گوی بایع پول خودش را بگیرد و ضمان می گوید پول گرفتن به معنای تاوان دادن است به عبارت دیگر این بدل گاهی در اصطلاح بدل حقیقی است( مثل یا قیمت) و گاهی بدل جعلی( کتاب در برابر پول قرار گفته است که بدل جعلی آن پول سیصد هزار تومان) است. در اینجا بر اساس اباحه مشتری را ضامن بدل جعلی کرده اید شک در ضمان داریم لذا مشتری ثمن را از بایع بگیرد یا ضامن نیست یعنی ثمن و پول همچنان ملک بایع است و کتاب ملک مشتری است و از ملک مشتری تلف شده است در صورت شک برائت از ضمان جاری می شود یعنی مشتری ضامن نیست و تاوان را نمی پردازد بلکه از ملک او تلف شده است. شک در ضمان و عدم ضمان اصل برائت از ضمان جاری می شود و خروجی این برائت مشتری حق ندارد به بایع رجوع کند در حالی که اصالة الاباحه می گفت مشتری حق رجوع دارد. شیخ انصاری می فرماید اصالة الاباحه با اصالة البرائه تعارض ندارد چون شک سببی و مسببی است. نمی دانم عبا نجس است یا نه چون نمی داند فرش مرطوبی که روی آن نشسته، نجس است یا نجس نیست. شک در نجاست عبا مسبب از شک در نجاست فرش است. در شک سببی و مسببی اصل در سبب جاری می شود یعنی بجای اینکه بگوید نمی داند عبا نجس شده است یا نجس نشده است؟ می گوید نمی دانم فرش نجس شده یا نجس نشده است. در اینجا نیز شک در ضمان مثل یا ضمان قیمتی که مشتری باید آن را بپردازد مسبب از شک در اینکه کتاب همچنان در ملک بایع است پس ضمان کتاب بایع است چون ملک او تلف شده و تاوان کتاب او را بپردازد یا در ملک بایع نیست بلکه در ملک مشتری است در نتیجه ضامن نیست بنابراین دو شک داریم یکی شک در مسبب و دیگری شک در سبب، شک در مسبب به این معنی آیا مشتری ضامن کتاب تلف شده است یا ضامن نیست؟ اصالة البرائه از ضمان جاری می شود معنای این اصل، کتاب در ملک او تلف شده لذا تاوان آن را نباید بدهد در نتیجه ثمن ملک بایع است و حق رجوع به آن را ندارد و کتاب ملک مشتری است. اما شک در سبب به این معنی است، نمی داند که مالک کتابی که تلف شده بایع است؟ اجرای اصل در سبب نمی گذارد در مسبب اصل جاری شود در نتیجه شک دارد کتاب از ملک زید مالک یا از عمرو مشتری تلف شده است؟ از ملک مشتری نرفته است پس ثمن از ملک مشتری عمرو است و باید ثمن خود را پس بگیرد.

بنابراین می گوییم در این تعارض اجرای که سلطنت مشتری بر ثمن است اباحه او مقدم بر اصالة برائة ذمته عن التلف در نتیجه مشتری پول خود را می گیرد و مشتری از ضمان رهایی می باید.

اشکال دیگری که وارد می شود در اینجا ضمان است به بیان که کتابی تلف شده است نمی دانیم ضمان به بدل حقیقی(ضمان به مثل و قیمت) آن تعلق گرفته یا به بدل جعلی( همان قیمت و ثمن) تعلق گرفته است؟ با توجه به علم اجمالی به ضمان جایی برای برائت از ضمان نمی ماند چون الاصل دلیل حیث لا دلیل و علم اجمالی مانند علم قطعی است

كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج‌3، ص: 98

مع أنّ ضمان التالف ببدله معلوم، إلّا أنّ الكلام في أنّ البدل هو البدل الحقيقي، أعني المثل أو القيمة، أو البدل الجعلي، أعني العين الموجودة، فلا أصل.

پس علم اجمالی می گوید مشتری ضامن است و تاوان کتاب تلف شده را بدهد که گاه بدل جعلی و گاه بدل حقیقی است. پس با این استدلال که اصالة الاباحه در تعارض با اصالة البرائه قرار نمی گیرد.

اشکال سوم- دلیل اجتهادی« الناس مسلطون علی اموالهم» داریم و اصل است. در اینجا مبنی اباحه است و ثمن برای مشتری است بنابراین چرا به اصالة الاباحه رجوع کنیم. با وجود دلیل اجتهادی نوبت به بقاء سلطنت نمی رسد تا اصل سلطنت را استصحاب کند و در تعارض با اصل برائت قرار داد اصلا نوبت به اصل نمی رسد پس الناس مسلطون می گوید مشتری که صاحب الثمن است ثمن او خود را که باقی است را از بایع بگیرد.

کلام استاد

کلامی را شیخ انصاری نگفته اند در تعارض بین استصحاب و برائت، استصحاب مقدم می شود بنابراین نظریه سید محمد مجاهد ثابت می شود اولا بین اصالة سلطنت مالک با اصالة برائته من الضمان تعارض می شود. اصل سببی اصالة الاباحه است و اصل مسببی برائت از ضمان است نوبت به اصل سببی نمی رسد. ثانیا علم اجمال به ضمان(ضمان مثل و قیمت با ضمان به بدل جعلی) داریم لذا نوبت به اصل نمی رسد ثالثلا جایی برای اصل استصحاب و برائت نیست چون دلیل اجتهادی داریم که حاکم بر اصل است را داریم.