موضوع:خاتمه / اصول عمليه قاعده لا ضرر ولا ضرار

تنبيه ششم:

سيدنا الاستاذ مي فرمايند: «(التنبيه السادس) ذكر بعضهم أن قاعدة لا ضرر كما أنها حاكمة على الأحكام الوجودية كذلك حاكمة على الأحكام العدمية، فكما أن الحكم الوجوديّ الضرري يرتفع بحديث لا ضرر، كذلك نفي الحكم إن كان ضرريا يرتفع به و نفي النفي يستلزم ثبوت الحكم، فيثبت الحكم بدليل لا ضرر في مورد كان نفيه ضرريا. و مثل لذلك بأمثلة: (منها)- ما تقدم ذكره عند نقل كلام الفاضل التوني (ره) و هو أنه لو حبس أحد غيره عدوانا، فشرد حيوانه أو أبق عبده، فان عدم حكم الشارع فيه بالضمان ضرر على المحبوس، فينفى بحديث لا ضرر و يحكم بالضمان.

و (منها)- ما ذكره السيد (ره) في ملحقات العروة، و استدل له بقاعدة لا ضرر تارة، و بالروايات الخاصة أخرى. و هو أنه لو امتنع الزوج عن نفقة زوجته، فعدم الحكم بجواز طلاقها للحاكم ضرر عليها، فينفى بحديث لا ضرر و يحكم بجواز طلاقها للحاكم.

و قد أورد المحقق النائيني (ره) على ذلك بوجهين: (الأول) راجع إلى منع الكبرى أي إلى أصل القاعدة المذكورة، و هي أن دليل لا ضرر حاكم على الأحكام العدمية. و (الثاني) راجع إلى منع الصغرى، أي إلى تطبيق القاعدة المذكورة على المثالين.

(أما الأول)- فهو أن حديث لا ضرر ناظر إلى الأحكام المجعولة في الشريعة المقدسة، و يقيدها بصورة عدم الضرر، و عدم الحكم ليس حكما مجعولا، فلا يشمله حديث لا ضرر. و (أما الثاني)- فهو أن حديث لا ضرر ناظر إلى نفي الضرر في عالم التشريع كما مر مرارا، و لا دلالة فيه على وجوب تدارك الضرر الخارجي المتحقق من غير جهة الحكم الشرعي، و الضرر في المثالين ليس ناشئا من قبل الشارع في عالم التشريع، حتى ينفى بحديث لا ضرر.

و عليه فلا يمكن التمسك بحديث لا ضرر لإثبات الضمان في المسألة الأولى، و لا لإثبات جواز الطلاق في المسألة الثانية

(أقول): أما إيراده الأول فغير وارد، لأن عدم جعل الحكم في موضع قابل للجعل، جعل لعدم ذلك الحكم، فيكون العدم مجعولا، و لا سيما بملاحظة ما ورد من أن اللَّه سبحانه لم يترك شيئا بلا حكم، فقد جعل الحكم من قبل الشارع لجميع الأشياء، غاية الأمر أن بعضها وجودي و بعضها عدمي كما أن بعضها تكليفي و بعضها وضعي. و عليه فلا مانع من شمول دليل لا ضرر للأحكام العدمية أيضا إن كانت ضررية هذا من حيث الكبرى، إلا أن الصغرى لهذه الكبرى غير متحققة، فانا لم نجد موردا كان فيه عدم الحكم ضرريا حتى نحكم برفعه و بثبوت الحكم بقاعدة لا ضرر.

و أما إيراده الثاني فوارد. و توضيحه أن الحكم بالضمان في المسألة الأولى إنما هو لتدارك الضرر الواقع على المحبوس من ناحية الحابس و قد عرفت أن حديث لا ضرر لا يشمل مثل ذلك، و لا يدل على وجوب تدارك الضرر الواقع في الخارج بأي سبب، بل يدل على نفي الضرر من قبل الشارع في عالم التشريع و كذا الحال في المسألة الثانية، فان فيها أمورا ثلاثة: امتناع الزوج عن النفقة و نفس الزوجية، و كون الطلاق بيد الزوج. أما الأول فهو الموجب لوقوع الضرر على الزوجة. و لم يرخص فيه الشارع. و أما الثاني فليس ضرريا، و قد أقدمت الزوجة بنفسها عليه في مقابل المهر. و كذا الثالث فليس من قبل الشارع ضرر في عالم التشريع حتى يرفع بحديث لا ضرر، غاية الأمر أن الحكم بجواز الطلاق يوجب تدارك الضرر الناشئ من عدم الإنفاق، و قد عرفت أن مثل ذلك لا يكون مشمولا لحديث لا ضرر. هذا مضافا إلى أن التمسك بحديث لا ضرر- لإثبات الضمان في المسألة الأولى، و لإثبات جواز الطلاق للحاكم في المسألة الثانية- معارض بالضرر المترتب على الحكم بالضمان على الحابس، و الضرر المترتب على جواز الطلاق على الزوج من زوال سلطنته على الطلاق. و لا ترجيح لأحد الضررين على الآخر».[1]

قاعده ضرر هم در احكام وجودي جاري است و هم در احكام عدمي ضرري جاري است و نفي نفي، وجود مي شود. براي اين معنا چند مثال ذكر شده است:

مثال اول: اگر كسي، شخصي را عدوانا نگه داشت كه مركب او فرار مي كند، حال مركب او كه فرار كرده، مورد ضمان است يا خير؟ در اينجا اگر شارع حكم به ضمان ندهد، خلاف عدالت است. يا فرد را حبس مي كند و عبدش فرار مي كند و اگر شارع حكم به ضمان ندهد، يك ضرر بر محبوس است كه با توجه به حديث لاضرر بايد فرد ضامن باشد.

مرحوم سيد در عروه مي گويد: اگر شوهر، نفقه همسرش را نمي دهد و همسر گرسنه مي ماند، در اينجا حاكم شرع حق طلاق دادن زن مي شود. حال اگر گفته شود حاكم حق طلاق ندارد، يك ضرري بر زن است. پس بخاطر روايت لاضرر و روايات خاص، حاكم حق طلاق اين زن را دارد.

محقق نائيني بر اين كلام سيد به دو وجه اشكال وارد كرده است:

اشكال اول: اينكه قاعده لاضرر بر احكام عدم حاكم باشد، صحيح نيست و در آنها قاعده لاضرر جاري نيست.

اشكال دوم: تطبيق قاعده بر مثالها اشكال دارد. چون:

در مثال اول: قبلا گفتيم مفهوم لاضرر در قصه سمره بن جندب، حضرت فرمودند «لاضرر و لاضرار» و درخت او را بكنيد و شارع به سمره نمي گويد تو هر روز بدون اجازه به خانه مردم برو و اين حديث جاري است. پس اين حديث در احكام شرعيه مجعوله جاري است و عدم، جزء احكام شرعيه مجعوله نمي باشد كه اين قاعده در آن جاري شود.

در مثال دوم: حديث لاضرر در مقام نفي ضرر در عالم تشريع است و نمي گويد ضرر خارجي كه ارتباطي به حكم شارع ندارد، هم دفع شده است. و در هر دو مثال ضرر ناشي از حكمي كه ارتباط به حكم شارع داشته باشد نمي باشد.

سيدنا الاستاذ در جواب به محقق نائيني مي فرمايند:

اما اشكال اول: اين اشكال وارد نيست. چون در يك موردي كه قابليت دارد شارع در آن جعل حكم كند، معنايش اين است كه شارع بايد حكمي كند و الا خلاف عدالت است. پس عدم هم مجعول شارع است و اين معناي روايتي است كه مي گويد خداوند هيچ چيز را بدون حكم نمي گذارد و در جايي كه احكام عدمي است، شارع بايد در آن حكمي داشته باشد. پس شارع در همه اشياء حكمي دارد اما بعض وجودي است و بعضي عدمي است همانطور كه بعضي احكام، وضعي است و بعضي تكليفي است. پس اگر احكام عدمي، ضرري باشد، شارع بايد آن ضرر را مرتفع كند. اين نسبت به كبري بود.

اما نسبت به صغري، ما جايي نداريم كه شارع حكمي نداشته باشد و ضرري هم باشد تا قاعده جاري شود.

اما اشكال دوم ايشان: ظاهرا اشكال ايشان وارد است. چون قاعده لاضرر در اين مثالها جاري نيست. به اينكه در مثال حابس، ضرر ناشي از شارع نبوده كه با قاعده برداشته شود بلكه ضرر از ناحيه حابس است و با لاضرر برداشته نمي شود.

چون در مثال زوجه، سه امر است:

اول: امتناع از دادن نفقه؛

دوم: نفي كردن زوجيت؛

سوم: طلاق به دست مرد است.

حال شارع در كدام بايد مداخله كند؟ صورت اول ضرر بر زوجه است و در صورت دوم ضرري نيست. چون زن در مقابل مهريه خود را تسليم كرده و زوجيت به اختيار او بود و ضرري نيست كه شارع منتفي كند، ودر سوم در عالم تشريع، از طرف شارع ضرري نيست كه دخالت در آن كند.

پس حكم به جواز طلاق، موجب از بين رفتن ضرري كه ناشي از عدم پرداخته بر زوجه است، از بين مي رود كه حديث شامل آن نمي شود.

و علاوه بر اين مشكل ديگري در هر دو مثال است و آن اينكه اگر اين قاعده جاري شود با قاعده لاضرر در ناحيه حابس از حيث اينكه ضامن باشد و از بين رفتن حق طلاق شوهر، باعث ضرر بر حابس و شوهر است، تعارض دارد و دليلي بر ترجيح يك طرف نداريم.