موضوع: بررسی استصحاب عدم‌الجعل در مرحله إنشاء/ تمسک به استصحاب برای برائت
خلاصه بحث
سخن در جریان استصحاب عدم ازلی برای اثبات برائت بود که دو شبهه مطرح شد که این استصحاب اصل مثبت می‌شود؛
شبهه اول: این بود که مستصحب، عدم محمولی است در حالیکه آنچه در پی اثباتش هستیم، عدم نعتی می‌باشد.
شبهه دوم: این بود که مستصحب، حکم انشائی است در حالیکه آنچه در پی اثباتش هستیم، حکم فعلی است.
جواب هر دو را، بیان کردیم ولکن دو اشکال دیگر وجود دارد که باید پاسخ داده شود؛

اشکال اول: معارضه علم اجمالی با استصحاب
ما علم اجمالی داریم که در شرع یکی از دو حکم إلزامی یا ترخیصی، جعل شده است اما نمی‌دانیم کدامیک می‌باشد، با اصل عدم جعل حکم الزامی، ثابت کردید ترخیص را در حالیکه در مقابل این اصل، استصحاب عدم جعل ترخیص وجود دارد پس دو اصل، به خاطر همین علم اجمالی با هم معارضه می‌کنند و نتیجةً تساقط می‎کنند، البته بعد از تعارص به اصل برائت رجوع می‌شود {چون شک در اصل تکلیف می‌باشد} ولی این برائت به خاطر استصحاب جاری نشده است.
قال رحمه الله تعالی: (إن قلت) ان استصحاب عدم جعل الإلزام معارض باستصحاب عدم جعل الترخيص، فانا نعلم إجمالا بجعل أحد الأمرين، فيسقطان بالمعارضة و يرجع حينئذ إلى البراءة.[1]

جواب اشکال اول
أولاً؛ درست است دو احتمال (ترخیص و الزام) وجود دارد اما، شارع در اینجا ترخیص را بر الزام مقدّم داشته است پس احتمال اباحه به نحو عام در موارد مشکوک ثابت است إلّا ما خرج بالدلیل، و دلیل این تقدّم، عمل اصحاب در صدر اسلام می‌باشد با اینکه پیامبر (صلی الله علیه و آله) اصحابشان را از سؤال زیاد منع می‌کردند.که از این نهی بدست می‌آید اصل بر اباحه بوده است.
ثانیاً؛ چنانچه از جریان دو استصحاب، مخالفت عملیه پیش نیاید، هر دو اصل می‌توانند جاری می‌شوند و نتیجه این می‌شود که نه عدم الزام ثابت می‌شود و نه عدم ترخیص، و همین مقدار که عدم الزام ثابت شود هرچند ترخیص هم ثابت نگردد، برای نفی عقاب مفید است چراکه ترتّب عقاب مبتنی است بر اثبات منع و آنهم در اینجا ثابت نیست، البته احکام خاصه اباحه در اینجا بار نمی‌شود چون ترخیص ثابت نشد تا احکامش مترتب شود.
قال رحمه الله تعالی: (ثانيا) - لا مانع من جريان كلا الاستصحابين بعد ما لم يلزم منه مخالفة عملية للتكليف الإلزامي، فإذا ثبت عدم جعل الإلزام و عدم الترخيص بمقتضى الاستصحابين، كفى ذلك في نفي العقاب، لأن استحقاقه مترتب على ثبوت المنع، و لا يحتاج نفيه إلى ثبوت الترخيص، فإذا ثبت عدم المنع ينتفي العقاب و لو لم يثبت الترخيص. نعم الآثار الخاصة المترتبة على عنوان الإباحة لا تترتب على استصحاب عدم جعل الإلزام، فإذا فرض مورد كان الأثر الشرعي مترتبا على الإباحة لا مناص فيه من الرجوع إلى أصالة الإباحة، و لا يكفي فيه الرجوع إلى استصحاب عدم المنع كما هو ظاهر.[2]

اشکال دوم: عدم جریان استصحاب در شبهات موضوعیه
چون حکم روی عنوان کلی قرار می‌گیرد نه امور جزئی خارجی، بنابراین افراد خارجی در شبهات موضوعیه، حکم ندارند تا نسبت به حکم آن، شک حاصل شود و بعد با استصحاب عدم جعل‌الحکم، آن را از او نفی کنیم.
قال رحمه الله تعالی:(ان قلت) لا يصح التمسك باستصحاب عدم الجعل في الشبهات الموضوعية، لأن مورد الشبهة لم يجعل له الحكم بشخصه يقينا. و اما الطبيعي المشكوك انطباقه على المورد فثبوت الحكم له يقيني، فلا مورد للاستصحاب أصلا، فإذا شككنا في كون مائع معين خمرا، فالمائع المذكور لم تجعل الحرمة له بشخصه و لا الإباحة، و ثبوت الحرمة لطبيعي الخمر كثبوت الإباحة لطبيعي الماء يقيني، فكيف يصح التمسك باستصحاب عدم الجعل.[3]

جواب اشکال دوم
اولاً؛ قبول است که احکام به نحو قضایای حقیقیه بوده و روی عنوان کلی می‌باشد اما این حکم کلی به تعداد افرادش، منحل به احکام متعدد می‎گردد پس دلیل «الخمر حرامٌ» هرچند روی کلی خمر رفته است اما هر مایعی که خمر باشد محکوم به این حکم حرمت می‌باشد.
ثانیاً؛ اگر هم استصحاب حکمی در موضوعات جاری نباشد، استصحاب موضوعی (عدم محمولی یا عدم ازلی) نسبت به موضوعات جاری می‌شود و با آن  برائت ثابت می‌گردد.
قال رحمه الله تعالی: (قلت) أولا ان الأحكام المجعولة بنحو القضايا الحقيقية تنحل إلى أحكام متعددة بحسب تعدد افراد موضوعاتها، كما هو مبنى جريان البراءة في الشبهات الموضوعية، إذ بدونه لا يكون هناك حكم مجهول ليرفع بالبراءة. و عليه فيكون الشك في خمرية مائع مستلزما للشك في جعل الحرمة له، فيرجع إلى استصحاب عدم الجعل كما في الشبهة الحكمية.
و (ثانيا) - انه لو سلم عدم جريان استصحاب عدم الجعل في الشبهة الموضوعية لا مانع من الرجوع إلى الاستصحاب الموضوعي إما محموليا كما في كثير من الموارد، و إما أزليا كما في بعضها. و قد ذكرنا في محله جريان الاستصحاب في الاعدام الأزلية.[4]

تقریب استصحاب در مرحله فعلیت
آیا استصحاب عدم‌الجعل، بعد از فعلیت حکم جاری می‌شود؟ برای این صورت به شک بعد از بلوغ مثال می‌زنند که قبل از آن حکم فعلی نبود اما بعد از بلوغ، شک کند در حکمی از احکام، آیا می‌تواند عدم آن حکم را برای خود در حال بلوغ، استصحاب کند.

اشکالات استصحاب در مرحله فعلیت
اشکال اول
در جریان استصحاب معتبر است که مستصحب، یا خود، اثر شرعی (حکم) باشد یا موضوع دارای اثر شرعی مثل هذا خمرٌ یحرم، در حالیکه در مانحن فیه، عدم الحکم در ازل، اعتبار نمی‌شود و قابل جعل نیست، اما عدم‌العقاب که بر آن، بار می‌شود از آثار و لوازم عقلیه اوست نه شرعیه.
مرحوم آخوند این اشکال را به مرحوم شیخ نسبت می‌دهند در حالیکه ایشان، همانطور که از موارد بسیاری در رسائل و مکاسب ایشان استفاده می‌شود، قائل به استصحاب عدم ازلی می‌باشند پس شیخ هرچند تمسک به استصحاب را برای اثبات برائت، قبول ندارند ولی این به خاطر این اشکال نیست بلکه به خاطر ایراد دیگریست که خواهد آمد.
جواب اشکال
این سخن که مشهور شده (مستصحب خود اثر شرعی باشد یا دارای اثر شرعی) به این نحو دلیلی از آیات یا روایات بر آن وجود ندارد بلکه آنچه لازم است اینست که مستصحب قابلیت تعبد را داشته باشد و مستصحب (عدم‌التکلیف) در اینجا از حیث بقاء این قابلیت را دارد یعنی شارع آن را برای مکلف قرار داده است و آن عدم‌التکلیف را نشکسته و او را مکلف به تکلیف الزامی ننموده است و همین مقدار در صحت استصحاب کفایت می‌کند.
قال رحمه الله تعالی: فيرده ان اعتبار كون المستصحب امرا مجعولا بنفسه أو بأثره مما لم يدل عليه دليل من آية و لا رواية، انما المعتبر في الاستصحاب ان يكون المستصحب قابلا للتعبد الشرعي. و لا خفاء في ان عدم التكليف كوجوده قابل للتعبد، و توهم - انه لا بد من ان يكون المستصحب قابلا للتعبد حدوثا و العدم الأزلي لا يكون حادثا - مدفوع بأن المعتبر كونه قابلا للتعبد عند جريان الاستصحاب و في ظرف الشك، فيكفي كون المستصحب قابلا للتعبد بقاء، و ان لم يكن قابلا له حدوثا. و سيأتي الكلام في ذلك مفصلا في بحث الاستصحاب إن شاء اللَّه تعالى‏.[5]

---