موضوع: بررسی جریان استصحاب عدم الجعل/ استدلال به استصحاب برای اثبات برائت
خلاصه بحث
بحث در استدلال به استصحاب بود برای اثبات برائت شرعیه، گفته شد که احکام شرعیه دو مرحله (انشاء و فعلیت) دارد و بحث استصحاب در هر دو مرحله، مطرح می‌شود که باید بررسی شود؛

بررسی جریان استصحاب در مرحله انشاء
این مرحله، که مرحله جعل حکم است به نحو قضیه حقیقیه بدون اینکه فعلیتی پیدا بکند، در این مرحله، چون حکم مسبوق به عدم است یعنی قبل از آن، حکمی جعل نشده است، همان عدم‌الحکم در فرض شک در انشائش، استصحاب می‌شود.
اشکال بر جریان استصحاب در این مرحله
دو اشکال بر این استصحاب شده که به یکی از آن دو اشاره شد و هر دو اشکال در مثبت بودن این اصل می‌باشد ولکن با هم قرق دارد.

اشکال اول
یقین سابق «لم یکن» بوده که در اصطلاح از آن به عدم محمولی تعبیر می‌شود یعنی در ازل چنین حکمی نبوده است همانطور که آسمان و زمینی هم نبودهاست در حالیکه با اصل استصحاب می‌خواهیم اثبات کنیم عدم تشریع آن حکم را، که در اصطلاح از آن به عدم نعتی تعبیر می‌شود، نه نبود آن را که عدم محمولی بود، پس می‌خواهیم با استصحاب عدم محمولی، اثبات کنیم عدم نعتی را، و این همان اصل مثبت خواهد بود.
جواب
مستصحب را عدم محمولی نمی‌گیریم تا این محذور پیش بیاید بلکه مستصحب همان عدم نعتی است و نتیجه هم همان عدم نعتی می‌باشد بدون هیچ محذوری، به این بیان که؛ این حکم، یقیناً در سابق جعل نشده بود و الآن کما کان.[1]

اشکال دوم
شما عدم انشاء حکم را یقین دارید و همان را استصحاب می‌کنید در حالیکه می‌خواهید عدم فعلیت حکم را اثبات کنید چون إنشاء حکم به تنهائی، داعویت و محرکیت برای عبد ایجاد نمی‌کند پس باید اثبات فعلیت بشود، و اثبات عدم آن (فعلیت) با استصحاب عدم إنشاء، أصل مثبت می‌باشد.[2]
جواب سیدنالاستاد
این اشکال قویتر است از قبلی، چراکه در اینجا نمی‌توانیم بگوییم عدم‌الانشاء مستصحب نباشد، یقین سابق نسبت به همان عدم إنشاء است، بهر حال سیدنالاستاد از این اشکال یک جواب نقضی می‌دهند و یک جواب حلّی.
جواب نقضی
اگر ما شک در نسخ حکمی داشته باشیم و البته حکم در مرحله‌ی فعلیت بوده و الآن مشکوک شده است، حال بخواهیم باستصحاب بقاء جعلش، همان حکم را اثبات بکنیم، استصحاب نباید جاری بشود چون با استصحاب بقاءالجعل اثبات می‌کنید وجود حکم فعلی را وهذا مثبتٌ ایضاً، در حالیکه همه این استصحاب را جاری می‌دانند، پس هر جوابی آنجا بگویید، ما همان جواب را، در اینجا به شما برمی‌گردانیم.
جواب حلّی
در باب تشریع احکام (جعل)، مکرر گفتیم که جعل، یک امر اعتباری می‌باشد و هو اعتبار الفعل علی ذمة العبد، و این اعتبار گاهی به نحو مطلق است مثل اینکه بفرماید: «أقم الصلاة»، و گاهی معلّق می‌باشد مثل اینکه بفرماید: «أقم الصلاة لدلوک الشمس»[3]، این دو نوع اعتبار و جعل در انشاء و فعلیت با هم تفاوتی ندارند بلکه هر دو یکی است یعنی همه احکام، فعلیات هستند و تنها فعلیت در دومی، معلّق می‌باشد؛
دلیل این مطلب اینست که، اگر مولای عرفی بگوید: «اگر برادرت آمد به منزلت، تو هم به خانه‎اش برو» حال چنانچه برادرتان، به زیارت شما آمد (شرط محقق شد)، شما هم باید به دیدنش بروید، هرچند پدرتان اطلاعی از تحقق شرطش نداشته باشد، چرا؛ چون با تحقق شرط، حکم پدر، به فعلیت رسید و دیگر لازم نیست دوباره بیاید و شما را امر نماید بلکه همان انشاء قبلی کافی است بلکه همان فعلی است و تنها معلّق به تحقق شرط بود پس بین إنشاء و فعلیت تفاوتی نیست و چنانچه حکم، مطلق می‌بود نه معلّق، جعل و فعلیت حکم از هم منفک نبودند.
نتیجه اینکه طبق این مبنا که حکم همان اعتبار التکلیف علی ذمّة العبد باشد، فرقی بین جعل و فعلیت نیست بلکه از اول فعلیت بر ذمه عبد، اعتبارشده است لذا شبهه مثبت بودن پیش نمی‌آید.
قال رحمه الله تعالی: و (ثانيا)  ان الإنشاء هو إبراز امر اعتباري على ما ذكرناه غير مرة و الاعتبار كما يمكن تعلقه بأمر فعلى يمكن تعلقه بأمر متأخر مقيد بقيود، فليس جعل الحكم و إنشاؤه الا عبارة عن اعتبار شي‏ء على ذمة المكلف في ظرف خاص. و يتحقق المعتبر بمجرد الاعتبار، بل هما امر واحد حقيقة. و الفرق بينهما اعتباري كالوجود و الإيجاد، فالحكم الفعلي هو الحكم الإنشائي مع فرض تحقق قيوده المأخوذة فيه. و عليه فاستصحاب الحكم الإنشائي أو عدمه هو استصحاب الحكم الفعلي أو عدمه. نعم مجرد ثبوت الحكم في عالم الاعتبار لا يترتب عليه وجوب الإطاعة بحكم العقل قبل تحقق موضوعه بقيوده في الخارج، و ليس ذلك إلا من جهة ان الاعتبار قد تعلق بظرف وجود الموضوع على نحو القضية الحقيقية من أول الأمر فمع عدم تحقق الموضوع لا يكون حكم و تكليف على المكلف. و بعد تحقق الموضوع بقيوده خارجا لا يكون المحرك إلا نفس الاعتبار السابق لا امر آخر يسمى بالحكم الفعلي.[4]

---