درس خارج اصول استاد جزایری

موضوع: اجتماع امر و نهی/نهی تخییری

ایشان می فرماید: «لما عرفت من عموم الملاك لجميع الأقسام ، وكذا ما وقع في البين من النقض والأبرام. مثلاً إذا أمر بالصلاة والصوم تخييراً بينهما» مثلا مولا امر تخییری به نماز و روزه نمود و یا خود مکلف نذر کرد که یا نماز بخواند و یا روزه بگیرد. «وكذلك نهى عن التصرف في الدار والمجالسة مع الاغيار» از طرف دیگر مولا نهی از نشستن در این خانه و یا از مجالست با اشخاص ناباب و منحرف نهی کرده باشد. این نهی تخییری است. با توجه به توضیحی که در جلسه گذشته بیان کردیم، حرمت مربوط به به جمع میان هر دو عمل است. مقتضای نهی تخییری، کفایت احد الترکین است. «فصلى فيها مع مجالستهم» از میان دو واجب تخییری، مکلف در همان خانه‌ای که حرام تخییری بود، نماز را انتخاب کرده و به‌جا آورد. «كان حال الصلاة فيها حالها ، كما إذا أمر بها تعييناً ، ونهى عن التصرف فيها كذلك في جريان النزاع في الجواز والامتناع»[1]

این مثال نیاز به تکمله ای دارد؛ زیرا در آن، مادامی که جمعی صورت نگیرد، حرمتی وجود ندارد. لذا اگر تنها معاشرت با اغیار ترک شده باشد، اجتماع امر و نهی صادق نشده و امتثال حاصل است. لذا باید مثال را کامل کرده و بگوییم: در حالی در خانه نماز خواند که معاشرت با اغیار را هم ترک نکرد. در این صورت حرمت تخییری منجّز می شود؛ زیرا تنها در این فرض است که میان دو طرف جمع می‌شود. از تخییری بودن هم خارج نمی‌شود. با توجه به این‌که نهی از فعلُ کلٍّ منهما مشروطاً بالآخر بود، مبغوض مولا نیز انجام شده است. پس یکی از دو کار به صورت غیر معیّن حرام بود و این قابل صدق بر هر دو طرف است. لذا حرمت بر تخییری بودن باقی می ماند. پس مبغوض قطعا صادر شده. در حالی که نماز را هم به عنوان واجب تخییری در همان خانه خوانده است.

پس مثال را این‌گونه بیان می کنیم که مکلّف در خانه ای که عِدلِ حرمت تخییری است -و به دلیل انجام عدل دوم، بالفعل مبغوض است- واجب تخییری را (نماز) انجام داد. در این صورت خواندن نماز در این خانه مَجمَع العنوانَین است. حال می توانیم بپرسیم آیا این نماز در این خانه صحیح است یا باطل؟ در حالی که هم امر، تخییری است و هم نهی.

مضاف بر چیزی که گفتیم، در اینجا تفصیلی باید ذکر شود. در جایی که منهیٌ عنه تخییری باشد، جمع بین الاطراف حرام است؛ مثلا در تزویج اُختین، آن‌چه که حرام است، جمع بین الاختین است. این بدین معناست که ترک یک طرف کفایت می کند. اشکال این معنای حرمت تخییریه این است که عرفاً وقتی خواهر اول را می گیرد، هیچ حرمتی در کار نیست؛ شائبه حرمت هم ندارد؛ زیرا معمولا هر زوجه‌ای چند خواهر دارد. حرمتی که در لسان دلیل آمده، جمع بین الاختین است و جمع زمانی صادق است که بر عدل دوم اقدام کند. پس صدق حرمت به عنوان الجمع است و محقِّق این عنوان، ازدواج دوم است. وقتی برای عمل دوم اقدام شد، عنوان الجمع صادق می گردد.

لذا استظهار ما این است که عرفاً دومی باید حرام باشد و اولی بر حلیّت خودش باقی بماند. پس به حسب صدق عرفی می گوییم: دو طرف حرام تخییری، اگر سابق و لاحقی داشته باشند، حرمت تنها برای لاحق صادق می‌شود؛ زیرا تنها با انجام طرف اول، جمعی به وجود نمی آید. جمع زمانی صادق می شود که دومی ارتکاب گردد. در زمان ارتکاب دومی نیز طرف اول عرفاً بر حلیّت خود باقی است. لذا ممکن است که ما بگوییم: به حسب صدق عرفی حرام متمحض در دومی است و فعل اول بر حلیت خود باقی است.

اما بالدقه العقلیه قوامِ جمع به دو طرف است. لذا روزی که خواهر دوم عقد شود، هر دو محل اشکال شده، شخص باید به نحوی تخلّص کند و یکی را طلاق دهد. بنابراین این شرحی که دادیم به حسب صدق عرفی است. اما مقتضای دقت عقلیه این است که ولو دومی منشأ فساد بوده، اما عنوان جمع صادق بر هر دو است و هر دو محل احتیاط می شوند.