درس خارج اصول استاد موسوی جزایری

92/09/24

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: بررسی اشکال محقق عراقی
بحث ما در اشکال استاد الفقهاء و المجتهدین الشیخ آقا ضیاء العراقی بود، ایشان فرمودند که در روایت آمده در فرض تساوی دو قاضیِ منصوب در همه صفات، امام إرجاع کردند به روایاتی که مستندِ حکمشان است، آقا ضیاء فرمود این خلاف مبتای فقهی ما است زیرا هیچ گاه متنازعین نمی توانند رجوع به مستند حکم بکنند بلکه بعد فرض التساوی، تعارض و تساقط می کنند و باید به قاضی دیگری مراجعه بکنند.[1]
ما جواب می دهیم که اگر هر دو طرف متخاصمین هر دو مجتهد باشند چطور؟ هر دو قدرت اجتهاد داشته و توانایی استنباط حکم را دارند لکن در یک مورد بالخصوص نزاع کرده اند و گفته اند خوب نیست خودمان قضاوت بکنیم و مراجعه به مجتهد دیگری می کنیم، در این فرض-که فرض غلطی هم نیست- رجوع به مستند حکم دیگر خلاف مبنای فقهی نیست.
یعنی امام در جایی فرموده که به دو روایت مراجعه بکنید که دو قاضی مساوی باشند و این دو مجتهد فهمیدند که اختلاف دو قاضی در تشخیص موضوع نبوده بلکه اختلاف در فتوی بوده است، اختلاف هم بر سر تشخیص موضوع نیست، بلکه اختلاف اجتهادی است بر سر فهم حدیث، این دو روایتی که مضمونشان اختلاف دارد چگونه باید اختلافشان را حل کرد؟ خب این مسئله بر می گردد به شبهه حکمیه و اختلاف در فتوی است و حالا اگر خودشان بیایند و این دو روایت را بررسی بکنند این کجا خلاف مذهب شیعه است؟ مقتضای فقه در فرض تساوی تعارض و تساقط است زیرا وجه ترجیحی میان دو حکم وجود ندارد، تساقط به این معناست که از بابت حرف آنها دیگر حجتی وجود ندارد، حالا که حجتی وجود ندارد و فرض هم این است که طرفین نزاع مجتهدند خودشان می توانند مستند حکم را بررسی کنند.
لذا در مفروض روایت چیزی مخالف مذهب گفته نشده و روایت از این بابت اشکالی ندارد.
این هم استبعادی ندارد که هر دو مجتهد باشند زیرا اولا امام متنازعین را مجتهد فرض کرده که فرموده خودشان اعمال مرجّحات بکنند و الا این کارها وظیفه مجتهد است نه عوام. فرض کلا این است که اختلاف نظر در تشخیص موضوع نیست بلکه در تشخیص حکم است و امام فرض کرده که اینها قدرت تشخیص دارند.
ثانیا در آن زمان اینگونه نبوده که اجتهاد انقدر سخت و پیچیده باشد بلکه حتی بازاری ها هم درس می خواندن محضر امام صادق علیه السلام و در فن خود مجتهد می شدند، علم اصول هم با این پیچیدگی هایش در آن زمان نبوده امام معصوم هم حاضر بوده و می توانستند هر کجا که گیر کردند از محضر امام کسب تکلیف کنند لذا فرض تنازع دو مجتهد خیلی بعید نیست نسبت به آن زمان.[2]
ثالثا هیچ کدام از آقایان همچین حرفی در مورد مقبوله نزدند و این اشکال را فقط جناب آقا ضیاء فرموده و جوابش هم همین است که گفته شد.
اشکالی از محقق حائری
ایشان هم اشکالات مقبوله خوب شرح داده اند و هم خوب جواب داده اند در کتاب شریف درر الفوائد، ما همه مطالب را گفته ایم لکن اشکالی باقی می ماند که آقا ضیاء متعرض نشده لکن ایشان فرموده است و آن این است که متعارف در باب خصومت این است که قاضی یکی باشد، طرفین باید توافق بکنند و به یک فقیه جامع الشرایط مراجعه بکنند، حالا اگر در یک شهری چند تا فقیه جامع الشرایط باشد چطور؟ باید توافق بکنند و به یکی مراجعه بکنند، اصل اشکال هم همین است که نمی شود هر کدام به یک نفر مراجعه بکنند و رجوع به دو قاضی مخالف مذهب است.
جواب ایشان
جوابی که ایشان داده اند این است که متنازعین یک نفرشان مدعی است و دیگری منکر، حق تعیین قاضی با مدعی است، اگر منکر آن قاضی را نپذیرفت از باب اخلاق حسنه بهتر است مدعی با او کنار بیاید و به قاضی دیگری رجوع بکند و الا اگر مدعی اصرار به یک قاضی داشت منکر باید بپذیرد. پس چگونه در مقبوله به دو قاضی رجوع شده است؟ معلوم می شود مَحمِل روایت این است که مورد نزاع از باب تداعی بوده است، طرفین دو ادعای متقابل داشته باشند مثلا یکی می گوید بیع واقع شد و دیگری بگوید اجاره واقع شد، در چنین جایی هر دو مدعی اند و هر دو حق تعیین قاضی دارند.
 در چنین جایی دیگر مدعی و منکر نداریم و فی الواقع هر دو مدعی اند و هر دو حق دارند قاضی معیّن بکنند، اگر چنین شد دو قاضی باید بنشینند و با هم توافق بکنند اگر حکمشان یکی بود که فبها، و الا یا باید متخاصمین توافق بکنند یا اینکه حکم دو قاضی تعارض و تساقط می کند، این فرض ممکن است، اتفاق هم می افتد که نزاع به صورت تداعی است نه مدعی و منکر.
مرجّحات ذکر شده در مقبوله
در مقبوله سه مرجح ذکر شده است، چون عمر بن حنظله هی فرض تساوی می کرده لذا امام مرجح بعدی را به او می گفته ، اول شهرت دوم موافقت کتاب و سوم مخالفت عامه، بعد از این باز هم عمر بن حنظله می گوید اگر مساوی بودند چه ؟ امام می فرمایند «فارجه حتی تلقی امامک» که این ظهور در توقف دارد لکن گفته ایم که این توقف اختصاص به زمان حضور معصوم دارد.
بررسی اشکال محقق خوئی بر مرجّحیت شهرت
مرجح اول شهرت است و شهرت به این معناست که یک روایتی خیلی نقل شده باشد و در کتب معتبره حدیثی آمده باشد که مقصود همان شهرت روایی باشد، ولی روایت مقابلش کم نقل شده است و شاذ و نادر است و در کتب معتره حدیث کمتر آمده است. محقق خوئی می فرمایند عبارات مقبوله با این معنا مساعد نیست بلکه به نظر می رسد که یکی سنت قطعیه است و دیگری که در مقابل آن است خبر واحد شاذ و نادری است که مخالف سنت قطعیه است، خب چنین خبری خود به خود از حجیت ساقط است زیرا در بحث تمییز الحجه عن لا حجه گفتیم که یکی از شرایط حجیت خبرواحد این است که مخالف کتاب و سنت قطعیه نباشد. لذا با این معنا شهرت از مرجحات نمی شود بلکه در مقام بیان تمییز الحجه عن لا حجه می شود.
حالا باید عبارت مقبوله را بررسی کنیم ببینیم آیا لسانش لسان بیان مرجح باب تعارض است یا لسان تمییز الحجه عن لا حجه، باید ببینیم:
 فقال علیه السلام : «ينظر إلى ما كان من روايتهما عنا في ذلك الذي حكما به المجمع عليه عند أصحابك فيؤخذ به من حكمنا ويترك الشاذ الذي ليس بمشهور عند أصحابك فان المجمع عليه لا ريب فيه» یعنی کار خبر را به جایی رسانده که هم مجمع علیه است و هم لاریب فیه است یعنی شکی در آن نیست، خب لا ریب فیه نشان می دهد که سنت قطعیه است. پس تا اینجا شد دو قرینه.
بعد در ادامه می فرماید : «انما الامور ثلاثه، امر بیّن رشده فیُتَّبع و امر بیّن غیُّهُ فیُجتنب و امر مشکل یُرد حکمه الی الله، قال رسول الله حلال بیّن و حرام بیّن و شبهات ...» الخ.[3] این می شود قرینه سوم، یعنی حضرت می خواهد بفرماید که آن روایتی که مجمع علیه است «امر بیّن رشده فیتّبع» است ، و آن روایتی که در مقابل آن است یا «امر بیّن غیّه» است و یا حدّ اقل مصداق «شبهات بین ذلک»، با این حساب «امر بیّن رشده فیتّبع» همان سنّت قطعیه است و در مقابلش «امر بیّن غیّه» نه اینکه تعارض کرده باشد، بلکه از اول واجد شرایط حجیّت نیست زیرا تقابل با سنّت قطعیه دارد مانند مخالفت کتاب.
محقق خوئی اینطور معنا کرده، اگر اینگونه معنا کنیم با فهم اصحاب متفاوت می شود، زیرا اصحاب اینگونه معنا کرده اند که دو خبر واحد داریم که هیچ کدام هم سنت قطعیه نیستند لکن یکی مشهور تر از دیگری است، اما اگر احد الجانبین را به سنت قطعیه رساندیم، مخالفش می شود مخالف سنت قطعیه که از اساس از حجیت ساقط است.[4]
به نظر ماهم انصافا فرمایش ایشان صحیح است، به خصوص که ترجیح به شهرت فقط در مقبوله آمده، لذا نتیجتا ما ترجیح به شهرت را قبول نداریم و نوبت می رسد به ترجیح به موافقت کتاب و مخالفت عامّه.
تفصیل میان شهرت روایی و شهرت عملی
یک مطلبی را که لازم است اشاره بکنیم و آن اینکه این شهرت که می گوییم شهرت روایی است که موجب قطع به صدور است یعنی اگر یک روایتی در کتب معتبره شیعه آمده باشد در اثر کثرت نقل محدثین در کتب معتبره قطع به صدورش از معصوم پیدا می کنیم، این ربطی ندارد به بحث جابر و کاسر بودن شهرت در شهرت عملی، در آنجا منظورمان این است که مثلا اگر خبر صحیح السندی داشته باشیم که اصحاب به آن عمل نکرده باشند، یا اینکه یک خبر دیگر ولو ضعیف السند داشته باشیم لکن اصحاب به آن عمل کرده باشند و فتوی داده باشند، بحثی که در آنجا هست این است که آیا عمل اصحاب جابر و کاسر سند هست یا نه؟ این را می گویند شهرت عملیه، یعنی روایتی که معمول به اصحاب باشد آن هم قدماء از اصحاب، یا اینکه مورد إعراض اصحاب باشد. خلاصه می خواهیم بگوییم بحث مقبوله در مورد شهرت روایی است و ربطی به بحث شهرت عملیه ندارد.


[1]  فواید الاصول، محمد حسین غروی، ج4، ص784، (حاشیه ضیاء الدین عراقی).
[2]  استاد این مطلب را بعد از کلاس فرمودند.
[3]  وسایل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج27، ص106.
[4]  مصباح الاصول، ابوالقاسم خوئی، ج3، ص412.