درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

موضوع: ضمان هدی در فرض مصرف در غیر موارد آن/ذبح در منا/واجبات وقوف در منا/وقوف در منا/اعمال حج تمتع/کتاب الحج؛

در جلسه گذشته گفتیم: در ضمانِ کسی که عمداً تقسیمات ثلاثه ذبح را انجام نمی‌دهد -جز در قسم مربوط به خود- مسئله محل خلاف است. البته در فرض عجز همه تکیف ساقط شده و ید حاجی ضمانی نخواهد بود.

گفتیم: بعضی قائلند که ضمانی در کار نیست. استدلال ایشان به تکلیفی بودن این حکم است. در دو آیه از سوره حج آمده ﴿وَأَطْعِمُوا الْقَانِعَ وَالْمُعْتَرَّ﴾[1] و ﴿وَأَطْعِمُوا الْبَائِسَ الْفَقِيرَ﴾.[2] ترک حکم تکلیفی حرام است؛ اما موجب ضمان نمی‌شود. البته اگر در این مورد ثابت شود که شارع برای فقرا در ثلث، ملکیت یا حقیی جعل کرده، عدم اتیان امر مولا موجب مشغولیت ذمه خواهدشد. ولی ملک یا حقی از ادله برداشت نمی‌شود و تنها دلالت بر حکمی تکلیفی دارند.

محقق خویی(ره) فرمود: حتی اگر از مدلول ادله ملکیت و حقی به دست نیاید نیز ما می‌توانیم قائل به ضمان شویم. این ضمان از راه عموم قاعده علی الید ثابت می‌شود. ایشان به موارد قاعده علی اليد، شق ثالثی اضافه کرده و می‌گوید: وقتی کسی بر مالی وضع ید نمود که -هرچند مالک و ذی حقی ندارد ولی- شارع کیفیت و مصرفی خاصی برایش معین کرده، اگر به آن کیفیت خاص عمل نکند، بنا بر سیره عقلا و ادله، مقتضای قاعده ضمان است.

در ما نحن فيه نیز لاشه گوسفند بعد از ذبح تحت تسلط و ید حاجی‌ست و لذا مشمول علی الید می‌شود. حتی اگر این گوسفند ملک فقیر نباشد و او در آن حقی نداشته، اما شارع تکلیفی در مورد آن معین کرده که عدم انجام آن، بنا بر سیره عقلائیه مشمول ضمان است.[3]

محقق خویی برای مثال شخصی را ذکر می‌کند که پولش را به هیئت امناهای مواکب حسینی داده تا آن در راه امام حسین(ع) خرج کنند. در این صورت، آن پول را از ملک خودش خارجش کرده و اگر این مال در جایی غیر از مواکب امام حسین(ع) خرج شود، قطعا آن را اتلاف کرده و مسلماً ضامنند. همچنین است اگر در حفظ آن مال کوتاهی شود و خود به خود تلف گردد نیز تفریط به حساب می‌آید. مسلماً هیچ فقیهی نمی‌فرماید که در این صورت ضمان وجود ندارد.[4] در این امثله چه کسی مالک است؟ مالک اولی که مال را از ملک خود خارج کرد. هیئت امنا هم که مالک نمی‌شوند. ایشان شرعاً مامور بودند که طبق نیتِ دهنده مال عمل کنند و به این صورت بر مال وضع الید کردند. هیئت حسینی هم نمی‌تواند مالک شود. سیدناالاستاد(ره) می‌خواهد از وضوح این مثال برای اثبات مدعای خود استفاده کند. مرحوم خویی می‌گوید: در این‌جا مالکی در کار نیست و مال از ملک مالک اول خارج شده و داخل در ملک دیگری نشده؛ اما چون مالک نیت کرده و به دیگران در حدی وکالت داده بود که مثلا جلوی دسته عزاداری ذبح کنید‌، اگر این کار را نکردند و تلف شد، ضامن هستند.

پس در این‌جا که وضع ید بر مالی که ملک یا حق کسی نیست وجود داشته و مال خلاف دستور شرعی مصرف شده، ضامن ثابت است. البته تذکر این نکته خالی از لطف نیست که وقف در چنین مواردی مثل ذبح گوسفند، معنا ندارد. وقف، حبس العين و تسبیل الثمره است؛ یعنی عین باید باقی باشد.

محقق خویی(ره) با این مثال که مطلب واضحی است و همه فقها در آن قائل به ضمانند بر مدعای خودش(ضمان علی الید) استشهاد نموده است. پس ضمان وجود دارد و سیره عقلا موید آن‌ است.

ایشان (ره) مثال دیگری نیز آورده و می‌گوید: اگر مالی -مثل گوسفند- که به عنوان زکات معین شده تا در راه خدا مصرف شود، به دست کسی داده شود و آن شخص در حفظ کوتاهی نماید، ضامن خواهد بود. به نظر محقق خویی(ره) در این‌جا بعد از عزل مال زکوی و جدا کردن آن از ملک، داخل در ملک دیگری نمی‌شود. آن مال زمانی در ملک فقیر داخل می‌شود که فقیر آن را قبض کند. لذا اگر در این اثنا تلف شود، ملک کسی نخواهد بود. اما مورد مصرفی داشته و خداوند حکم تکلیفی نسبت به مصرف آن فقرا وضع کرده که تخلف از آن موجب اتلاف شده است. ایشان می‌فرماید: ملک کسی تلف نشده؛ چون هنوز به دست فقیر نرسیده است. ولی ضمان با استناد به قاعده علی الید ثابت است.[5]

در نقد کلام محقق خویی(ره) می‌گوییم: مبنای ایشان مبنای به خصوصی است. لکن ما چیزی با عنوان مالکیت جهت داریم که ظاهرا محقق خویی(ره) آن را نپذیرفته است؛ مثلاً در زکات و خمس، ملکیت عامی وجود دارد که همان ملکیت جهت است. مستند کلام ما بر این نحوه ملکیت، لام ملکیتی است که در آیات شریفه آمده. آیه شریفه می‌فرماید: ﴿إِنَّمَا الصَّدَقَاتُ لِلْفُقَرَاء وَالْمَسَاكِينِ وَالْعَامِلِينَ عَلَيْهَا وَالْمُؤَلَّفَةِ قُلُوبُهُمْ وَفِي الرِّقَابِ وَالْغَارِمِينَ وَفِي سَبِيلِ اللّهِ وَابْنِ السَّبِيلِ فَرِيضَةً مِّنَ اللّهِ وَاللّهُ عَلِيمٌ حَكِيمٌ﴾.[6]

مصرف زکات در هشت مورد است که به آن‌ها اصناف ثمانیه می‌گویند. یکی از این موارد فقرا هستند که بر فقرا لام ملکیت آمده است. از طرف دیگر می‌دانیم که زکات، ملک شخصی نیست. بلکه ملک همه فقرا بوده و هیچ شخصی از ایشان قبل از بض نمی‌تواند بگوید: من مالک هستم. این لام ملکیت، جهت ملک قبل از قبض را برای فقرا مشخص می‌کند‌؛ جهت یعنی نوع و بر سبیل عموم است. کما این‌که در آیه خمس نیز همین طور است: ﴿وَاعْلَمُواْ أَنَّمَا غَنِمْتُم مِّن شَيْءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ وَلِلرَّسُولِ وَلِذِي الْقُرْبَى وَالْيَتَامَى وَالْمَسَاكِينِ وَابْنِ السَّبِيلِ إِن كُنتُمْ آمَنتُمْ بِاللّهِ ...﴾.[7] لذا می‌گوییم: لام ظهور در ملکیت دارد و بر سبیل شرکت و اشاعه است؛ نه در ذمه و متعلق به عین است. لام در "لِلّهِ" لام ملکیت است؛ یعنی اول خدا و بعد رسول خدا(ص) و ذی القربی (ائمه معصومین) علی سبیل الاستخلاف، مالک هستند؛ یعنی همه مال خداست و چون رسول خدا(ص) خلیفه الهی‌ست، به او نیز تعلق می‌گیرد. پس به ذی القربی(ع) هم که خلیفه رسول خدا(ص) هستند نیز منتقل می‌شود. اما در ادامه آیه، لام برای یتامی و مساکین، تکرار نشده است. در حالی که و موارد قبل از ایشان با وجود عطف دارای لام بودند. این نکته‌ای دارد. این ملکیت هایی که درست شد، حتی نسبت به رسول خدا(ص) و ائمه(ع) هم باید به قبض برسد و قبل از قبض سهم سادات و سهم امام(ع)، هیچ کس نمی‌تواند بگوید: مالک شخصی سهم هستم. اما منظور از لام مالکیت برای رسول خدا(ص) که بالخصوص برای مالکیت ذکر شده، مقام ایشان است نه شخص ایشان. در نتیجه؛ با توجه به ضرورت قبض برای حصول ملکیت شخصی می‌گوییم: مالکیت برای "جهت" آمده‌است. آیه زکات هم که در آن صدقات برای فقراء و بر سبیل عموم آمده، مراد، مالکیت جهت، عنوان و مجموعه فقراست نه اشخاص ایشان. لذا پس از قبض توسط اشخاص است که ملکیت فردی حاصل می‌شود.

در مثال گوسفندی که نذر هیئت عزاداری شده بود نیز، کسانی که از نذر تخلف کردند ضامن گوسفند برای مسیر امام حسین(ع) هستند و باید عوض تالف طبق نذر را ذبح کنند.

محقق خویی (ره) فرمود: در این امثله ملکی وجود ندارد، ولی ضمان ثابت است. لکن در جواب می‌گوییم: در تمام این موارد ملکیت جهت وجود دارد؛ مثلاً وقتی کسی چیزی را برای عزاداری سید الشهدا(ع) تملیک می‌کند، جهت اقامه عزا بر امام حسین(ع) که عنوانی کلی و یک مسیر و راه است، متصف به عنوان مالک می‌شود. عقلا هم به این قائلند و می‌گویند: این مال برای این راه است و الا مال بی مالک معنا ندارد. مالی که هیچ مالکی ندارد، جزء مباحات اولیه است و هر کس آن را حیازت کند، مالکش خواهد شد.

البته بعضی گفته‌اند: مالکیت جهت معقول نیست. لکن قائلین به این وجه بسیار کم هستند. بسیاری هم فرموده‌اند: اگر مالک، این مال را در این راه داد و تملیکش کرد، اشکال ندارد.

مثال‌های زیادی در این زمینه وجود دارد؛ مثلاً تملیک به مسجد صحیح است و مقصود از آن، تملیک به ساختمان مسجد است؛ نه تملیک به خدای متعال. هیئت امنای مسجد هم مالک نمی‌شوند و فقط نظارت دارند. اما ساختمان ذوی‌العقل نیست تا مالک شود. پس وقتی کسی فرشی را به مسجد می‌دهد، یا مال را وقف کرده و یا مال را به مسجد اهدا نموده است و صورت اهدا، همان تملیک به جهت‌، حیثیت و عنوان است. پس تملیک فرش برای ساختمان مسجد، همان ملکیت جهت است؛ یعنی جهات و عناوین، صلاحیت ملکیت را دارند. اموال دولتی نیز که ملک شخص رئیس جمهور یا نخست وزیر یا هیئت دولت نیست هم همین حال را دارند. این اشخاص در معرض عوض شدن هستند. لذا اموال ملک اشخاص نبوده و ملک جهت هستند.

تا اینجا ما به خلاف محقق خویی گفتیم: ملکیتی در همه این موارد متصور است؛ اما ملکیت جهت‌ و نه ملکیت اشخاص. آن ضمانت‌ها و تطبیق قاعده علی الید نیز از باب اتلاف همین ملک هستند.

همچنین در جواب نقضی به محقق خویی(ره) می‌گوییم: قبول کلام شما در بحث نفقات، تقابل با اجماع است. برای اشخاصی که واجب النفقه هستند -مثل نفقه زوجه- با توجه به این‌که نفقه بر سبیل ملکیت و اشتغال ذمه است، شارع علاوه بر حکم تکلیفی به وجوب انفاق، حکمی وضعی هم دارد؛ یعنی زوج را نسبت به زوجه مشغول الذمه و بدهکار نموده است و زوجه مالک نفقه بر ذمه زوج است. اما نفقه اقارب صرفاً حکمی تکلیفی‌ست؛ یعنی تنها واجب است که شخص اقارب خود را اداره کند. لکن اقارب، مالک مافی مافی الذمه او نبوده و او چیزی در ذمه ندارد. لذا فقها اجماعاً می‌گویند: زوجی که نفقه زوجه را ندهد، بدهکار و ضامن است. در صورت ترک نفقه اقارب، تنها معصیتی واقع شده و ضمان وجود ندارد. استدلال ایشان دقیقا به این نکته است که در مورد اقارب حکم تکلیفی بوده و اشتغال ذمه و ملکیتی وجود ندارد.

محقق خویی(ره) نیز در اینجا چنین می‌فرماید، حال آن‌که مالی بوده و در دست مُنفِق بوده و وظیفه هم داشته که خرج پدر و مادرش کند و نکرده، پس باید ضامن باشد. لکن حتی خود ایشان نیز قائل به ضمان در این مورد نیست.