درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

94/09/30

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: قاعده مایضمن/قواعد فقهیه

تطبیق قاعده ما یضمن بر عاریه

در تطبیق قاعده، کلام به عاریه رسید.

عاریه دو قسم است: عاریه مضمونه و عاریه غیر مضمونه. معنای عاریه این است که شخصی مالی را از شخص دیگر جهت استفاده خود تحویل بگیرد و بعد از اتمام کار همان را بازگرداند. این عاریه اگر اتلاف شد ضمان دارد، اما در صورت تلف به علت امانی بودن ید مستعیر دیگر ضمان ندارد. اما در دو صورت دیگر نیز عاریه ضمان دارد: اول: در صورت اشتراط ضمان و دوم: عاریه طلا و نقره که ضمان آن با دلیل خاص ثابت می شود.

تا اینجا کلام در شرایط عاریه صحیحه بود، اما بحث در عاریه فاسد: اگر عاریه فاسد بود گفته شده: ظاهر مطلب این است که مستعیر در همان دو استثناء هم ضمان است.

لکن در اینجا به مشکلی بر می خوریم. مورد اول استثناء شرط الضمان بود که می گوییم: این مورد به دلیل اینکه شخص معیر، مستعیر را استیمان نکرده و در عقد شرط ضمان قرار داده، در صورت فساد عاریه هم این ضمان وجود دارد. اما در مورد دوم استثناء که طلا و نقره بود، دلیل خاص با فرض صحت عاریه آنها را تخصیص زده بود، لذا اگر عاریه فاسد باشد حال طلا و نقره مانند دیگر اشیاء است. یعنی وقتی خود شخص طلا و نقره خود را تحویل شخص دیگری می دهد و شرط ضمان هم نمی کند، او را امین شمرده و دلیل خاصی هم برای استثناء آن در عاریه فاسد وجود ندارد. لذا مقتضای قاعده این است که عاریه طلا و نقره در صورت فساد عقد ضمان آور نباشد.

پس طلا و نقره در عاریه صحیح با دلیل خاص ضمان دارند؛ اما در عاریه فاسده با توجه به عدم دلالت دلیل در صورت بطلان عقد مستعیر ضامن نخواهد بود. لذا در این مورد بنا بر قاعده اولیه حکم به عدم ضمان می کنیم.

تطبیق قاعده ما یضمن بر هبه

هبه به معنای بخشش است. یعنی «تملیک الشئ بلاعوضٍ» یا «تملیک الشئ مجانا». هبه جزء عقود بوده، لذا نیاز به ایجاب و قبول دارد. این عقد اگر به صورت صحیح جاری شود ضمان ندارد. چراکه بلا عوض است پس طبق قاعده مایضمن در صورت فساد نیز نباید ضمانی وجود داشته باشد. هبه به ذی رحم نیز هرچند عقدی لازم است لکن این صورت نیز ضمان ندارد زیرا در این صورت نیز عوضی در بین نیست.

اما اگر هبه معوضه و مشروط بالعوض باشد، مساله دو صورت خواهد داشت: در صورت اول عوض در مقابل عین است. مثلا می گوید: فلان شئ را در مقابل فلان شئ که به من میدهی، به تو می دهم. صورت دیگر آن است که واهبین بگویند: من مالم را مجاناً به تو هبه می کنم به شرط اینکه تو هم مالت را مجاناً به من هبه کنی. با این تفصیل مشخص می شود که صورت اولِ هبه معوضه ضمان دارد. زیرا در مقابل عوض است اما صورت در دوم آن، ضمانی وجود ندارد. زیرا هبه در دو طرف به شکل مجانی است.

تحقیق در صورت دوم هبه معوضه

در قسم دوم از هبه معوضه یک حکم تکلیفی یعنی شرط در ضمن هبه و یک حکم وضعی که ملکیت حاصله از هبه است وجود دارد. اگر شخص به حکم تکلیفی عمل نکرد مرتکب معصیت شده، لکن اشتغال ذمه ندارد و بدهکار نیست. اما در صورت عمل نکردن به شرط، خیارِ تخلفِ شرط برای طرف مقابل ثابت می شود. به هر حال اشتغال ذمه ای در میان نیست و ضمانی وجود ندارد، معنای قاعده ما یضمن هم همین است که عقدی که در صورت صحت موجب اشتغال ذمه است، در صورت فساد هم موجب اشتغال ذمه می شود. این مطلب مطابق قواعد فقهی ما و صحیح است. زیرا در فقه می گوییم: تخلف از شرط ضمان ندارد.

مناقشه در صورت اول هبه معوضه

لکن به نظر ما آنچه فقها فرموده اند، با حقیقت هبه منافات دارد و بیشتر شبیه حقیقت بیع است؛ زیرا در تعریف بیع گفته شده: تملیک عین بعوض، یا مبادله مال فی مقابل مال. لذا با صِرف گفتن کلمه هبه که هبه محقق نمی شود. ماهیت هبه تملیک مجانی است. نمی شود که ما کلمه هبه را بکار ببریم ولی ماهیت و حقیقت بیع را در نظر بگیریم . لذا این صورت به نظر ما صحیح نیست. یعنی در جایی شخصی به دیگری بگوید: وهبتک هذا بهذا عقد باطل است. زیرا ماهیت هبه تملیک مجانیست. اما در اینجا هبه در مقابل عوض قرار گرفته. این ماهیت بیع است نه هبه. مثل اینکه کسی بگوید: منافع یک سال خانه ام را فروختم، که در این صورت اجاره باطل خواهد بود. یعنی استعمال مجازی و چنین استعمالاتی در معاملات موجب بطلان می شوند.