موضوع: جواز عقد شرکت/شرکت/ بانکداری اسلامی.
مساله هشتم
مسألة 8: عقد الشركة من العقود الجائزة فيجوز لكل من‌ الشريكين فسخه،[1]
عقد شرکت از عقود جائزه است یعنی هرکدام از شرکا هر زمان که خواست می تواند شراکت را به هم بزند و مال خود را پس بگیرد. با توجه به اینکه یکی از اسباب شرکت امتزاج المالین بود با ابهام مواجه است، زیرا با فسخ عقد امتزاج باقی است مادامی که امتزاج باقی باشد شرکت هم باقی است.
در این صورت این سوال پیش می آید که اگر بواسطه امتزاج المالین شرکت باقی است، بر هم زدن عقد شرکت چه ثمره ای خواهد داشت؟ بزودی به این سوال پاسخ داده می شود.
لا بمعنى أن يكون الفسخ موجباً للانفساخ من الأوّل أو من حينه بحيث تبطل الشركة، إذ هي باقية ما لم تحصل القسمة[2]
توجه به این نکته لازم است که فسخ عقد موجب بطلان شراکت از ابتدا نمی باشد بلکه عقد از حین فسخ باطل می شود. تمام عقود جائزه به همین صورت هستند . نکته دیگر این است که مادامی که اموال شرکا قسمت نشده، شراکت باقی است ولو اینکه عقد شرکت فسخ شده باشد.
اکنون به بیان ثمرات فسخ عقد شرکت و باقی بودن شراکت بواسطه امتزاج المالین خواهیم پرداخت.
ثمره اول 
بل بمعنى جواز رجوع كل منهما عن الإذن في التصرّف الذي بمنزلة عزل الوكيل عن الوكالة،[3]
ثمره اول این است که بواسطه فسخ عقد شرکت، شرکا اذن در تصرف در اموال شرکت نخواهند داشت. یعنی  هرچند شراکتشان باقیست لکن هیچکدام اذن در تصرف ندارند.
ثمره دوم
أو بمعنى مطالبة القسمة.[4]
ثمره دیگر این است که هر شریک بعد از فسخ عقد می تواند مطالبه قسمت کند و سهم خود را از شرکت بردارد. و اگر بعد از فسخ یکی از شرکا مطالبه قسمت کرد بر دیگری واجب است بپذیرد چرا که دیگر عقدی بین آنها نیست.
فرع
و إذا رجع أحدهما عن إذنه دون الآخر فيما لو كان كل منهما مأذوناً لم يجز التصرّف للآخر، و يبقى الجواز بالنسبة إلى الأوّل. و إذا رجع كل منهما عن إذنه لم يجز لواحد منهما[5]
اگر یکی از شرکا اذن در تصرف داد و دیگری اذن نداد، فقط شخص ماذون حق تصرف دارد.

ثمره سوم
و إذا أوقعا الشركة على وجه يكون لأحدهما زيادة [1] في الربح أو نقصان في الخسارة، يمكن الفسخ بمعنى إبطال هذا القرار، بحيث لو حصل بعده ربح أو خسران كان بنسبة المالين على ما هو مقتضى إطلاق الشركة[6]
اگر شرکا در ضمن عقد شرطی کرده بودند مثلا اینکه یکی از شرکا بیش از سهمش سود ببرد بعد از فسخ عقد این شرط هم باطل می شود و تقسیم ربح بر اساس قاعده تبعیت خواهد بود. که بنا بر این قاعده، منافع تابع اصل مال هستند.
تمام این مواردی که سید فرمودند، از واضحات و طبق قاعده و صحیح می باشند. ثمره اول که عدم اذن در تصرف در صورت فسخ عقد بود بر اساس قواعد اولیه صحیح است چرا که وقتی عقد شرکت فسخ شود طرفین دیگر اجازه ندارند در اموال هم تصرف کنند ولو مالشان با هم مخلوط باشد. یعنی مالشان مخلوط است ولی با هم شراکت ندارند.
ثمره دوم هم که در خواست تقسیم اموال است بر اساس قواعد صحیح است زیرا بر طبق قاعده لا ضرر و نیز (الناس مسلطون علی اموالهم) می تواند برای اینکه بواسطه شرکت متضرر نشود درخواست تقسیم اموال را بدهد. ما تا اینجا کلمات سید را می پذیریم.
اشکال محقق خویی
اما در ثمره سوم که فرموند: اگر قبل از فسخ شرط زیاده در ربح برای یکی از شرکا کرده بودند، بعد از فسخ عقد شرط هم باطل خواهد بود، محقق خویی نکته ای را متذکر شده اند، ایشان می فرماید: همانطور که اگر شرط می کردند تمام الربح برای یکی از طرفین باشد، عقد باطل بود، حال نیز که شرط کردند یکی از طرفین بیش از حق خود سود ببرد شرط از ابتدا باطل بوده، زیرا چنین شرطی خلاف مقتضای کتاب و سنت است. مقتضای کتاب و سنت قانون تبعیت منافع از اصل مال است وقتی سرمایه شخصی نصف مال الشرکه باشد سودش هم نصف کل سود است و اگر شرط کند بیشتر ببرد از قانون تبعیت تخلف کرده است.
اشکال استاد به فرمایش محقق خویی
به نظر ما اشکال شرط در صورتی که شرط به شکل شرط نتیجه نباشد بلکه به شکل شرط فعل باشد، حل خواهد شد.
شرط فعل یعنی بعد از اینکه طرفین به اندازه درصد سهمشان از سرمایه، سود خود را گرفتند یک نفرشان به دیگری درصدی از سود خود را هبه کند. این را ه حل را در جلسات پیش مطرح کردیم اما با تامل بیشتر به نظر می رسد که اصل فرمایش سیدنا الاستاد صحیح نیست چه بر سبیل شرط النتیجه باشد و چه شرط الفعل. یعنی فرمایش ایشان که فرمودند خلاف کتاب و سنت است صحیح نیست و نظر صحیح همان کلام سید یزدی است.
توضیح مطلب
محقق خویی در باب شرط النتیجه تفصیلی داشتند که ما هم تفصیل ایشان را پذیرفتیم. ایشان فرمود: اگر نتیجه ای که مد نظر در عقد است از مواردی بود که شارع مقدس یک راه مشخصی را برای رسیدن به آن قرار داده، مانند زوجیت، شرط نتیجه باطل است. اما اگر از مواردی بود که شارع تنها یک راه را برای تحقق آن قرار مشخص نکرده بود و نتیجه به طرق مختلف قابل تحقق بود، همچون ملکیت که هم از راه بیع و هم هبه و هم از طرق دیگر قابل تحقق است، شرط نتیجه صحیح است.
ما نحن فیه به این صورت است که شخصی فی نفسه مالک پنجاه درصد سود است و می خواهد بوسیله قاعده (المومنون عند شروطهم) مالک ده درصد دیگر هم باشد. این اضافه از مقوله زوجیت نیست که سبب خاص داشته باشد بلکه از مقوله ملکیت است که خود محقق خویی فرمود: تملیک المال سبب خاص ندارد و چون سبب خاص ندارد مشمول عموم (المومنون عند شروطهم) بوده و قانون تبعیت هم نمی تواند مانع شمول (المومنون عند شروطهم) باشد. زیرا قانون تبعیت مفهوم ندارد بلکه منطوق است.
رابطه قانون تبعیت با عموم (المومنون عند شروطهم) مانند مطلق و مقید است . قانون تبعیت می گوید که ملکیت راس المال سبییت دارد در ملکیت نماء و یکی از اسباب راس المال است هرچند اسباب دیگری هم برای ملکیت مانند صلح و هبه و ... وجود دارد. لذا می گوییم: این قانون مفهوم ندارد .
اشکال دیگر
اشکال دیگری که بر شرط وارد بود عبارت بود از تملیک المعدوم. وقتی نمائی حاصل نشده تا در ملک کسی در آید، دیگر تفاوتی ندارد شرط شود کمتر باشد یا بیشتر. درما نحن فیه نیز در هنگام معامله و شرط سودی حاصل نشده. این اشکال را صاحب جواهر و به تبع ایشان محقق خویی وارد کرده اند.
ما این اشکال را قبول نداریم زیرا تملیک معدوم در جایی صادق است که مقتضی موجود نباشد. در بحث شرکت که دونفر سرمایه ای دارند و می خواهند کار کنند و سود به دست آورند، مقتضی موجود است. لذا تملیک المعدوم صدق نمی کند. مثل آنچه که در مضاربه بیان شد. نتیجه اینکه اشکال ایشان به مرحوم سید وارد نیست.
مساله نهم
مسألة 9: لو ذكر في عقد الشركة أجلًا لا يلزم، فيجوز لكل منهما الرجوع قبل انقضائه إلّا أن يكون مشروطاً في عقد لازم فيكون لازماً[7]
چنانچه در زمان انعقاد قرار داد شرکت اَجلی برای عقد مشخص شود، بواسطه تعیین اجل عقد شرکت از جواز خارج نمی شود و می توان قبل از رسیدن اجل، عقد را فسخ کرد. مگر اینکه شرط در ضمن یک عقد لازم مانند صلح ذکر شود. مثلا متعاقدین در ضمن عقد صلح شرط کنند آن شراکتی هم که باهم داریم تا یک سال بر قرار باشد . لزوم عقد صلح منافاتی با جواز عقد شرکت ندارد چون این جواز، جواز فی حد ذاته است و منافاتی ندارد با اینکه یک چیزی از بیرون آن لازم کند.
مساله دهم
مسألة 10: لو ادّعى أحدهما على الآخر الخيانة أو التفريط في الحفظ فأنكر، عليه الحلف مع عدم البينة .[8]
اکر یکی از شرکا دیگری را متهم به خیانت نمود، حرفش پذیرفته نیست. زیرا شریک او امین است، لکن آن شریک باید برای اثبات بی گناهی خود قسم بخورد.

---