موضوع: بررسی شرط زیادی در سود نسبت به راس المال/شرکت/ بانکداری اسلامی.

خلاصه نظر سید یزدی

در جلسه گذشته به چند مطلب مورد بررسی قرار گرفت. مطلب اول در شرط زیاده در عقد شرکت بود. صاحب عروه با صحت شرط زیادی موافق بودند. دلیل ایشان نیز این بود که شرط خلاف مقتضای عقد نیست بلکه خلاف اطلاق آن است، لذا در اصل صحت عقد خللی پیش نمی آید.

خلاصه نظر محقق خویی

اشکال اول

بعد از آن به بررسی نظر محقق خویی پرداختیم؛ ایشان فرمودند این شرط نه خلاف مقتضا و نه خلاف اطلاق عقد نمی باشد. زیرا مقتضای عقد فقط در حد مشارکت است، یعنی اگر دونفر پولشان را روی هم گذاشتند به اندازه سهمشان شریک هستند. اما بحث ما در مورد سود است و نه سرمایه و کلام در مقتضای عقد از بحث ما خارج است.

تقسیم سود ربطی به مقتضای عقد ندارد بلکه مستفاد از قاعده تبعیت نمائات از اصل مال باشد. یعنی اگر سرمایه نصف بود، سود هم نصف می شود. این قاعده مقتضای عقد نبوده و مستفاد از کتاب و سنت است و چون این شرط مخالف کتاب و سنت است باطل خواهد بود، لکن بطلان آن به اصل عقد سرایت نمی کند.

اشکال دوم

اشکال دوم ایشان این بود که در صورت شرط زیادی تملیک معدوم لازم می آید. توضیح آن که: با این شرط، شریک متعهد می شود تا مقداری از سود که سهم اوست را به ملکیت شریک دیگر دربیاورد لکن با توجه به عدم وجود سود در زمان شرط، تملیک آن نیز با شرط معقول نیست.

جواب از اشکال اول و دوم

ما گفتیم راه حل این اشکال این است که دو شریک شرط خود را در قالب شرط فعل در ضمن عقد بیاورند. به این صورت که یکی از دو شریک در شرط بگوید شما بعد از حصول سود و تملک آن، فلان مقدار را از مال خودتان به من هبه کن. این شرط نه نقلا و نه عقلا اشکالی ندارد.

خلاصه اینکه اگر امکان شرط نتیجه نیز نباشد کما اینکه بعض فقها کلاً آن را چه در تملیک المعدوم و چه در غیر آن باطل میدانند، مطلب با شرط فعل حل خواهد شد.

لکن ما در شرط نتیجه نیز تبعا لسیدنا الاستاد قائل یه تفصیل شدیم و گفتیم اگر شارع راهی خاص برای مقصود مشخص کرده مانند آنچه که در نکاح نکاح است شرط نتیجه ممکن نخواد بود. اما اگر از مواردی است که شارع راه های مختلفی برای رسیدن به مقصود تشریع کرده در این موارد شرط نتیجه اگر محذور عقلی نداشته باشد صحیح است.

پاسخ به اشکال مقدر

بعد از بیان این موارد مرحوم سید اشکال دیگری مطرح کرده و میفرماید: عقد شرکت یک عقد جایز است و شروط ضمن آن نیز لازم الاتباع نمی باشند، پس این شرط زیاده که در ضمن عقد شرکت است باطل خواهد بود.

بعد خود ایشان پاسخ می دهند که این مطلب صحیح نیست و شروط ضمن عقد جایز باطل نبوده و تنها واجب الوفا نمی باشند به این معنی که مادامی که متعاقدین به عقد لازم پایبند هستند به شروط ضمن آن هم عمل می کنند. اما در صورتی که به آن عقد لازم پایبند نمانند به شروط آن نیز عمل نمی کنند. لذا جایز بودن به معنای فساد شروط نیست . اگر هم عقد را به هم زدند عقد از همان زمان فسخ باطل گشته و ما سبق بر آن صحیح است.

فرق بین فسخ در عقود جائز و لازم

سابقا گفتیم که اگر کسی در عقد بیعی خیار غبن داشت و آن را اعمال کرد این فسخ بیع را از ابتدا باطل می کند ولی اگر عقد جایزی را فسخ کردیم فسخ تنها باعث بطلان عقد از زمان فسخ خواهد بود. دلیل این مطلب نیز تزلزل ذاتی عقد جوازی است که در این صورت با فسخ آنچه که تا زمان فسخ وجود داشته باطل نشده و تنها از زمان فسخ عقد باطل خواهد شد.