درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

94/07/12

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: ایجاد شرکت با عمل واحد /شرکت/ بانکداری اسلامی
بحث ما در مساله دوم باب شرک عروه بود. مرحوم سید ذیل این مساله بحث اجاره اشتراکی را مطرح کردند که ما به دلیل لزوم معلوم بودن عمل اجیر و همچنین مال الاجاره یا به عبارت دیگر معلوم بودن نسبت کار هر نفر و میزان وجه الاجاره هر عامل جهت جلوگیری از غرر با صحت آن مخافت کردیم. لکن اگر این عمل در قالب جعاله انجام شود مشکل غرر پیش نخواهد آمد.
فروض مختلف  سهم الاجاره
لکن مرحوم سید این اجاره را صحیح می دانند. بر همین اساس هم فرموده اند: اگر نسبت سهم هرکدام معلوم باشد اجاره صحیح بوده و هر کدام به نسبت عمل خود سهم می بَرند.
اما صورت دیگر آن است که سهم الاجاره مجهول باشد و خود این صورت دو فرض دارد.
صور مجهول بودن سهم الاجره
حالت اول
 تساوی محتمل باشند. حکم این صورت عمل بر اساس همین احتمال است. در نتیجه به هر عامل نصف اجرت داده می شود. علت حکم به تساوی این است که وجود احتمال تساوی همراه است با احتمال زیادی بر نصف، که در این صورت اصل عدم زیادی جاری می کنیم و نتیجه برابری سهم هرکدام از عاملین خواهد بود.
اشکال محقق خویی و محقق حکیم
اول : این اصل عدم زیاده اصل مثبت است زیرا موضوع اثر شرعی عدم استحقاق زیادی سهم هر عامل از اجرت است، نه نسبت زیادی و کمی نسبت به مجموع.
دوم : این اصل عدم زیاده می شود با اصل عدم تساوی معارضه دارد.
نظر استاد
ما عرض می کنیم که  اشکال دوم را قبول داریم . اما اشکال اول را نمی پذیریم. زیرا مقصود از اصل عدم زیاده، عدم زیادی سهم هر عامل نسبت به مجموع است. لذا مقصود سید صحیح بود لکن ایشان در تعبیر مسامحه نمودند.
مرحوم سید حکیم نیز فقط به اشکال دوم اشاره نموده اند. ما هم فقط همین اشکال را صحیح می دانیم و مقصود محقق خویی را از اصل مثبت متوجه نمی شویم.
حالت دوم
صورت بعدی که مرحوم سید بیان کرده اند این است که معلوم باشد یکی از دو عامل سهم زیادتری دارد.
اگر زیادی معلوم باشد نیز مساله دو صورت پیدا می کند:
صورت اول اینکه عاملی که سهم بیشتری دارد معلوم باشد.
صورت دیگر این است که می دانیم یک زیاده ای هست ولی معلوم نیست زیادی متعلق به کدام عامل است. در این فرض هم تعارض پیش می آید.
اما در فرضی نیز که قطع داشتیم یک نفر زیاده کار کرده باز چند حالت وجود. زیرا مقدار اضافه معلوم نیست. در اینجا مرجع یا قرعه است یا صلح. البته قرعه در جایی است که احتمالات محصور باشند. اما اگر احتمالات محصور نباشند نوبت به صلح می رسد. اگر با رضایت خود صلح کردند فبها و در غیر این صورت عاملین مجبور به صلح می شوند.
لکن در انتها می گوییم: ما این مساله را از کلام سید بیان کردیم ولی قول او را نپذیرفتیم. زیرا همانطور که گفتیم این اجاره به دلیل غرری بودن از اساس باطل است. 
راه حل
ولی اگر از همان ابتدا نسبت سهم هرکدام مشخص باشد مشکلی پیش نمی آید . حال اگر براساس قرار دادشان هردو عمل کردند که سهم خود را می گیرند. اما اگر یکن به قرار داد عمل نکرد و کمتر از مقدار مشخص شده کار کرد. مثلا قرار بوده نصف کار با او باشد ولی کمتر از آن انجام داد و دیگری کار بیشتری انجام داد.
در اینجا محقق خویی یک فرمایشی دارند که ما نپسندیدیم لکن خودمان یک نظری داریم. ما می گوییم: اگر آن شخصی که زیاده انجام داده و در واقع مقداری از کار شریکش را هم عهده دار شده قصدش تبرع بوده و با نیت کمک به او  و اینکه کار زودتر تمام شود متحمل کار بیشتر شده، در این حالت مستحق چیزی نیست. اما اگر قصد تبرع نداشت به همان میزان از شریک خود طلبکار می شود. زیرا عمل مسلم محترم است.
مساله سوم: ایجاد شرکت با عمل واحد
أو اغترفا ماءً بآنية واحدة، أو نصبا معاً شبكة للصيد، أو أحييا أرضاً معاً، فإن ملّك كل منهما نصف منفعته بنصف منفعة الآخر اشتركا فيه بالتساوي، و إلّا فلكل منهما بنسبة عمله و لو بحسب القوّة و الضعف.
اگر دو نفر که باهم درختی را قطع، یا مشک آبی را با هم پر، یا تور ماهی گیری نصب، و یا زمینی را باهم احیا کرده اند، حاضر شدند باهم مصالحه کنند به این صورت که بگویند: هرچه که من طلبکارم نصفش برای تو و دیگری نیز بگوید هرچه که من طلبکارم نصفش برای تو علی سبیل التصالح یا یکی بگوید: صالحتک علی ما علم بما علم و دیگری نیز بگوید: قبلت و تصالحت هکذا. در حاصل با یکدیگر شریک می شوند. تا اینجا یک صورت.
صورت بعدی این است که طرفین حاضر به مصالحه نباشند که در این صورت هرکدام به نسبت عملش طلبکار می شود.
و لو اشتبه الحال، فكالمسألة السابقة .
حال اگر زیاده و نقصان معلوم نبود حکم همان مساله سابق را خواهد داشت. این نظر مرحوم سید بود ولی محقق خویی تفصیلی دارد که جلسه آینده إن شاء الله مطرح خواهیم کرد.