الأستاذ الشيخ حسن الجواهري

بحث الفقة

32/05/21

بسم الله الرحمن الرحیم

الموضوع: بيع الاختيارات و شراء الاختيارات

 بعد ان بينا المراد من شراء حق اختيار الشراء وشراء اختيار حق البيع

 الان ناتي الى حكم هذ المعاملة فهل يصلح حق اختيار الشراء والبيع محلا للعقد؟

المدرسة الامامية

 قلنا ان الشيخ الانصاري (قده) الذي هو يمثل المدرسة الامامية ذهب الى ان محل البيع لابد ان يكون عينا ونسب ذالك الى اصطلاح الفقهاء لاختصاص مفهوم البيع عند العرف بالاعيان، واما المنافع فهو لايسمى بيعا

 السيد الخوئي ايضا وكذالك بقية العلماء فهم يقولون ان البيع لايصدق الاّ اذا كان المثمن عينا، واما اذا كان منفعة فهو اجارة، هذا فضلا عن الحقوق فانها ليست بيعا

 ويشكل على الشيخ الانصاري بانك قلت ان البيع هو مبادلة مال بمال يدل على ان المبيع لايجب ان يكون عينا بل لابد ان يكون مالا وهو ينطبق مع المنفعة

 فاعتذروا للشيخ الانصاري بان هذا التعريف هو تعريف مسامحي لاحقيقي

نقول حتى على هذا التفسير الثاني للببع ان كان حقيقا فان البيع يصدق لو كان المبيع عينا او منفعة فان الروايات اطلقت البيع على تمليك المنفعة والعمل فعلى هذا التعبير والتفسير وكون تعبير الشيخ الانصاري ليس تسامحا فلا يصح بيع الحقوق لان الحقوق ليست منافع بل هو حق

فاطلاق البيع على شراء حق الاشتراء او حق البيع ليس صحيحا

 لدينا دفاع عن الشيخ الانصاري غير الدفاع من قبل العلماء وهو

 في مجمع البحرين قال المراد من المال في قول المصباح المنير هو الذهب والفضة ثم اطلق على كل ما يقتنى من الاعيان، فعندما يقال البيع هو مبادلة مال بمال اي مبادلة عين بعين

 ففي مجمع البحرين يقول: المال هو الذهب والفضة ثم اطلق على كل ما يقتنى من الاعيان

 وعليه فتعريف الشيخ الانصاري تعريفا حقيقا ليس مسامحيا

 ولكن هذا الدفاع عن الشيخ الانصاري ليس صحيحا

 وذالك لان المال لغتة وعرفا هو ما يعم المنافع فان سكنى الدار ايضا مال ولعل غرض مجمع البحرين من تخصيص المال بالاعيان هو بيان الفرد الغالب

 فالمدرسة الامامية قالت يشترط في تحقق مصداق ومعنى البيع ان يكون الميع عينا

 فعلى هذا التعريف لايصد بيع وشراء الحقوق

المدرسة الوضعية

 اما في التقنين الوضعي المدني المصري الجديد فقد ذكر السنهور تعريفا للبيع وقال ان البيع هو عقد يلتزم به البائع ان ينقل مليكة شيئ او حقا ماليا آخر في مقابل ثمن نقدي، فعرف البيع بهذا التعريف وقد ذكره في كتابه الوسيط في القانون المدني الجزء الرابع

 وعلى هذا التعريف فيمكن ان يكون الحق المالي مبيعا لانه تمليك شيئ او حقا ماليا فيكون شاملا لما نحن فيه وهو شراء حق الشراء او حق البيع فيمكن ان يكون شراء حق الشراء والبيع صحيحا

لكن ذالك يتم بشرطين

الاول: ان يثبت ان هذا الحق للشراء والحق للبيع هو حق مالي، اي هذا حق يتعلق بالمال لاكحق الحضانة والولاية فهو حق ليس بمالي

الثاني: ان يكون هذا الحق المالي قابلا للانتقال لاكحق الشفعة وحق الخيار فهو قهري، فلو كان الحق من قبيل حق الحضانة والولاية من الحقوق فهو حق معنوي

 فهل حق الشراء وحق البيع هو حق مالي، وهل هو قابل للانتقال؟

 وهذا الامر هو امر نشكك فيه

يوجد بحثان اصوليان وهما

الاول: قلنا ان تعريف المدرسة الامامية للبيع تقول ان البيع اخذ في مفهومه ان يكون المثمن عينا وهذا في العصر الحالي، ولكن في زمان التشريع هل كان لابد ان يكون المثمن عينا؟ فان هذا الامر غير معلوم

 وقد حل هذه المشكلة علماء الاصول فقالوا اذا ثبت هنا معنى للفظ فيثبت في الازمنة السابقة وزمان صدور النص باصالة عدم النقل المعبر عنها بالاستصحاب القهقرائي، فلفظ البيع الذي لا يصدق الا ان يكون المبيع عينا فلو شكننا في المراد منه في زمان التشريع فان اصالة عدم النقل تثبت انه كان كذالك في ذالك الزمان

 وعلى هذا الاستصحاب بناء العقلاء وسيرة العلماء وطريقة الفقهاء، فلو وجدنا وصية للشيخ الطوسي يقول بان ثلث اموالي تقسم الى ثلاثة اقسام قسم لخان الزوار وقسم لحفر الابار وقسم لتعازي سيد الشهداء (عليه السلام) فلابد من تقسيم الثلث حسب المفهوم من هذه المعاني في هذا الزمان

الثاني: ماذكره السنهوري للبيع وهو الشمول لبيع الاعيان والحقوق والمنافع، فقال بانه قد حصل تطور في تلك البقاع فان الحقوق المالية والاعيان مال يقع عليها البيع

نقول: ما هو البيع في زمان الشارع، وقد قلنا ان البيع في زمان الشرع للاعيان وذالك بالاستصحاب القهقرائي، ثم حصل تطور معاملي فيقع على الحقوق ايضا كما يقوله السنهوري، فهل خيار المجلس وخيار الحيوان وغيرها هل تاتي على المعنى في زمان النص او تاتي على المعنى الجديد

 مثال صم للررؤية وافطر للرؤية فالمراد منه في زمان الشارع هو الرؤية بالعين المجردة اما الان فلها معنى جديد وهو الرؤية المسلحة، فعلى مانحمله الان وما هو الحجة الذي نرتب عليه الاحكام؟

فنقول ان الحجة هو الظهور الموضوعي الذي يشترك فيه ابناء المحاورة لان حجية الظهور هو ظهور حالة المتكلم لمتابعة قوانين لغته وعرفه العام والكشف عن مرامه فعندما يقول احل الله البيع فان المراد منه المعنى في ذالك الزمان ولذالك الرؤية المسلحة ليست حجة

 فالحجة هنا هو البيع الذي كان في ذالك الزمان فالظهور الحجة هو الظهور الموضوعي زمان ظهور النص لان تحكيم ظاهر حال المتكلم في الكشف عن مرامه يقتضي مراعاة معنى زمان صدور النص لا المعنى الجديد الذي ذكره السنهوري