درس خارج فقه آیت الله جوادی

97/02/03

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع:نکاح/عیوب فسخ نکاح

بخش چهارم که مربوط به «عیوب» و «تدلیس» در مسئله نکاح است، به سه قسم تقسیم شده بود: یکی بیان عیوب مختص به مرد که زن در اثر آن عیوب، حق فسخ دارد؛ دوم: عیوب مختص به زن که مرد در اثر آن عیوب، حق فسخ دارد؛ سوم: عیوب مشترک. بخش اول که در آستانه پایان رسیدن است، دو مطلب مانده که آن دو مطلب هم در حقیقت مشترک بین زن و مرد است؛ یک مطلب مربوط به عیب است و یک مطلب مربوط به حصر اسباب خیار.[1]

آن مطلبی که مربوط به عیب است این است که اگر کشف شود که مرد خنثی است، تکلیف زن چیست؟ آیا خنثی بودن مرد از عیوبی است که زن حق فسخ دارد یا نه؟ چون یک حرف مشترک بین زن و مرد است، اگر ثابت و روشن شود که زن خنثی است، آیا مرد حق فسخ دارد یا نه؟ چون خنثی بودن «احد الزوجین» در هیچ کدام از این طوایف نصوص نیامده است.

مطلب دوم آن است که اگر یک عیبی جدیداً پیدا شد که در آن عصر نبود، یا در آن عصر بود و این نصوص تعرّض نکردند، نسبت به آن عیب جدید که کشف نشده بود یا کشف شده در بین خواص بود و در سؤال و جواب نیامده، آیا این باعث فسخ است یا نه؟

در جریان خنثی بودن، سه مطلب است: یکی اینکه یقیناً این شخص زن هست، منتها ظاهراً مرد است؛ یک وقت است که اشکال جدّی است، خنثای مشکل است و واقعاً معلوم نیست که زن است یا مرد؛ صورت سوم این است که واقعاً مرد است، منتها یک ثُقبه زائده دارد. یا زن واقعاً زن است، منتها یک عضو زائدی مانند اصبع زائد و انگشت زائد دارد. آن‌جایی که مسلّم شد این شوهر، زن است، این نکاح باطل است. مستحضرید بحث در «خیار»، «حق فسخ» و مانند آن، اینها همه متفرّع بر عقد صحیح است؛ عقد صحیح است که خیار دارد، عقد صحیح است که می‌شود آن را فسخ کرد؛ وگرنه عقد باطل که خیاری نیست، آن خودش منفسخ است.

پس در صورتی که مسلّم شده باشد که این شوهر، زن هست، ظاهراً خنثی است ولی واقعاً اُنثی است، این نکاح باطل است و در نکاح باطل سخن از فسخ نیست، سخن از خیار نیست. مورد دوم آن جایی که مشکوک باشد، نمی‌دانیم که او واقعاً زن است یا واقعاً مرد؟! در نکاح مشکوک هم نمی‌شود به ادله تمسک کرد، چون این ادله ناظر به فسخ نکاح است، ما نمی‌دانیم این نکاح است یا نه؟ این عقد است یا نه؟ این تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود آن عام است؛ ما اصلاً نمی‌دانیم عقد است یا نه؟! نمی‌دانیم او شوهر این زن است و این زن اوست یا نه؟ اگر معلوم نباشد که این زن است یا مرد! معلوم نیست که این عقد صحیح باشد یا صحیح نباشد و وقتی معلوم نیست، شبهه مصداقیه خود عام است؛ آن‌وقت با ادله عیوب و فسخ چگونه می‌شود مسئله فسخ را ثابت کرد؟! صورت سوم آن است که یقیناً مرد است، این نکاح یقیناً درست است و زن و شوهرند؛ منتها بحث در این است که این ثُقبه زائده که نبود یا بعد پیدا شد، مستور بود بعد مکشوف شد و مانند آن، این سبب فسخ است یا نه؟ او از نظر‌اندام تناسلی، زن است؛ چه اینکه از نظر‌اندام تناسلی، مرد است، آیا آن ثقبه زائده است؟ یا شبهه اُنوثت در آن هست و مانند آن در حد عمل خارجی؟ وگرنه یقیناً زن است، یا طبق امارات و حجت‌های شرعی زن است که به هر حال نکاح باید صحیح باشد. ما با علم به صحت نکاح باید بحث کنیم که این عیب می‌تواند سبب فسخ در نکاح بشود یا نشود؟

پس آن دو مورد از بحث خارج است: آن موردی که یقیناً زن است که اصلاً نکاح باطل است، یا ما اصلاً شک داریم که زن است یا مرد! پس شک داریم که اینها زن و شوهرند یا نه؟ شک داریم این‌جا نکاح است یا نه؟ آن‌وقت تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام است؛ من می‌خواهم همین نکاح را فسخ کنم، این نکاح نیست. پس صورت سوم آن است که یقیناً مرد است و یقیناً اینها زن و شوهرند؛ حالا یا یقین ریاضی یا یقین عرفی، به هر حال حجت شرعی است که اینها زن و شوهرند. آن‌وقت درباره این علامتی که کشف شده یا بود و این زن نمی‌دانست یا به هر وسیله‌ای بود، صحبت در این است که این سبب فسخ است یا نه؟ این اسباب خارجی که مشخص نکرد، منحصر کرد سبب فسخ را؛ خصاء بود و عنن بود و مجبوب بودن که ملحق شد به عنن، به چیز دیگری که عیب مرد باشد و زن حق فسخ داشته باشد که بحثی به میان نیامده است. آیا با این می‌تواند فسخ بکند یا نه؟ پس نصی نداریم که سبب فسخ باشد. بر فرض قیاس را روا بدانیم که امر «بیّن الغی» است، جای قیاس هم نیست؛ برای اینکه در زن هم این مشکل هست که اگر خنثی بودنِ زن روشن شود، آن هم مانند همین است. در جریان «برص» و «جذام» و مانند آن شبهه قیاس هست که این در زن هست، مرد هم قیاس کردند بر زن؛ اما درباره زن مسئله خنثی بودن هم وارد نشده تا کسی قیاس بکند.

پس منصوص نیست، یک؛ راه برای قیاس بسته است، دو. پس با روایت و مانند روایت نمی‌شود ثابت کرد که زن در صورت خنثی بودن مرد، حق فسخ دارد. می‌ماند قواعد عامه؛ قواعد عامه «لا ضرر»[2] و مانند آن، این اگر هیچ ضرری به مسائل زناشویی این زن نمی‌رساند، او به چه دلیل حق فسخ داشته باشد؟ «اصالة اللزوم» آن هم لزوم حکمی که محکّم است؛ هر وقت هم شک کنیم، استصحاب «اصالة اللزوم» هست و اگر شک نکنیم، خود «اصالة اللزوم» باقی است. او به چه دلیل حق فسخ داشته باشد؟! ضرری هم که متوجه نیست.

«اَضِف الی ذلک» خبر «عَبّاد» که در آن‌جا آمده است: «وَ الرَّجُلُ لَا یُرَدُّ مِنْ عَیْب‌»[3] که این تنوین نشانه اطلاق است؛ یعنی به هیچ عیبی، «الا ما خرج بالدلیل». در این‌گونه از موارد تنها نصی که می‌گوید با خنثی بودن یا مانند آن زن حق ندارد، خیار ندارد عقد شوهر را فسخ کند، همین خبر «عبّاد» است. این خبر «عبّاد» را که مکرّر مرحوم صاحب جواهر از او به عنوان خبر یاد کرد و بعضی از بزرگان هم از او به عنوان یک سند یاد می‌کنند، ضعف سند آن این است که «عبّاد» اصلاً مجهول است. مرحوم شهید و سایر هم‌فکرانشان (رضوان الله تعالی علیهم) می‌گویند که دو نفر از اصحاب اجماع که یکی «صفوان» است و یکی «ابان»، قبل از این «عبّاد» هست؛ بنا بر اینکه ما «تصحیح ما یصح عنه» را بپذیریم، چون قبل او دو نفر از اصحاب اجماع هستند، این کار را می‌کنند. این قاعده چون مشکوک است و خیلی مقبول همه نیست؛ برای اینکه اینها نه معصوم‌اند و نه اصل کلی است، احتمال خطا و اشتباه می‌دهیم. این «تصحیح ما یصح عنه» که روایت نیست، دلیل عقلی هم که بر آن نیست؛ بلکه عده‌ای از بزرگان فرمودند که فلان شخص یا فلان گروه، اینها هر چه گفتند مورد اعتماد ماست. این یک توثیق عمومی است، این هم مشکل را حل نمی‌کند.

می‌ماند ترمیم ضعف سند به جبران عملی؛ آیا این مسئله معروف بین اصحاب بود که اگر معلوم شود این مرد خنثی است، همه فتوا بدهند که زن حق فسخ ندارد، یا «مسکوت عنه» بود؟ اگر مسئله‌ایی شهرت داشت و مورد طرح بین اصحاب بود، آن‌وقت انسان می‌تواند بگوید که شهرت عملی جابر است. این یک مطلب.

مطلب بعدی آن است که مستحضرید وقتی عمل اصحاب جابر ضعف سند است که گذشته از انطباق فتوای به مضمومی، استناد عملی داشته باشند؛ یعنی بگویند به دلیل خبر «عبّاد»، صرف تطابق عملی بین فتوای اصحاب و مضمون یک روایت، آن روایت ضعیف را قوی نمی‌کند؛ شاید سند اینها یک قاعده دیگر یا امر دیگری باشد که به ما نرسیده است! پس اینکه می‌گویند منجبر به عمل اصحاب است، اولین رکن آن این است که اصحاب در عمل به این روایت استناد و استدلال کرده باشند، ما چنین چیزی نداریم؛ نه آن شهرت محقق است و نه این استناد محرز.

بنابراین اگر کسی بخواهد در حد تایید به خبر «عبّاد» استدلال کند درست است؛ اما شاید به آن‌جا نرسد، اصلاً این عیب نیست، این ضرر نیست تا «لا ضرر» شامل آن شود. این برای مرد یک ثقبه زائده است، برای زن یک اصبع زائده؛ این هیچ آسیبی به امور زناشویی و مانند آن نمی‌رساند.

پرسش: مجلسی اول فرمود که او «عَبّاد بن صُهیب» است [4] و او توثیق شده است.

پاسخ: اگر مشکوک باشد باز همین اول کلام است، برای ایشان ثابت شده است؛ اما اگر برای دیگران که از مسالک به بعد غالباً از او به عنوان اینکه مشکلی دارد و قبل او اصحاب اجماع‌اند یاد شده، تا رسید به مرحوم صاحب جواهر (رضوان الله علیه) که مرتّب از او به خبر یاد می‌کنند. اگر این باشد، تازه آن مشکل دیگر پیش می‌آید که آیا به معلوم بخوانیم یا مجهول بخوانیم؟ که هر دو وجه را صاحب وسائل ذکر کرده است: «وَ الرَّجُلُ لَا یَرُدُّ مِنْ عَیْب» یا «وَ الرَّجُلُ لَا یُرَدُّ مِنْ عَیْب‌»! بعد از گذر از آن عقبه‌های کئود تازه به قرائت می‌رسیم. با یک چنین روایتی غیر از برخورد تاییدی نمی‌شود کرد، بله این هم مؤید است؛ اما عمده آن است که دلیلی بر فسخ نیست. «اصالة اللزوم» محکّم است و این ضرری ندارد، نظیر عیوب دیگر نیست که واگیر باشد؛ مثل جذام و مانند آن، از اینها نیست. بنابراین اگر این مسئله در جریان مرد روشن شود، در جریان زن هم روشن خواهد شد.

«فتحصّل ان‌هاهنا اموراً ثلاثة: » یک وقت یقیناً این مرد، زن است؛ یک وقت مشکوک است که در این دو صورت اصلاً نکاحی نیست تا سخن از فسخ شود؛ صورت سوم این است که یقیناً این مرد، مرد است و یک ثقبه زائده دارد و در اثر داشتن این ثقبه زائده به او می‌گویند خنثی، آیا در این حد باعث فسخ زن هست یا نه؟ وقتی ادله فسخ را بررسی می‌کنید، با مرجعیت «اصالة اللزومِ» حکمی، می‌بینید دلیلی بر فسخ نداریم. همین مطلب را درباره زن هم می‌شود مطرح کرد که اگر زنی خنثی بود، یقیناً زن هست و نکاح صحیح هست، اگر یقیناً زن نباشد نکاحی در کار نیست و اگر مشکوک باشد که واقعاً زن هست یا نه! نکاحی در کار نیست، چون تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود آن عام است؛ شما می‌خواهید بگویید او حق دارد نکاح را فسخ کند، او که معلوم نیست زن باشد یا نه! زوجه باشد یا نه! این معلوم نیست نکاح باشد یا نه!

پرسش: اگر یقین دارد که زن هست، پس چرا به او خنثی می‌گویند؟

پاسخ: چون به حسب عضو، این عضو را دارد. چون این عضو را دارد و‌اندام تناسلی او شبیه‌اندام تناسلی زن است، نمی‌گوییم «مراة»، می‌گوییم خنثی. آیا این زن چون عضو تناسلی مرد را دارد او می‌شود خنثی؟ لذا احکام سه‌گانه خنثی را در سه فرع و سه مسئله بیان کردند: مقطوع بودن، مشکوک بودن، از آن‌طرف مقذوف بودن که این زن است منتها اصبع زائد دارد یا این مرد است ثقبه زائد دارد.

یک بیانی از مرحوم شیخ طوسی[5] نقل شده است که از ایشان متوقّع نبود که مرحوم صاحب جواهر دارد «لعلّه من سهو القلم» است [6] و آن این است که در بحث «میراث» اگر چنانچه شوهر این‌چنین بود یا یکی از فرزندان این‌چنین بودند، ایشان می‌گوید که اگر او پسر باشد، سهم او فلان قدر است و اگر دختر باشد سهم او فلان قدر است. نصفی از سهم پسر، نصفی از سهم دختر، مجموع نصفین را به این خنثی می‌دهند. این را می‌فرماید نه سندی دارد، نه یک توجیه علمی دارد، فقط یک اعتبار مناسبی است که شما پنداشتید. نمی‌شود این‌طور حکم کرد؛ لذا می‌فرماید این «لعله من سهو القلم» است که مرحوم شیخ طوسی (رضوان الله علیه) در میراث خنثی چنین فتوایی داده است. این‌جا که از این سنخ نیست. اگر در جریان خنثی بودن مرد این سه صورت از هم جدا شد و احکام آنها روشن شد، در مورد خنثی بودن زن هم سه صورت باید از هم جدا شود؛ صورت دوم نکاح باطل است، صورت سوم دلیلی بر فسخ نیست؛ برای اینکه هیچ آسیبی در مسائل زناشویی وجود ندارد؛ حالا ممکن است از نظر مسائل اجتماعی یا مثلاً امور خانودگی یک کسی این را نقص بداند، این‌گونه از نقص‌ها سبب فسخ نیست.

تمسک به خبر «عَبّاد» یا «عُبّاد» بعد از پذیرش اینکه قبل او اصحاب اجماع هستند، یا پذیرش اینکه جبران آن به شهرت عملی است که متفرّع بر استناد در مقام استدلال است؛ این اگر باشد، تازه ما باید ببینیم که این به قرائت «وَ الرَّجُلُ لَا یُرَدُّ مِنْ عَیْب» است یا «وَ الرَّجُلُ لَا یَرُدُّ مِنْ عَیْب»؛ یعنی مرد بیش از این حق ندارد؟ تازه آن عقبه کئود در کار است. عمده «اصالة اللزوم» ی است که مرجع است و اینکه این نقص نیست. «لا ضرر» و مانند آن هم نیست. اگر این درباره مرد ثابت شود، درباره زن هم ثابت است.

می‌ماند در جریان فرع بعدی که مربوط به مرد هست که این فرع و مسئله بعدی درباره زن هم هست. آیا عیوبی که در مرد هست و زن به استناد آن عیوب حق فسخ دارد، همین مقدار است که در نصوص آمده است یا عیب دیگری هم هست؟ این مسئله اگر درباره مرد روشن شود، درباره زن هم همین‌طور است؛ چون درباره زن هم یک عیوب مشخصی است. آن‌گاه بعد از پایان، بحث می‌شود که غیر از این عیوب منصوص اگر یک عیب دیگری برای زن پیدا شود مرد حق فسخ دارد یا نه؟ این مشترک است. بعضی از آقایان ـ سعی آنها مشکور! ـ زحمت کشیدند مسئله عنن و شُعب فرعی ضعف جنسی و مانند آن را در حدود بیست و هفت هشت صفحه نوشتند؛ ـ سعی آنها مشکور! ـ اما اگر مشکل فقهی دارند که در کدام از این صور حکم فقهی‌اش بیان نشده یا اگر بیان شده ناتمام است آن را هم طرح کنند؛ اگر نه، فقط صِرف اطلاع علمی است که سعی آنها مشکور. این نکته البته باید روشن شود که بعضی از عنن‌ها، عنن طبیعی است؛ مانند کسی که همسرش مُرده و در دوران سالمندی می‌خواهد ازدواج کند، آن زن باید بداند که این مرد دیگر جوان نیست؛ بنابراین آن مقدار عننی که مربوط به سنّ پیری است همراه با این شوهر هست، این نظیر عیب معلوم «قبل العقد» است که این عیب نیست، این یک امر طبیعی است که این زن اطلاع دارد این مرد در این شرایط با این وضع است. اگر این مربوط به سنّ باشد دیگر عیب محسوب نیست؛ بلکه یک امر طبیعی است.

حالا برسیم به این حصر که آیا بیش از این مقدار هست، دلیل داریم یا دلیل نداریم؟ «اصالة اللزوم» که می‌گوید بیش از اینها دلیل نیست؛ یعنی هر جا ما شک کردیم که حق فسخ هست یا نه؟ نظیر بیع که به «اصالة اللزوم» در ﴿اَوْفُوا بِالْعُقُود﴾[7] تمسک می‌شود، این‌جا هم به «اصالة اللزوم» تمسک می‌شود؛ منتها این‌جا لزوم حکمی است و نه حقّی که قوی‌تر از «اصالة اللزوم» باب بیع است. چون مرجع «اصالة اللزوم» است در عیوب مشکوکه حق فسخ نمی‌آید، مگر اینکه ضرری باشد و کسانی که قائل‌اند به اینکه حق فسخ با ضرر ثابت می‌شود یا لااقل لزوم با «لا ضرر» نفی می‌شود، آنها می‌توانند نظر بدهند که این چون ضرر هست مرد چقدر صبر کند؟ زن چقدر صبر کند؟ اگر ضرر باشد در ناحیه مرد نمی‌شود صریحاً فتوا به حق فسخ داد، برای اینکه «الطَّلاقُ بِیَدِ مَنْ اَخَذَ بِالسَّاق‌» [8] است، او می‌تواند از راه طلاق فاصله بگیرد؛ مگر یک فایده‌ای در فسخ باشد که در طلاق نیست، یا یک ضرری در طلاق باشد که در فسخ نیست، به استناد آن ایشان بتواند فسخ کند؛ وگرنه اگر یک چنین عیبی در زن باشد، او می‌تواند با طلاق فاصله بگیرد.

پس «اصالة اللزوم» محکّم است و آنها که با «لا ضرر»، لزوم را برداشتند و خیارِ «لا ضرر» ی که در حقیقت حق نیست، فقط لزوم برداشته شد، ثابت کنند؛ اما گر ضرری در کار نباشد و صِرف سلیقه و مانند سلیقه باشد، او حق فسخ ندارد. پس دلیلی که حصر بکند، ما از این جهت نداریم.

به دو روایت از دو طرف استدلال شده است: یکی اینکه در جانب نفی استدلال شد؛ یکی اینکه در جانب ردّ هم مشترکاً استدلال شد. در جانب ردّ که «وَ الرَّجُلُ لَا یُرَدُّ مِنْ عَیْب»، اگر «لا یُرَدُّ» بخوانیم؛ یعنی عیب جدیدی که پیش آمد و در مرد بود، زن حق فسخ ندارد و اگر «لا یَرُدُّ» بخوانیم؛ یعنی عیب جدیدی که در زن پدید آمد، مرد حق فسخ ندارد. اشکالی که بعضی‌ها نسبت به این خبر «عُبّاد» گرفتند که این ضعف سندی دارد و مانند آن؛ بعد از اینکه از آن اشکال گذشتیم، اشکال ظهور لفظی گرفتند و گفتند این همه ادله‌ای که ما داریم برای اینکه عیوب فراوانی است که حق فسخ می‌آورد، اینکه دارد نفی می‌کند! این اشکال نیست، برای اینکه اینها یا مطلق و مقیدند یا عام و خاص، «الا ما خرج بالدلیل»، آن عیوبی که حق فسخ هست «خرج بالدلیل»؛ با این نمی‌شود این روایت «عبّاد» را تضعیف کرد؛ این برای این.

منتها دو‌تا نفی داریم، این دوتا نفی را باید در کنار هم سنجید: یکی این روایت شش باب اول است و یکی همین روایت دو باب چهارده. این روایتی که «وَ الرَّجُلُ لَا یُرَدُّ مِنْ عَیْب» با این روایتی که به عنوان روایت شش باب یک است هماهنگ نیست.

وسائل، جلد21، صفحه 209 روایت شش باب یک؛ مرحوم صدوق (رضوان الله تعالی علیه) که روایت صحیح هم هست، «بِاِسْنَادِهِ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ اَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام اَنَّهُ قَالَ: فِی الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ اِلَی قَوْمٍ فَاِذَا امْرَاَتُهُ عَوْرَاءُ وَ لَمْ یُبَیِّنُوا لَهُ»؛ یک چشم او این زن مشکل دید داشت و نگفتند به او، آیا او حق فسخ دارد؟ حضرت فرمود: «لَا تُرَدُّ»، این تمام شد. این «وَ قَالَ» یا حدیثی دیگر است، یا جمله کاملاً مستقل دیگر است که هیچ ارتباطی با آن ندارد. «وَ قَالَ اِنَّمَا یُرَدُّ النِّکَاحُ مِنَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ وَ الْعَفَل»؛ اگر «انَّمَا یَرُدُّ» بخوانیم؛ یعنی مرد بیش از این حق ندارد، بیش از این چهار‌تا که زن را رها کند و اگر «یُرَدُّ» بخوانیم، می‌شود مشترک بین زن و مرد؛ نکاح را در غیر این چهار صورت نمی‌شود بهم زد. چون ظاهرش از آن جمله قبل منقطع شد و یک حدیث جدایی به نظر می‌رسد ولو در همان مجلس فرموده باشند، او دارد یک اصل کلی را بیان می‌کنند که اصل کلی مشترک بین زن و مرد است: «اِنَّمَا یُرَدُّ النِّکَاحُ مِنَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ وَ الْعَفَل»؛ اگر بیش از این است که «خرج بالدلیل» و اگر دلیلی نداریم «لا نقول به». پس اگر یک عیبی زائد بر عیوب معهود پیش آمد، زن حق فسخ ندارد، چرا؟ چون «اِنَّمَا یُرَدُّ النِّکَاحُ مِنَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَام وَ الْجُنُونِ وَ الْعَفَل».

عمده آن است که در جریان «برص» و در جریان «جذام» ـ کما سیاتی ـ نگفتند که زن حق فسخ دارد؛ حالا مرد اگر ابرص بود یا مجذوم بود، این برصِ مرد و یا جذامِ مرد به زن حق فسخ نداده است، در حالی که باید می‌داد. لذا در جریان «برص» و «جذام» و مانند آن یک بحث جدایی دارند که اینها که هم عیب است «لدی الناس» و هم نفرت‌آور است و هم با حدیث صحیحه شش باب یک هماهنگ است.

در تایید این مطلب که آیا می‌شود این را فسخ کرد یا نه؟ آن روایتی که «عَنْ صَفْوَانَ عَنْ اَبَانٍ عَنْ عَبَّادٍ»؛ یعنی وسائل، جلد 21 صفحه 230، سطر اول و دوم: «قَالَ: فِی الْعِنِّینِ اِذَا عُلِمَ اَنَّهُ عِنِّینٌ لَا یَاْتِی النِّسَاء» که اگر واقعاً عنّین واقعی باشد، این قید توضیحی است و اگر عنّین اقسامی داشته باشد، این قید احترازی است. «اِذَا عُلِمَ اَنَّهُ عِنِّینٌ لَا یَاْتِی النِّسَاءَ فُرِّقَ بَیْنَهُمَا»؛ ـ در «خیارات» مطلقا این‌طور است ـ اگر به صورت نزاع در بیاید، به محکمه مراجعه می‌کنند و اگر نزاع نباشد حق مسلّم طرف است و نیازی به محکمه ندارد. رجوع به محکمه در صورت نزاع است؛ همان‌طوری که در بیع هم همین‌طور است، نه از باب قیاس؛ برای اینکه حق شخصی است؛ اگر یک کسی کالایی خرید معیب درآمد می‌تواند فسخ کند و این حق فسخ یک حق شخصی است؛ زن نسبت به مرد و مرد نسبت به زن در مواردی که حق فسخ دارند خودشان فسخ می‌کنند. در بعضی از موارد نظیر عنن و مانند آن که امر تنازعی است و روشن نیست، وقتی که اختلاف پیش آمد البته به محکمه مراجعه می‌کنند. در این روایت فرمود که «وَ اِذَا وَقَعَ عَلَیْهَا وَقْعَةً وَاحِدَةً»؛ اگر یکبار آمیزش کرد، «لَمْ یُفَرَّقْ بَیْنَهُمَا وَ الرَّجُلُ لَا یُرَدُّ مِنْ عَیْبٍ»؛ «الا ما خرج بالدلیل». اگر عیبی پیش آمد و منصوص نیست و ضرری هم همراه او نیست که «لا ضرر» خیار ثابت کند، ما اگر درباره این عیب مشکوک تامل داشتیم که آیا با این عیب زن می‌تواند فسخ کند یا نه؟ بنابر اینکه «لا یُرَدُّ» بخوانیم «وَ الرَّجُلُ لَا یُرَدُّ مِنْ عَیْب»، این عیب که منصوص نیست، یک عیب زائدی است، ضرر هم که آن را همراهی نمی‌کند؛ پس «لا یُرَدُّ».

پرسش: غَرر شخصی هست یا نوعی؟

پاسخ: غرر که دو قسم است. اگر این زن ـ چون امر داخلی است ـ بخواهد تحمل بکند، ممکن است برای دیگران آسیب باشد؛ اما برای او اصلاً هیچ ضرری نیست. خصیصه‌ای که در این زن هست با این مرد، علقه‌ای که دارند، فرزندانی که دارند، نمی‌خواهند بهم بزنند؛ او جمع‌بندی می‌کند این تزاحم حقین را و می‌گوید کاملاً قابل تحمل است، ولو برای دیگران قابل تحمل نباشد. در جریان «ضرر» گفتند نوعی است آن «لا حرج» است که گفتند شخصی است.


[1] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام (ط - اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص263-263.
[2] الکافی- ط الاسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص294.
[3] وسائل الشيعة، الشيخ الحر العاملي، ج21، ص230، أبواب العيوب والتدليس، باب14، ح2، ط آل البيت.
[4] روضه المتقین، محمد تقی مجلسی، ج9، ص224.
[5] المبسوط فی فقه الإمامیة، الشیخ الطوسی، ج4، ص117.
[6] جواهر الکلام، الشیخ محمّدحسن النّجفی، ج30، ص330.
[7] مائده/سوره5، آیه1.
[8] مستدرک الوسائل، المحدّث النوری، ج15، ص306.