درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: کفر(حکم زن وشوهر غیر مسلمان در صورت مسلمان شدن زن )/محرمات نکاح/نکاح

سبب ششم از اسباب شش‌گانه تحريم نکاح، آن‌طوري که مرحوم محقق در متن شرايع تنظيم کردند «کفر» بود که بسياري از مسائل آن گذشت. حکم حدوثي گذشت، اما وارد حکم بقائي شدند که اگر «أحد الکافرين» مسلمان بشود حکم آن چيست؟ در مقام حدوث اگر يک مسلماني بخواهد با کتابيه ازدواج کند «فيه أقوال» و مختار اين بود که اگر آن کتابي؛ يعني يهودي و مسيحي و اينها بود و مجوس نبود، مسلَّم است که جائز است. درباره مجوس دو روايت بود که آن هم أشبه به جواز است؛ گرچه احتياط وجوبي در نکاح دائم ترک است و در نکاح متعه و منقطع، احتياط استحبابي ترک است. و اگر در مقام بقاء هر دو کافر بودند، يکي برگشت و مسلمان شد، يک وقت زوج برمي‌گردد مسلمان مي‌شود و زوجه همچنان کتابيه است؛ همان‌طوري که در مقام حدوث جائز بود منتها يک احتياطي را به همراه داشت، در مقام بقاء هم جائز است و شايد آن احتياط هم نباشد؛ لذا آنهايي که در حدوث اشکال مي‌کردند، در بقاء اشکالي نکردند. و اگر اينها غير کتابي بودند؛ يعني هر دو ملحد يا مشرک بودند، يکي‌ از آنها مسلمان شد و چون مسلمان نمي‌تواند با مشرک و نه با ملحد ازدواج بکند، حکم اين با حکم کتابي فرق مي‌کند.

مرحوم محقق در متن شرايع در بخش بقاء فرمودند به اينکه اگر «أحد الزوجين» کتابي بودند و مسلمان شدند؛ اگر زوجِ کتابي مسلمان شد نکاح همچنان باقي است و اگر زوجه مسلمان شد و شوهر او همچنان کافر کتابي است، اين يا قبل از آميزش است يا بعد از آميزش؛ اگر قبل از آميزش بود که انفساخ فوري است و مَهري در کار نيست و عدّه‌اي هم در کار نيست، چون آميزشي نشده و اگر بعد از آميزش بود بايد عدّه نگه دارد و در زمان عدّه حق رجوع ندارد، اگر انفساخ از طرف خود زن بود؛ يعني اين اسلام آورد مَهريه ندارد در صورتي که قبل از آميزش باشد و اگر بعد از آميزش باشد که مَهريه دارد. اينها خطوط کلي فرعي بود که مرحوم محقق ذکر کردند.

در تهذيبِ اين فروع مطالب فراواني گذشت و روشن شد که اگر چنانچه «أحد الزوجيني» که کتابي بودند، اگر زوج مسلمان بشود در اين‌جا دو‌تا فرع هست: نکاح همچنان باقي است و هم‌اکنون زن و شوهر هستند، يک؛ دوم اينکه بدون عقد زن و شوهر هستند؛ زيرا آن نکاح قبلي به همان حرمت و صحّت خود باقي است، چون هر قومي يک نکاحي دارد.

دو مطلب است: صِرف اينکه فعلاً زن و شوهرند حرفي در آن نيست؛ اما اين زن و شوهري‌ آنها به عقد مستأنف نيست، به عقد زمان کفر آنها است، چون «لکل قوم نکاح». دوم اينکه مشمول آيه ﴿لَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ﴾[1] نمي‌شود، چون شوهر مسلمان شد و هيچ انفساخي نشد و زن و شوهر هستند، و مَهر اگر چنانچه به همان زمان کفر بسته شد و مال حرام بود مثل خمر و خنزير، آن مَهر بايد تقويم بشود، قيمت آن را حساب بکنند و مال حلال بدهند، فقط اين تفاوت است؛ يعني فعلاً زن و شوهرند و نيازي به عقد مستأنف ندارد، همان عقد قبلي کافي است؛ اما مَهر اگر چنانچه «مَهر المسمي» بود و حرام، بايد تقويم بشود به قيمت حلال، اگر «مَهر المثل» است که الآن هم‌اکنون تعيين مي‌کنند. اما اگر زوجه مسلمان بشود و زوج کافر، روايات باب نُه و همچنين روايات باب پنج مضطرب بود؛ لذا اقوال در مسئله هم مضطرب بود. قول معروف که مورد قبول مرحوم محقق بود اين بود که وقتي زوجه مسلمان بشود و زوج همچنان کافر باشد، اين اگر قبل از آميزش باشد که انفساخ فوري است، يک؛ مَهريه در کار نيست، دو؛ چون اين انفساخ از طرف خود زوجه است و رابطه کلّاً قطع است، و اگر بعد از آميزش باشد که حکم آن قبلاً بيان شد. در بعضي از روايات مرحوم شيخ طوسي نپذيرفتند که اين انفساخ مي‌شود، برابر بعضي از روايات فتوا دادند که مرحوم محقق از قول شيخ طوسي به عنوان «قيل» ياد مي‌کنند. در بحث قبل فرمايش مرحوم إبن ادريس را به طور اجمال مطرح کرديم که إبن ادريس روي اين فرمايش شيخ طوسي نقدي دارند. فرمايش مرحوم شيخ طوسي مستند است به بعضي از نصوص باب نُه و آن اين است که اگر زن مسلمان شد، وظيفه مرد اين چند کار است، يک: شب حق بيتوته با اين زن را ندارد، دو: روز مي‌تواند رفت و آمد بکند؛ و اگر عدّه گذشت و اين مرد مسلمان نشد ديگر بينونت مطلق است. شيخ هم اين را در استبصار، در تهذيب و در نهايه ذکر کرد. مرحوم إبن ادريس شاگرد شيخ طوسي است به شيخ ارادتي هم دارد. از مرحوم مفيد به عنوان استادِ استاد ياد مي‌کند، از خود شيخ طوسي أبوجعفر به عنوان استاد ياد مي‌کند. اين‌جا مرتّب نقدي دارد؛ اما اين نقد او با يک درمان آميخته است. آن عصاره درماني که مرحوم إبن ادريس در سرائر ذکر کردند، آن عصاره را مرحوم صاحب جواهر هم دارند ذکر مي‌کنند به عنوان اينکه من دارم فرمايش إبن ادريس را رد مي‌کنم يا شبهه را حل مي‌کنم. اصل فرمايش مرحوم إبن ادريس در سرائر جلد دوم، صفحه 543 اين است، فرمود به اينکه «و قال في مبسوطه»؛ ايشان تحليل کردند گفتند به اينکه در استبصار اگر استاد ما اين را نقل کردند، استبصار کتاب فقهي ايشان نيست، بلکه کتاب روايي است و حديث را جمع کردند، در تهذيب اگر نقل کردند کتاب فقهي ايشان نيست، بلکه حديث را جمع کردند، در نهايه هم اين کتاب آماده براي فتوا نيست، در مبسوط هم آمده مطابق با «ما هو المعروف» فتوا دادند؛ پس نمي‌شود گفت که فتواي شيخ طوسي مطابق با اين روايات است. بعد از اينکه فرمودند: «و قال في مبسوطه في رُوي في بعض أخبارنا کأنها اذا أسلمت لم ينفسخ النکاح بحال فجعل القول الذي اعتمده في نهايته و الاستبصاره رواية ثم ضعّفها». در خود مبسوط آنچه که در استبصار و تهذيب به عنوان حديث نقل کرد، اين روايت را تضعيف کرد. «و ثم ضعّفها بقوله في بعض أخبارنا و معظم ما يستّره و يطلقه علي هذا المنهاج» حرفي است که مطابق با فتواي مشهور است، «و أيضا لو کانت أنه صحيحة لما کان في استدلاله في مسائل خلافه دليلنا اجماع الفرقة و أخبارهم»، تا مي‌رسيم به اين‌جايي که مرحوم صاحب جواهر نقل کردند که اين حرف «مما يضحک الثکلي»[2] است. بعد به اين‌جا رسيديم فرمود: «لأنه قال فان کان الرجل بشرائط الذمه فإنه يملک عقدها»، اين فرمايش را شيخ طوسي در آن کتاب‌هايي که آماده براي فتوا نيست گفت که اگر مرد، مسلمان نباشد و زن اسلام بياورد «يملک عقدها». «غير أنه لا يمکن من الدخول اليها ليلاً»؛ تمکين نمي‌کنند و به او اجازه نمي‌دهند که شب پيش همسرش برود. «و لا يخلو بها»؛ تنها هم او را نمي‌گذارند. بعد خود إبن ادريس مي‌فرمايد اگر زن اسلام آورد و مرد همچنان يهودي يا مسيحي است، زوجيت همچنان باقي است، عقد همچنان باقي است، چرا شب نتواند برود پيش او؟! چرا نمي‌شود خلوت بکنند؟! زن او باشد و او حق ورود نداشته باشد! «و هذا مما يضحک الثکلي». اين عبارتي است که صاحب جواهر نقل کردند. «ثکلي»؛ يعني زن فرزند‌مُرده؛ چون اين داغ در مادرها بيش از پدرها اثر مي‌گذارد، او هرگز خنده نمي‌کند و هميشه نالان است. مي‌فرمايد ـ اين از مثال‌هاي عرب است ـ اين مطلب اين‌قدر شگفت‌انگيز است که زن فرزندمُرده را هم مي‌خنداند. پرسش: ...؟ پاسخ: چرا! آن‌جا نگفتند که زوجيت هست و حرام است؛ گفتند اين زوجه او هست و اين چند محدوده در اين چند وقت، حق برخورد ندارد؛ اما ساير استمتاعات حلال است.

حالا مي‌رسيم به جواب‌هايي که صاحب جواهر مي‌دهد، معلوم مي‌شود که چيزي از جواب‌هاي صاحب جواهر برنمي‌آيد، مگر همان مطلبي را که خود إبن ادريس در سرائر گفته است. در آن‌ مواردي که زوجه هست و آميزش حرام است، ساير استمتاعات حلال است. ايشان مي‌فرمايد: «و هذا مما يضحک الثکلي، إن کانت زوجته فلا يحلُّ أن يمنع منها»؛ اگر زن اوست، اين زن که اسلام آورد و مرد همچنان کتابي است اگر اين زوجيت باقي است، چرا مرد نتواند با او در کنار هم باشند؟ اين اشکال اول إبن ادريس است. اشکال دوم: «ثم إن مُنع منها و من الدخول اليها»؛ اگر مرد حق استمتاع ندارد، زن هم حق نفقه ندارد، «فإنّ نفقتها تسقط»، چرا؟ «لأن النفقة عندنا في مقابلة الإستمتاع»، مگر ما نمي‌گوييم اگر زن تمکين نکند نفقه او ساقط است، از اين معلوم مي‌شود که نفقه در مقابل استمتاع است؛ پس اگر استمتاع که حق مرد است ساقط شد، نفقه او هم بايد ساقط بشود، اين دو. «و هذا يتمکن من ذلک»؛ در اين‌جا اين حرف را نمي‌شود زد، شما مي‌گوييد نفقه را بايد بدهد، اما حق استمتاع ندارد! «فتسقط النفقة عنه».[3] پس اگر فتواي شما اين است که مرد حق استمتاع ندارد، بايد بگوييم زن هم حق نفقه ندارد. بعد مرحوم إبن ادريس مي‌فرمايد اينکه ما گفتيم فتواي ما اين است که اين زن او هست و مي‌تواند استمتاع بکند و اگر استمتاع نمي‌کند نمي‌تواند زن او بشود و منفسخ است، چند چيز است: «و الدليل علي صحة ما ذهبنا اليه» يکي «قوله تعالي» است که ﴿لَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكافِرينَ عَلَي الْمُؤْمِنينَ سَبيلاً﴾ [4] و اين زن اسلام آورد آن مرد کافر است، اگر اين زن همسر او باشد و تحت سلطه او باشد و بدون اجازه او نمي‌تواند از منزل خارج بشود و ساير احکام. «فمن ملکه عقدها فقد جعل له من أعظم السُبل عليها»؛ اگر شما بگوييد اين زوجيت باقي است، اين مهم‌ترين راهي است که شما براي اين کافر نسبت به مؤمن قرار داديد. «و الله تعالي نفي ذلک علي طريق الابد»؛ براي اينکه گفت «لَن»، ﴿لَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكافِرينَ عَلَي الْمُؤْمِنينَ سَبيلاً﴾ ـ اين يک بيان تامي نيست البته ادبي است نه مسئله فقهي ـ «لَن» براي نفي ابد نيست، «لَن» براي نفي تأکيد است. اگر يک کلمه‌اي به دلالت مطابقه يا به دلالت تضمن يا به دلالت التزام به «إحدي الدلالات ثلاث» مفيد ابد بود ديگر مغيا نخواهد بود، اين قاعده کلي است. اگر يک لفظي معناي آن ابدي بود، ديگر نمي‌شود گفت ابدي است تا آن‌وقت! چون ابد غايت‌بردار نيست. حرف اديبان ما اين است که اين «لَن» براي نفي تأکيد است نه نفي ابد؛ براي اينکه در قرآن که دارد: ﴿فَلَنْ أَبْرَحَ الأرْضَ حَتَّي يَأْذَنَ لِي أَبِي﴾،[5] اين معلوم مي‌شود که مغيا است؛ اينکه يکي از برادران يوسف گفت من از اين‌جا پا نمي‌شود تا پدرم اجازه بدهد، اگر «لَن» براي نفي ابد بود، ابد که غايت‌بردار نيست. پرسش: ...؟ پاسخ: کلمه «لا» هم بگويد درست است، «لَن» هم بگويد درست است. «لَن» که براي نفي موقّت نيست که ما نتوانيم ﴿لَنْ تَراني﴾[6] استعمال بکنيم. «هاهنا امور ثلاثه»: يکي اينکه «لَن» براي نفي ابد است؟ نه! «لَن» براي نفي محدود است؟ نه! «لَن» براي مطلق نفي است، نه براي نفي محدود باشد تا ما بگوييم ﴿لَنْ تَراني﴾ چرا گفته شده؟ مورد آن يک وقتي مطلق است و يک وقتي محدود؛ «لا» هم همين‌طور است، مگر «لا إله إلا الله» معناي آن محدود است؟ اين نامحدود است؛ ﴿ما مِنْ إِلهٍ﴾ که محدود نيست نامحدود است. «لا»، «ما»، «لَن» اينها براي مطلق نفي است؛ منتها «لَن» براي نفي مؤکّد است، نفي مؤکّد غير از نفي مؤبّد است.

به هر تقدير اين مواردي که دارد: ﴿فَلَنْ أَبْرَحَ الأرْضَ حَتَّي يَأْذَنَ لِي أَبِي﴾ يا ساير مواردي که مغيا است، معلوم مي‌شود که «لَن» براي نفي مؤکّد است نه مؤبّد. حالا اين فرمايشي که مي‌فرمايد نقد فقهي نيست. مرحوم إبن ادريس در سرائر مي‌فرمايد به اينکه «و من ملّکه عقدها فقد جعل له من أعظم السبل عليها»، در حالي که «و الله تعالي نفي ذلک علي طريق الأبد بقوله ﴿وَ لَنْ﴾ و أيضا فالإجماع منعقد علي تحريم إمساکها»، اين اجماعي است، چگونه شيخنا الاستاد أبوجعفر مخالفت مي‌کند؟! «و أن يجعل للکافر عليها السبيل». از طرفي هم به شخنا أبوجعفر «في نهايته»، اگر در نهايه اين فرمايش را گفت که اين زن مسلمان همچنان به زوجيت او باقي است، اين «محجوج بقوله في مسائل خلافه و مبسوطه»؛ خود شيخ طوسي در کتاب خلاف برخلاف اين فتوا داد، خود شيخ طوسي در مبسوط که آماده‌تر است براي فقه، برخلافش فتوا داد.

بنابراين آنچه که ايشان در کتاب استبصار و تهذيب و مانند آن گفتند به عنوان حديث و روايت است، نه کتاب فتوا؛ براي اينکه فتواي ايشان در مبسوط مطابق با «ما هو المعروف» است. اين عصاره فرمايش مرحوم إبن ادريس در جلد دوم سرائر در صفحه 543.

فرمايشاتي که مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله تعالي عليه) دارند به همين فرمايشات ايشان برمي‌گردد، يک چيز جديدي نيست؛ منتها يک فرمايشي که مرحوم صاحب جواهر دارند اين است که شما گفتيد جمع بين اين دو کار ممکن نيست که اين زن از يک طرفي زوجه او باشد، از طرفي حق استمتاع نداشته باشد، از طرفي موظف باشد به پرداخت نفقه؛ اگر حق استمتاع ندارد، چرا نفقه واجب باشد؟ مرحوم صاحب جواهر دارند پاسخ مي‌دهند که مي‌گويند اين وجوب انفاق در مقابل جواز آميزش نيست؛ زيرا زن در حال حيض واجب النفقه مرد است، در حالي که آميزش جائز نيست. اشکال مرحوم إبن ادريس در خصوص آميزش نيست، تعبير ايشان استمتاع است، شما چه جوابي مي‌دهيد؟ مرحوم إبن ادريس مي‌گويد به اينکه اين زن حق ندارد شب پيش او برود و نمي‌شود اينها را تنها گذاشت يعني حق استمتاع ندارد؛ آن‌وقت شما گفتيد به اينکه زن در حال حيض آميزش او حرام است، ولي واجب النفقه هم هست؛ پس معلوم مي‌شود نفقه در مقابل آميزش نيست! فرمايش إبن ادريس اين است که حالا آميزش نشد، استمتاعات ديگر که بر او حلال است. اگر شما هيچ حق استمتاعي براي مرد قائل نيستيد، چگونه نفقه بر او واجب است؟! آنکه صاحب جواهر گفته، غير از آن نقدي است که مرحوم إبن ادريس دارد. بعد هم عصاره حرف صاحب جواهر اين است که آنچه که شيخ طوسي در استبصار گفته يا در تهذيب گفته، فتواي او نيست؛ چون اينها کتب حديث‌اند و ايشان فقط حديث جمع کرده، گاهي جمع تبرّعي کرده، نه اينکه فتواي او باشد. اينها فرمايشاتي است که قبلاً إبن ادريس بيان کرده است. بنابراين مطلبی که صاحب جواهر گفته باشد و مسبوق به تحقيق جناب إبن ادريس نباشد، نيست.

حالا برگرديم به جمع‌بندي روايات باب نُه. بعضي از روايات است که اصلاً عاملي ندارد، هيچ عاملي ندارد؛ مثل روايتي که وجود مبارک حضرت امير حکم کرده به اينکه اگر قبل از آميزش، اين زن اسلام آورد، بايد نصف مهر را بپردازد؛ همين است که در کتاب‌هاي فقهي مي‌گويند «لم نجد عاملاً به»؛ همان‌طوري که اگر يک روايتي ضعيف بود و مورد عمل اصحاب بود، «موثوق الصدور» مي‌شود و مورد اعتماد است و عمل اصحاب و به تعبير لطيف مرحوم حاج‌آقا رضاي همداني(رضوان الله عليه) در کتاب «زکات» مي‌فرمايد: اگر يک روايتي ضعيف بود، خود همين بزرگواراني که به ما ياد دادند گفتند به اينکه اين آقا ضعيف است و حرف اين آقا را نمي‌شود گوش داد، بعد ما ديديم همه‌شان به اين روايت دارند عمل مي‌کنند؛ از اين معلوم مي‌شود که يک خبري است و در جايي قرينه پيدا کردند. مي‌فرمايد اگر عمل اصحاب در کنار يک روايت ضعيفي مشاهده شد «هذا نوع تبين»؛ آيه هم به ما مي‌گويد شما تبيّن کنيد اگر گزارشگر فاسقي؛ حالا يا کذب مُخبري داريد يا کذب خبري داريد يا کذبين دارد، شما فحص کنيد ﴿حَتَّي يَتَبَيَّنَ﴾،[7] مي‌فرمايد اين بهترين راه تبيّن است. اگر اصحابي که خودشان اين قواعد را به ما ياد دادند و جزء بزرگان و فتاحل فقهي ما هستند، و اينها دارند به اين روايت عمل مي‌کنند؛ پس معلوم مي‌شود که محفوف به قرينه است. يک کسي از اصحاب بزرگ حضرت آن‌جا نشسته بود به برکت او فهميدند که اين روايت درست است. فرمود: «هذا نوع تبيّن» است، اين هم نوعي تبيّن است.

از اين طرف هم اين بزرگواران مثل صاحب جواهر و امثال جواهر مي‌گويند که ما هيچ فقيهي نديديم که به اين روايت دوم عمل بکند، اين يعني چه؟ يعني به هر حال اين مشکلي دارد. پرسش: ...؟ پاسخ: نه، منظور اين است که تبيّن طمأنينه مي‌آورد، اين مي‌شود «موثوق الصدور» و اين «موثوق الصدور» بودن کافي است. حالا باز روايت باب نهم از نو جمع‌بندي بشود تا معلوم بشود که چرا به روايت دوم عمل نمي‌شود.

روايت اول دوتا مشکل داشت، اين دوتا مشکل را مرحوم شهيد ثاني در مسالک بيان کرده، محققان بعدي ذکر کردند تا نوبت به صاحب جواهر رسيده، ايشان هم ذکر کرده است. روايت اولي که دو‌تا مشکل دارد و مرحوم شيخ طوسي نقل کرد، مشکل اول آن «علي بن حديد» است که توثيق نشده؛ يعني توثيق «علي بن ابراهيم قمي» با تضعيف شيخ طوسي معارض است، پس وثاقت او ثابت نشده است. دوم اينکه «جميل» به عنوان ارسال اين روايت را نقل کرده، «عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا»؛ پس هم يک راوي ضعيف در آن هست که وثاقت او ثابت نشده و يکي هم که مرسله است. دارد که «عَنْ أَحَدِهِمَا ع أَنَّهُ قَالَ فِي الْيَهُودِيِّ وَ النَّصْرَانِيِّ وَ الْمَجُوسِيِّ إِذَا أَسْلَمَتِ امْرَأَتُهُ وَ لَمْ يُسْلِمْ»؛ اگر زن اسلام بياورد و مرد مسلمان نباشد همچنان کافر باشد، «هُمَا عَلَي نِكَاحِهِمَا»، يک؛ «وَ لَا يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا»، دو؛ «وَ لَا يُتْرَكُ أَنْ يَخْرُجَ بِهَا مِنْ دَارِ الْإِسْلَامِ إِلَي الْهِجْرَةِ»،[8] اين سه؛ يعني جلوي او را مي‌گيرند، «ممنوع الخروج» است، به او اجازه نمي‌دهند که دست زن خود را بگيرد برود کشور کفر. اين باقي بودنِ ازدواج اينها؛ نه با آيه ﴿لَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ﴾ سازگار است و نه با ساير روايات، سند هم که ضعيف است.

روايت دوم اين باب که مرحوم شيخ طوسي نقل کرده است مشکل سندي از اين جهت ندارد، «عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَلِيٍّ ع أَنَّ امْرَأَةً مَجُوسِيَّةً أَسْلَمَتْ قَبْلَ زَوْجِهَا»، وجود مبارک حضرت امير فرموده باشند «(لَا يُفَرَّقُ) بَيْنَهُمَا»؛ اينها همچنان زن و شوهر هستند، بعد فرمود نکاح اينها باقي است. «إِنْ أَسْلَمْتَ قَبْلَ انْقِضَاءِ عِدَّتِهَا»؛ امرأه مجوسيه‌اي که «أَسْلَمْتَ قَبْلَ»، فرمود: «إِنْ أَسْلَمْتَ قَبْلَ انْقِضَاءِ عِدَّتِهَا فَهِيَ امْرَأَتُكَ وَ إِنِ انْقَضَتْ عِدَّتُهَا قَبْلَ أَنْ تُسْلِمَ ثُمَّ أَسْلَمْتَ فَأَنْتَ خَاطِبٌ مِنَ الْخُطَّابِ»،[9] اين‌جا هست که دارند کسي به اين روايت عمل نکرده است. اصل آن اين است که «أَنَّ امْرَأَةً مَجُوسِيَّةً أَسْلَمَتْ قَبْلَ زَوْجِهَا»، آن‌گاه وجود مبارک حضرت امير فرمود نکاح اينها باقي است. باقي است يعني زن مسلمان است و مرد کافر؛ اين نبايد اين‌چنين باشد! اين بايد همان «حين الاسلام» فسخ شده باشد. پس صاحب جواهر دارند که کسي به آن عمل نکرده است. پرسش: ...؟ پاسخ: نه، «أَنَّ امْرَأَةً مَجُوسِيَّةً أَسْلَمَتْ قَبْلَ زَوْجِهَا»؛ يعني زوج مسلمان شد و زوجه قبل از زوج مسلمان شد. وجود مبارک حضرت امير فرمود اين زوجيت باقي است، تا اين‌جا قابل قبول نيست؛ براي اينکه زن مسلمان و مرد کافر است. «ثُمَّ قَالَ إِنْ أَسْلَمْتَ» نه «أسلَمَت»، «إِنْ أَسْلَمْتَ قَبْلَ انْقِضَاءِ عِدَّتِهَا»؛ قبل از اينکه عدّه‌ زن منقضي بشود به اين شوهر گفته «فَهِيَ امْرَأَتُكَ»، چون معلوم مي‌شود که خطاب بود. «وَ إِنِ انْقَضَتْ عِدَّتُهَا قَبْلَ أَنْ تُسْلِمَ ثُمَّ أَسْلَمْتَ»؛ آن‌وقت تو مي‌تواني به عنوان يک خواستگار جديد پيشنهاد ازدواج بدهي که هر دو مسلمان هستيد. اين‌جا هست که به آن عمل نشده؛ براي اينکه ممکن نيست اين زن زوجه او باقي باشد. البته اگر هر دو مسلمان شدند: «فَأَنْتَ خَاطِبٌ مِنَ الْخُطَّابِ»، اين درست است.

روايت سوم که از «منصور بن حازم» است دارد که «قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ‌ ع عَنْ رَجُلٍ مَجُوسِيٍّ كَانَتْ تَحْتَهُ امْرَأَةٌ عَلَي دِينِهِ فَأَسْلَمَ أَوْ أَسْلَمَتْ قال: يُنْتَظَرُ بِذَلِكَ انْقِضَاءَ عِدَّتِهَا فَإِنْ هُوَ أَسْلَمَ أَوْ أَسْلَمَتْ قَبْلَ أَنْ تَنْقَضِيَ عِدَّتُهَا فَهُمَا عَلَي نِكَاحِهِمَا الْأَوَّلِ وَ إِنْ هِيَ لَمْ تُسْلِمْ حَتَّي تَنْقَضِيَ الْعِدَّةُ فَقَدْ بَانَتْ مِنْهُ»،[10] اين روايت يک چيز جديدي ندارد.

روايت پنج اين باب را ملاحظه بفرماييد که «عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ‌ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ» اين روايت مشکل ارسال را دارد. دارد که «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع إِنَّ أَهْلَ الْكِتَابِ وَ جَمِيعَ مَنْ لَهُ ذِمَّةٌ إِذَا أَسْلَمَ أَحَدُ الزَّوْجَيْنِ فَهُمَا عَلَي نِكَاحِهِمَا»، اين به اطلاقش درست نيست. اگر «أحد الزوجين» مرد بود «علي نکاحهما» باقي است؛ اما اگر زن بود «علي نکاحهما» باقي نيست. «وَ أَمَّا الْمُشْرِكُونَ مِثْلُ مُشْرِكِي الْعَرَبِ وَ غَيْرِهِمْ» ـ که اين فرع بعدي مرحوم محقق است ـ «فَهُمْ عَلَي نِكَاحِهِمْ إِلَي انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ فَإِنْ أَسْلَمَتِ الْمَرْأَةُ ثُمَّ أَسْلَمَ الرَّجُلُ قَبْلَ انْقِضَاءِ عِدَّتِهَا فَهِيَ امْرَأَتُهُ وَ إِنْ لَمْ يُسْلِمْ إِلَّا بَعْدَ انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ فَقَدْ بَانَتْ مِنْهُ وَ لَا سَبِيلَ لَهُ عَلَيْهَا» که اين روايت هم چيز جديدي ندارد.

عمده همين باب نُه روايت شش هست که اين را مرحوم کليني[11] «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَي عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ» ـ که اين گويا قبلاً خوانده شد ـ فرمود به اينکه «عَنْ أَبِي الْحَسَنِ ع فِي نَصْرَانِيٍّ تَزَوَّجَ نَصْرَانِيَّةً فَأَسْلَمَتْ قَبْلَ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا قالَ قَدِ انْقَطَعَتْ عِصْمَتُهَا مِنْهُ»، اين يک؛ يعني زوجيت به هم خورد. دو: «وَ لَا مَهْرَ لَهَا»؛ چون انفساخ از طرف خود زن است. سه: «وَ لَا عِدَّةَ عَلَيْهَا مِنْهُ»؛[12] چون قبل از آميزش است. اين روايت صحيح است، مورد عمل هم هست و حجت هم هست.

روايت هشت اين باب که همين شب نرود و روز برود و خلوت نکند هست، «عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَي عَنْ يُونُسَ قَالَ الذِّمِّيُّ تَكُونُ عِنْدَهُ الْمَرْأَةُ الذِّمِّيَّةُ فَتُسْلِمُ امْرَأَتُهُ»؛ زن مسلمان مي‌شود و مرد همچنان ذمي است، «قَالَ هِيَ امْرَأَتُهُ»؛ اين زن اوست. اشکالات إبن ادريس از همين‌جا هست که مرحوم شيخ طوسي در تهذيب و استبصار اين روايت را رد نکرد؛ اينها کتاب حديثي است کتاب فقهي ايشان که نيست. «هي إمرأته»؛ اين زن اوست، «يَكُونُ» اين مرد «عِنْدَهَا بِالنَّهَارِ»؛ روز مي‌تواند پيش او رفت و آمد بکند، اما «وَ لَا يَكُونُ عِنْدَهَا بِاللَّيْلِ». بعد فرمود: «فَإِنْ أَسْلَمَ الرَّجُلُ وَ لَمْ تُسْلِمِ الْمَرْأَةُ يَكُونُ الرَّجُلُ عِنْدَهَا بِاللَّيْلِ وَ النَّهَارِ»؛[13] اگر به عکس بود؛ يعني مرد مسلمان شد و زن همچنان مسيحي است، اين زن اوست و ليل و نهار مي‌تواند پيش او باشد. اين روايتي بود که نقدهاي فراواني متوجه ظاهر آن شد و مرحوم شيخ طوسي اگر در تهذيب و استبصار نظر مساعدي به اين داشتند، تهذيب و استبصار کتاب فقهي ايشان نيست، در خلاف اين را نفي کرده، در مبسوط اين را نفي کرده است.

روايت نُه اين باب دارد که زراره مي‌گويد من به امام صادق(سلام الله عليه) عرض کردم: «النَّصْرَانِيُّ يَتَزَوَّجُ النَّصْرَانِيَّةَ ثُمَّ أَسْلَمَا وَ لَمْ يَكُنْ دَخَلَ بِهَا إِلَى أَنْ قَالَ: قَالَ هُمَا عَلَى نِكَاحِهِمَا الْأَوَّلِ»؛[14] هر دو مسلمان شدند و اين اسلامي که هر دو آوردند که از بحث خارج است؛ پس چيز جديدي نيست. و اگر مرحوم محقق در متن شرايع فرمودند به اينکه اول أشبه است مطابق با قاعده است، مطابق با آيه است، مطابق با جمع‌بندي روايي هم هست و مخالف در مسئله هم نيست.

اما فرع بعدي که مرحوم محقق(رضوان الله تعالي عليه) دارند اين است: «و أما غير الکتابيين»؛ يعني اگر زن و شوهر کتابي نبودند، بلکه ملحد يا مشرک بودند، بعد «أحدهما» اسلام آورد، «فالحکم فيهما» اين است «إسلام أحد الزوجين موجب لإنفساخ العقد في الحال»،[15] ديگر فرقي بين اسلام زن و مرد نيست؛ چون اگر مرد بتواند با زوجه کتابيه ازدواج کند، دليل بر موحد بودنِ اوست؛ اما کسي که ملحد است يا مشرک است، آيه سوره مبارکه «بقره» «بالصراحه» نفي کرد که ﴿وَ لا تَنْكِحُوا الْمُشْرِكاتِ﴾،[16] ﴿وَ لا تُنْكِحُوا الْمُشْرِكينَ﴾؛ نه داماد مشرک بگيرد و نه همسر مشرک. اين ﴿لا تَنْكِحُوا﴾ و اين ﴿لا تُنْكِحُوا﴾، هر دو را نفي کرده؛ حرمت تکليفي دارد، يک؛ بطلان وضعي دارد، دو؛ داماد مشرک بگيريد حرام است، يک؛ باطل است، دو؛ همسر مشرکه بگيريد حرام است، يک؛ باطل است، دو؛ اين آيه 221 سوره مبارکه «بقره» نسخ نشده است. فرمود اين ديگر فرقي بين اسلام زوج و زوجه نيست، هر کدام مسلمان شد فوراً عقد منفسخ مي‌شود. پرسش: ...؟ پاسخ: نه، اين فرقي نمي‌کند، آن ﴿لا تَنْكِحُوا﴾ که ناظر به آن است؛ ازدواج نکنيد و داماد هم نگيريد: ﴿لا تَنْكِحُوا﴾، ﴿وَ لا تُنْكِحُوا﴾؛ نه ازدواج بکنيد، نه داماد بگيريد؛ نه زن بدهيد، نه زن بگيريد. پرسش: ...؟ پاسخ: نه، آن‌جا «مشرکات» دارد، غير کتابي است؛ غير کتابي يا ملحد است يا مشرک.

«و أما غير الکتابيين»؛ يعني زن و شوهر هيچ کدام کتابي نيستند، يا ملحدند کمونيست‌اند يا مشرک. «أي إن الزوج و الزوجه» که «غير کتابيين» هستند، حکم آنها اين است که «فإسلام أحد الزوجين موجب لإنفساخ العقد في الحال إن کان قبل از الدخول و إن کان بعده وقف علي انقضاء العدة»؛ و اگر عدّه منقضي شد کشف مي‌شود از اول منفسخ بود، اين ديگر نظير اجازه نيست که در آن اختلاف دو قول باشد که آيا اجازه کاشف است يا ناقل، فسخ کاشف است يا ناقل. اين دو قول در مسئله اجازه يا رد هست، اجازه کاشف است يا ناقل؛ رد کاشف است يا ناقل. اما اين‌جا «إلا و لابد» کاشف است، از همان اول فاسد بود. «بلا خلاف في شئ من ذلک و لا اشکال»، هم صريح آيه سوره مبارکه «بقره» است که ﴿لا تَنْكِحُوا﴾، ﴿وَ لا تُنْكِحُوا﴾؛ نه همسر مشرکه بگيريد و نه داماد مشرک. «و فتوي بل لعل الاتفاق نقلاً و تحصيلاً عليه»؛[17] ما هم مي‌توانيم اجماع محصّل فراهم بکنيم و هم اجماع منقول؛ وقتي اجماع محصّل شد، اجماع منقول هم که يقنياً هست. يک وقت خودمان فحص مي‌کنيم مي‌بينيم که همه اين‌طور مي‌گويند، اين اجماع محصّل است؛ اما اجماع منقول نيست. يک وقت کلمات فقها را مي‌بينيم مي‌گوييم آنها هم به اين نتيجه رسيدند، آنها هم مي‌گويند اجماعي است، مي‌شود اجماع منقول. درست است اجماع محصّل قوي‌تر از اجماع منقول است؛ اما کار اجماع منقول را نمي‌کند؛ يعني خود شخص تمام کتاب‌ها را ديد که يک قولي است که جملگي بر آن هستند، اما ديگر باخبر نيست که ديگران هم رفتند فحص کردند گفتند قولي است که جملگي بر آن هستند، اين اجماع آنها اجماع محصّل است. فحص بالغي کرد ديد که ديگران هم رفتند و ديدند که قولي است که جملگي بر آن هستند؛ لذا مي‌گويد اجماع محصّل و اجماع منقول.

غرض اين است که درست است که اجماع محصّل قوي‌تر از اجماع منقول است، ولي کار اجماع منقول را نمي‌کند. شخص خودش رفته ديده که همه اصحاب اين‌طور مي‌گويند، اما آيا ديگري هم رفته اين فحص بالغ را انجام داده يا نه، که معلوم نيست. لذا ايشان مي‌فرمايد هم اجماع محصل در کار است و هم اجماع منقول؛ لذا اين فرع که بعد از فرع قبلي مرحوم محقق است اين هم به پايان رسيده است.