درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: مصاهره (روایات منظورة الأب)/محرمات نکاح/نکاح

سبب مصاهره که خود مصاهره از اسباب حرمت است، گاهي عنوان «نکاح» است، گاهي «زنا»، گاهي «وطي به شبهه»، گاهي «نظر و لمس» که چهار عنوان را تحت فصل «مصاهره» ذکر فرمودند.[1] در جريان «نظر و لمس» که مطابق قاعده نيست، برابر نص خواستند عمل کنند. فرمودند اگر کسي أمه‌اي را بخرد و آميزش نکند، عقدي نکند، ديگر عقد لازم نيست، چون خود مِلک يمين کار عقد را انجام مي‌دهد؛ ولي نظر کند «بشهوة» يا لمس کند «بشهوة»، اين به منزله آميزش است و احکام مصاهره بر آن بار است، اين نظر برخي از فقها(رضوان الله عليهم) بود. مرحوم محقق در متن شرائع همان‌طوري که ملاحظه فرموديد فرمايش ايشان اين است: «أما النظر و اللمس مما يسوغ لغير المالك كنظر الوجه و لمس الکف» به نظر ايشان در خصوص إماء، اين «لا ينشر الحرمة» که از بحث بيرون است؛ اما نظر و لمسي که «لا يسوغ لغير المالك»؛ مثل نظر به عورت، قُبله و لمس باطن جسد، اين محور بحث است. پس محل بحث آن نظر و لمسي است که براي غير مالک جائز نيست، فقط براي مالک جائز است. اگر مالک اين کار را با اين جاريه انجام بدهد، آيا اين به منزله آميزش است که از علل پيدايش مصاهره است يا نه؟ فرمود: «فيه تردّد»؛[2] منشأ تردّد هم تعارض نصوص است.

قبلاً هم به عرضتان رسيد که بزرگان مرحوم محقق چون متني مطلب مي‌نويسد، روي تمام فتاواي ايشان کار کردند. برخي از بزرگان روي تردّدات شرائع شرح نوشتند؛ يعني يک کتاب نوشتند که «في شرح تردّدات شرائع»؛ چون هر جايي ايشان مردّد نمي‌شود، اگر صبغه علمي و دقيق نداشته باشد نمي‌گويد «تردّد»، حتماً تعارضي هست، تقابل ادله هست، تقابل آراء هست؛ لذا اين بزرگوار در خصوص تردّدات شرائع شرح نوشته است.[3] ايشان مي‌فرمايند: «فيه تردّد»، منشأ آن هم تعارض نصوص است. عصاره فتواي محقق در جمع نصوص اين است که تصرّف در «هيأت» کرده، نه تصرّف در «ماده». ظاهر بعضي از نصوص «حرمت» است و ظاهر بعضي از نصوص «جواز» است؛ برخي از نصوص «مطلق» است و برخي از نصوص «مقيد» است؛ اين چهار مطلب را مرحوم محقق در منظر خود قرار داد که آيا محور تعارض، حرمت و کراهت است يا محور تعارض، اطلاق و تقييد؟ آنها که تصرّف در «ماده» کردند، گفتند مدار تعارض اين دو طايفه آن اطلاق و تقييد است، لذا مطلق را بر مقيد حمل مي‌کنيم؛ تفصيل دادند بين «أب» و «إبن». آنها که مدار تعارض را «هيأت» دانستند نه «ماده»، گفتند تعارض در هيأتي است که دلالت مي‌کند بر حرمت و هيأتي است که دلالت مي‌کند بر کراهت؛ مثل مرحوم محقق؛ لذا چند قول در مسئله پيدا شد: يک قول اين است که اين کار حرام است، آن نصوص حرمت را مقدم داشتند بر نصوص کراهت. يک قول اين است که اين کار مکروه است، نصوص کراهت را مقدم داشتند بر نصوص حرمت. تمام بحث‌ها را در مدار «هيأت» خلاصه کردند. اين يک نحوه تعارض و يک نحوه جمع است که مرحوم محقق از همين قبيل است. راه ديگر، تصرّف در «ماده» است نه تصرّف در «هيأت». آنها که تفصيل دادند، ضمناً دو کار کردند: اولاً هيأت تحريم را مقدم داشتند بر هيأت کراهت؛ ثانياً تفصيل دادند بين خصوص «إبن» و آن رواياتي که دارد «أب» و «إبن»؛ يعني اگر نظر «بشهوة» و لمس «بشهوة» حاصل شد، اين کار را اگر پدر انجام داد براي پسر حرام است؛ ولي اگر پسر انجام داد براي پدر حرام نيست؛ نه براي آنکه اگر پسر انجام داد مي‌شود «حليله إبن» و در آن تأمّل هست و اگر پدر انجام داد مي‌شود «منکوحة الأب»، نه؛ براي اينکه روايت اين‌طور مي‌گويد. البته اين قائلين به تفصيل از آن تعارض هيأت نگذشتند؛ آن حرمت را حفظ کردند و کراهت را طرد کردند و نحوه جمعشان هم به اين شد که اگر پدر اين کار را بکند بر پسر حرام است و اگر پسر اين کار را بکند بر پدر حرام نيست. مرحوم محقق چون مستقيماً تعارض را در مدار «هيأت» ديد نه در «ماده»، اصلاً سخن از تفصيل به ميان نياورده است، سرّش اين است که اينها در مدار تفصيل مشکل نمي‌بيند مي‌گويد اينها مثبتين‌اند، وقتي مثبتين‌اند تعارض ندارند، ما چه چيزي را حل بکنيم؟! يک روايت دارد که اگر يک کسي أمه‌اي را بخرد و اين أمه را «بشهوة» نظر بکند، اين نسبت به پدر اين مالک مي‌شود «حليله إبن»، نسبت به پسر همين مالک مي‌شود «منکوحة الأب» و يک روايت دارد که اگر اين کار را بکند بر پسر حرام است، اين که نفي نمي‌کند که بر پدر حرام باشد اينها مثبتين‌اند، وقتي مثبتين شدند تعارض ندارند، چون تعارض ندارند اصلاً بحث تعارض مادي را مرحوم محقق مطرح نکرده و نمي‌کند؛ اما بزرگان بعدي هم که همين راه مرحوم محقق را رفتند همين کار را کردند. به هر حال يک تعارضي است در مدار «هيأت»؛ ظاهر يک طايفه اين است که اين حرام است، ظاهر طايفه ديگر اين است که مکروه است. مرحوم محقق جمع کرده به تصرف در هيأت که اين مکروه است، ديگران جمع کردند به تصرف در هيأت که اين حرام است؛ ولي هر دو گروه قائل به اطلاق بودند. يک گروه ثالثي آمدند؛ هم تعارض را در «هيأت» ديدند بين حرمت و وجوب از يک سو و هم محور اصلي تعارض را در «ماده» ديدند که يک روايت دارد حرام مي‌شود مطلقا، يکي هم دارد بر خصوص پسر حرام مي‌شود؛ لذا اينها فتوا دادند که اگر اين کار را بکند اگر کسي مالکي کنيزي بگيرد نظر و لمس به شهوت داشته باشد بر پسر او حرام است؛ ولي اگر مالک، پسر باشد و اين کار را انجام بدهد بر پدر او حرام نيست. مرحوم محقق اين راه را که نبايد مي‌رفت نرفت. فرمايش مرحوم محقق در متن شرائع اين است: «و ما لا يسوغ لغير المالک»؛ مثل نظر به عورت، قُبله، لمس باطن جسد «بشهوة»، «فيه تردّد» و منشأ تردّد هم تعارض نصوص است که چگونه ما جمع بکنيم! «أظهره أنه يثمر کراهية»؛ کراهت را به بار مي‌آورد، حرام نيست؛ يعني وضعاً حلال است و تکليفاً مکروه؛ ولي «و من تنشر به الحرمة قصر التحريم علي أب اللامس»، ديگر بر «إبن لامس» اين کار را نکرده، بعضي‌ها اين‌گونه تفصيل دادند. «قصر التحريم علي أب اللامس و الناظر و إبنه خاصة»، جميع احکام مصاهره را بار نکردند، نسبت به «أم المنظورة» يا «أم الملموسة» که فرع بعدي است اين کار را نکردند، ولي در درون مسئله بين «أب» و «إبن» فرق نگذاشتند؛ اما بعضي‌ها بين «أب» و «إبن» فرق گذاشتند. منشأ اينها هم کيفيت جمع بين اين دو طايفه است.

حالا ملاحظه بفرماييد! آنهايي که قائل به تحريم‌اند مطلقا يا قائل به کراهت‌اند مطلقا، هيچ تعارضي بين آن روايتي که مي‌گويد اين کار را اگر پدر کرد بر پسر حرام مي‌شود «دون العکس»، تعارض نديدند؛ زيرا اينها مثبتين‌اند. يک روايت مي‌گويد اگر مالک اين کار را بکند نسبت به پدر او مي‌شود عروس، نسبت به پسر او مي‌شود «منکوحة الأب»؛ يک روايت دارد که اگر اين کار را بکند نسبت به پسر مي‌شود «منکوحة الأب» ديگر نفي که نمي‌کند، حصر که ندارد؛ اينها را تعارض نمي‌بينند. تمام اساس کار اين است که آيا اين حمل بر کراهت مي‌شود يا حمل بر حرمت؟ نصوصي که دلالت مي‌کند بر اينکه مکروه است، خود اين نصوص دو عنوان دارد: يکي تعبير به «کَرِهَ» دارد، يکي تعبير به «لا بأسَ». درباره «کَرِهَ» مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله عليه) اين راه را طي کرده، فقهاي بزرگوار بعدي(رضوان الله عليهم) آنها هم اين راه را طي کردند که اگر کسي فقيه است و فقهي حرف ميزند، بايد فقهي فکر بکند؛ اگر فقيه است ديگر نبايد مفسّرانه فکر بکند، شما چرا اصطلاح فقه را با تفسير خلط مي‌کنيد؟! اگر وارد حوزه تفسير شديد مفسّرانه فکر کنيد، وارد حوزه حديث شديد محدّثانه فکر کنيد؛ مادامي که فقيه هستيد ولو از جاي ديگر مي‌خواهيد کمک بگيريد، در حوزه فقه فقيهانه فکر بکنيد. اين مشکل کراهت همين‌طور است؛ در فقه اگر يک فقيهي فتوا بدهد اين کار مکروه است، همه ما مي‌فهميم منظور اين بزرگوار اين است که اين حرام نيست، چون اصطلاح فقهي اين است؛ اما اگر همين شخص خواست آيه را معنا کند يا روايت را معنا کند، نبايد مفسّرانه حرف بزند و فقيهانه فکر بکند، يا محدّثانه حرف بزند و فقيهانه فکر بکند. اگر درباره آيه است، اصطلاح آيه غير از اصطلاح روايت است؛ اين همه معاصي کبيره از شرک، شرک يعني شرک! تا قتل نفس، اينها را در سوره مبارکه «إسراء» ذکر مي‌کند، بعد مي‌فرمايد: ﴿كُلُّ ذلِكَ كانَ سَيِّئُهُ عِنْدَ رَبِّكَ مَكْرُوها﴾[4] اينها نزد خدا مکروه است. اگر شما فقيه هستيد، اصطلاح فقهي را چرا بر قرآن تحميل مي‌کنيد؟! اگر فقيه هستيد اصطلاح فقهي را چرا بر روايت تحميل مي‌کنيد؟! ببينيد اصطلاح روايي چيست! اصطلاح قرآني چيست! هرگز؛ يعني هرگز، کراهت در قرآن به معني کراهت فقهي نيست. اين همه معاصي کبيره از آيه بيست به بعد آيه مبارکه «إسراء» شرک را ذکر مي‌کند، قتل نفس را ذکر مي‌کند، معاصي کبيره را ذکر مي‌کند، بعد مي‌فرمايد: ﴿كُلُّ ذلِكَ كانَ سَيِّئُهُ عِنْدَ رَبِّكَ مَكْرُوها﴾؛ هم «سيئه» تعبير مي‌کند و هم «کراهت» تعبير مي‌کند. ﴿لا يَنْبَغي‌﴾[5] هم همين‌طور است؛ اگر در يک آيه‌اي، در يک روايتي مي‌خواهند آيه را معنا کنند، بعد از کلمه ﴿لا يَنْبَغي‌﴾ که در آيه است، همان معنا را مي‌خواهند استفاده کنند که در فقه هست؛ بله، اگر يک فقيهي فرموده باشد «لا ينبغي»، ظهور آن در اين است که اين حرام نيست؛ اما وقتي شما مي‌خواهيد دليل اقامه کنيد از آيه استدلال بکنيد، آيه ﴿لا يَنْبَغي‌﴾ را در جايي که هم محال است و هم حرام است بکار برده، ﴿لا يَنْبَغي‌﴾ در قرآن که به معني «لا ينبغي» فقهي نيست! ﴿لاَ الشَّمْسُ يَنْبَغي‌ لَها أَنْ تُدْرِكَ الْقَمَر﴾؛ يعني اين نظم به قدري است که دو دوتا پنج‌تا نمي‌شود، شب از روز جلو بيافتد نمي‌شود، آفتاب از ماه جلو بيافتد نمي‌شود، نظم خاص است، ما اين نظم را طوري قرار داديم که هيچ‌کدام آنها حق ندارند جلوتر بروند: ﴿لاَ الشَّمْسُ يَنْبَغي‌ لَها أَنْ تُدْرِكَ الْقَمَرَ وَ لاَ اللَّيْلُ سابِقُ النَّهار﴾[6] اين نظم است، اين شدني نيست. حالا اين ﴿لا يَنْبَغي‌﴾ در قرآن که مشابه اين «لا ينبغي» در روايت است؛ کسي بخواهد فقه خود را با اصطلاح ﴿لا يَنْبَغي‌﴾ قرآن و «لا ينبغي» روايت تأمين کند، اين تام نيست. مادامي که در فقه حرف مي‌زند، فقيهانه فکر بکند. بله، کلمات همفکران و هم‌صنفانشان را او مي‌تواند حمل بکند؛ اگر مثلاً فرمود شيخ طوسي اين‌طور فرمود، إبن ادريس اين‌طور فرمود، يا شيخ مفيد اين‌طور فرمود، «ينبغي» فرمود، «لا ينبغي» فرمود، «يکره» فرمود؛ بله اصطلاح، اصطلاح فقهي است. گرچه برخي‌ها درباره بزرگان از اقدمين هم گفته‌اند آنها هم برابر نص سخن مي‌گويند.

بنابراين ما اگر خواستيم جمع بکنيم بين دو طايفه از نصوص، اين کلمه «کراهت» اگر در جايي وارد شد اين دليل بر کراهت فقهي نيست، اين ممکن است حرام باشد و عبارت اُخراي از آن باشد. پس اگر يک طايفه عنوان «کراهت» ياد کرد و طايفه ديگر «نهي» کرده، شايد تعارض نداشته باشند؛ اما آنچه که مدار تعارض قرار مي‌گيرد اين «لا بأس» است که تقريباً به منزله صريح در جواز است، اين ديگر عنوان «کراهت» نيست. آن‌گاه اين «لا بأس» مي‌تواند شاهد باشد که اين کراهت، کراهت فقهي است؛ چه اينکه همين «لا بأس» مي‌تواند شاهد باشد که آن نهي‌ها، نهي‌هاي تنزيهي است. اين‌طور نيست که اين «لا بأس» دليل باشد بر اينکه اين کراهت، کراهت اصطلاحي است و نسبت به آن نهي‌ها دليل نباشد که نهي تنزيهي است. اين «لا بأس» صريح در جواز است، اين «کراهت» خيلي شفاف نيست که آيا فقهي است يا غير فقهي، بگوييم مثلاً روايت اصطلاح خاص خودش را دارد؛ آن طايفه‌اي که نهي مي‌کند آن را حمل بر نهی تنزيهي بکنيم. حالا يک مرور مجدّدي نسبت به اين چندتا روايتي که مورد بحث بود بايد انجام بشود.

روايت باب بيست را ملاحظه بفرماييد؛ وسائل جلد بيستم، صفحه 418 باب سه از ابواب «مصاهره». پرسش: ...؟پاسخ: بله، گاهي اين‌چنين است به قرينه خاص؛ اما وقتي مي‌بينيم اين همه معاصي کبيره را قرآن مي‌گويد اينها مکروه است، معلوم مي‌شود دست ما باز نيست، «إلا خرج بالدليل». کدام کلمه است که با دليل خارج نشده است؟ «ما من عام» همين است، «ما من مطلق» همين است؛ بله اگر يک جايي ما دليل داشتيم که اين کراهت، کراهت به معناي «حزازت مطلق» است به معني «تحريم» نيست بله؛ ولي اگر يک جايي کلمه «کراهت» داشت و ما خواستيم از آن فتواي کراهت فقهي در بياوريم براي ما مشکل است.

اصل تحرير صورت مسئله هم اين بود که اگر يک جايي شک کرديم و دست ما کوتاه شد به آن اصل بايد مراجعه کنيم، اين هم قبلاً گذشت چهار مطلب است؛ از سه مطلب بايد صرف نظر کرد از آنها کاري ساخته نيست، فقط يک مطلب، مطلب اصلي است و آن اين است که گرچه اصل در اين امور اصل عملي «اصالة الحل» است، يک؛ و اگر شک کرديم «استصحاب حليّت» است، دو؛ «استصحاب» يک اصل محرِز است و مقدم بر «اصالة الحل» است، ولي در مقام بقاء مي‌تواند همان را ادامه بدهد؛ سوم «اجماع» که ادّعا شده است بر حرمت مثلاً. اگر نصوص خاصه فراواني ما داريم بر حلّيت يا بر حرمت؛ نه از اين «اجماع» کاري ساخته است، نه از آن «استصحاب»، نه از آن «اصالة الحل». حالا ببينيم اصل موجود در مسئله چيست؟ اصل موجود در مسئله همين است که در آيه 24 سوره مبارکه «نساء» فرمود: ﴿وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُم‌﴾؛ يعني بعد از اينکه محرّمات نسبي، محرّمات رضاعي و بخشي از محرّمات مصاهره را ذکر فرمود، فرمود مابقي حلال است؛ اين اصل کلي است. پس اصل موجود در مسئله اين آيه است اگر ما يک جايي شک کرديم که آيا اين روايت دلالت بر حرمت دارد يا نه؟! مرجع ما همين قول خداي سبحان است که فرمود: ﴿وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُم‌﴾. پس اصل موجود در مسئله اين جمله از قرآن کريم است.

حالا رواياتي که بر تحريم دلالت شده است بايد به قدري قوي باشد که اين ﴿وَ أُحِلَّ لَكُمْ﴾ را تشخيص بدهد. بعضي از اين ادله روشن است که ضعيف است و آن اين است که اگر پدر جاريه‌اي را بخرد و اين جاريه را «بشهوة» نظر کند يا لمس کند، او بخواهد جزء «منکوحة الأب» باشد که ما بگوييم پسر حق ندارد، براي اينکه اين مشمول ﴿وَ لا تَنْكِحُوا ما نَكَحَ آباؤُكُم‌﴾[7] هست؛ اين‌طور نيست، چون اين «منکوحة الأب» نيست، اين «منظورة الأب» است، «ملموسة الأب» هست، نه «منکوحة الأب» و اگر پسر جاريه‌اي را خريد با شهوت نظر کرد يا لمس کرد، بگوييم بر پدر حرام است، براي اينکه اين عروس اوست ﴿وَ حَلائِلُ أَبْنائِكُمُ﴾ است، اين هم نيست. پس از اين مناظر نمي‌شود استدلال کرد حرمت را براي پدر يا براي پسر. از اين جهت نمي‌شود.

اما خود مرحوم صاحب جواهر هم گرچه دارد تقويت مي‌کند قول به تحريم را و کراهت را طرد مي‌کند؛ اما در پايان مي‌بينيد دستش مي‌فرمايد خالي است که صِرف نظر به شهوت، لمس به شهوت کار نکاح را بکند، اين نيست؛ همان‌طوري که نظر بدون شهوت و لمس بدون شهوت نشر حرمت نمي‌کند، هر نظر شهوي يا لمس شهوي هم اين‌چنين نيست. از تعبيرات مرحوم صاحب جواهر اين است که ائمه(عليهم السلام) در اين روايت فرمودند: «جماع أو کالجماع من الداخل أو الخارج». اين تعبير «جماع من الداخل أو الخارج»، «جماع أو کالجماع»، اين بايد آن‌طوري باشد که به تعبير ايشان در آستانه آميزش قرار بگيرد، آن‌طور ممکن است که نشر حرمت بکند. پس بر فرض که نشر حرمت بکند به زعم صاحب جواهر و امثال اين بزرگواران، صِرف لمس شهوي يا نظر شهوي نيست، يک کاري است که در آستانه آميزش باشد. شاهدي که ايشان اقامه مي‌کند در جواهر اين است که مي‌گويند در روايات ائمه(عليهم السلام) فرمودند: «جماع أو کالجماع من الداخل أو الخارج» لمس «باطن البدن» اينهاست که مي‌تواند نشر حرمت بکند.[8]

بنابراين قول اول اين بود که مکروه است و دليل آنها «اصالة الحل» است و اگر شک کرديم «استصحاب حلّيت» است يا ادّعاي «اجماع» شده، هيچ‌کدام از اين سه عنوان سهم تعيين‌کننده ندارند، فقط جمله ﴿وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ﴾ است که حجت تام است. اگر يک روايتي مخصص يا مقيد اين نبود اين مرجع است؛ آن‌وقت اين روايت تصرف در «هيأت» مي‌شود، مي‌شود مکروه، آن کلمه «يکرة» هم با قرينه همراه است. موثقه علي بن يقطين را هم شاهد قرار دادند؛ موثقه علي بن يقطين در جلد 21 صفحه 195 است. آن موثقه را هم بخوانيم که دليل قائلان به کراهت است.

در جلد 21 صفحه 195 روايت سوم که قبلاً هم اين روايت خوانده شد موثقه علي بن يقطين. يک نقدي بر فرمايشات مرحوم شهيد در مسالک است که کم و بيش آن هم مورد تأييد صاحب جواهر است. خود مرحوم شهيد در مسالک بعدها صاحب جواهر خواستند روايت تحريم را بر روايت کراهت ترجيح بدهند، مي‌گويند چون دليل تحريم صحيحه است، دليل کراهت موثقه است، صحيحه مقدم بر موثقه است؛[9] در حالي که هيچ؛ يعني هيچ، هيچ برهاني در مسئله نيست، هر دو حجت‌اند. کجا در نصوص علاجيه آمده که اگر دوتا روايت متعارض بودند صحيح بر موثق مقدم است؟! حالا شما مطلب را از راه ديگر ثابت بکنيد، اينها را مي‌توانيد مؤيد قرار بدهيد، وگرنه هر دو حجت‌اند. اگر يکي مورد اعراض باشد بله، يکي مخالف قرآن باشد بله، يکي موافق «قوم الّذِي جعِلَ الْحَقَّ فِي خلافِهِم» بله؛ اما هر دو حجت‌اند يکي صحيحه است و يکي موثقه. شما آن صحيحه عيسي بن قاسم که روايت اول اين باب 77 است يا مانند آن، آن را بخواهيد مقدم بداريد بر روايت سه اين باب که مثلاً آن صحيحه است اين موثقه است! اين برهان نيست. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، هر دو حجت است. يک نصاب خاصي را شارع حجت قرار داد؛ فرمود اين کُر مطهِّر است، منتها آن آب بيشتري دارد، آن دو برابر است، باشد. وجود و عدم آن در اصل حجيت سهمي ندارد، موثقه حجت است. اگر آب به اين حدّ رسيد کُر است و عاصم است و معتصم است و مطهِّر، حالا آن آب بيشتر از اين است، باشد. اگر روايتي صحيحه بود و روايتي موثقه، در هيچ دليلي از نصوص علاجيه به ما نگفتند که صحيحه را بر موثقه مقدم بداريد! پرسش: ...؟ پاسخ: آن در مسئله «حاکم» است، آن مقبوله عمرو بن حنظله[10] مربوط به «حکومت» است؛ البته مسئله أعدل بودن، أتقي بودن پيش قدما حرمت خاص خودش را داشت. خدا غريق رحمت کند مرحوم شيخ بهايي ايشان در همان زبدة الاصول وقتي به مسئله اجتهاد و تقليد مي‌رسد، ديگر نمي‌گويد تقليد «اعلم»، مي‌گويد تقليد «افضل» لازم است؛ سابق اين‌طور بود. علم يک بخشي از وصف لازم مرجع است، آن بخش ديگر آن که فضيلت و تقواست عدل که بايد داشته باشند، آنها به عنوان ملاک تعيين ذکر مي‌کردند؛ از «افضل» به «اتقي» تبديل شده است، گفتند مرجع بايد «الأعلم الأعدل أو الأعلم الأتقي» باشد. يک قدري پايين‌تر آمدند اين «اتقي» يا «افضل» را جدا کردند و گفتند مرجع بايد «اعلم» باشد و احوط آن است که «اتقي» باشد احتياط وجوبي. يک قدري پايين‌تر آمدند گفتند مرجع بايد «اعلم» باشد، احوط اين است که «اتقي» باشد احتياط مستحبي. يک قدري پايين‌تر پايين‌تر پايين‌تر آمدند گفتند مرجع بايد «اعلم» باشد. شما اين سير را که نگاه مي‌کنيد مي‌بينيد «اتقي» حرف اول را مي‌زند در رديف «اعلم». رديف اعلم بود «الأعلم الأتقي»؛ بعد شده «الأعلم» احوط وجوبي؛ بعد شده «الأعلم» احوط استحبابي؛ بعد ديگر الآن «اعلم» کافي است. آن‌جا که در مقبوله است بر اينکه «اتقي» باشد، «افضل» باشد ناظر به آن است.

در جلد 21 صفحه 195 باب 77 روايت اول از عيسي بن قاسم است، روايت سوم آن از علي بن يقطين است که قائلين به کراهت به اين تمسک کردند. «عَنِ الْعَبْدِ الصَّالِحِ ع عَنِ الرَّجُلِ يُقَبِّلُ الْجَارِيَةَ يُبَاشِرُهَا مِنْ غَيْرِ جِمَاعٍ دَاخِلٍ أَوْ خَارِجٍ أَ تَحِلُّ لِإبْنِهِ أَوْ لِأَبِيهِ»؛ يعني براي عمودين او، اين مصاهره مي‌شود؟ کسي کنيزي را خريد اين کارها را با او انجام داد، آيا اين مصاهره است براي عمودين او؟ براي پدر او به منزله عروس حساب مي‌شود؟ براي پسر او به منزله «منکوحة الأب» حساب مي‌شود تا بشود حرام؟ «قَالَ لَا بَأْس»؛ اين «لَا بَأْس» ديگر سخن از کراهت نيست تا ما بگوييم به اينکه کراهت فقهي غير از کراهت قرآني است؛ اين «لَا بَأْس» صريح در جواز است، آن نهي‌هايي که در آن روايات دارد ظهور در حرمت است، اين نص بر آن ظاهر مقدم است، تعارض در مدار «هيأت» است نه در مدار «ماده»، اگر در بعضي از نصوص دارد که بر پسر حرام است «دون العکس» با اينکه مثبتين است جمع مي‌شود؛ يعني درباره پدر همه روايات اتفاق دارد، درباره پسر بعضي از روايات دارد؛ اينها که معارض هم نيستند. اگر مثبتين‌اند، چندتا روايت در مسئله است، اکثر روايات مي‌گويد که اين کار براي پدر و پسر هر دو حرام است، برخي از روايات مي‌گويند که اين بر پسر حرام است، اينها که مثبتين‌اند. پس در مدار «ماده» ما تعارضي نمي‌بينيم؛ در مدار «هيأت» هم که اين «لَا بَأْس» صريح در جواز است، آن نهي‌ها يا نفي‌ها ظهور در حرمت دارند. پس ﴿وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ﴾ اصل است، نه اصل عملي يا استصحاب؛ يعني قاعده، مرجع اصلي اين است و اين «لَا بَأْس» صريح در جواز است. آن‌گاه آن کراهتي هم که هست با اين «لَا بَأْس» هماهنگ است، چون کراهت با اين «لَا بَأْس» درگير نيست تا ما ناچار بشويم آن کراهت را بر اين حمل بکنيم، کراهت مي‌تواند «لا بشرط» باشد؛ ولي آن رواياتي که ظاهر آن حرمت است حمل بر کراهت مي‌شود. پس قائلين به کراهت به «اصالة الحل» يا «استصحاب حلّيت» يا «اجماع بر حلّيت» تمسک کردند و نمي‌توانند بکنند. به جمله ﴿وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ﴾ اين قاعده قرآني است تمسک مي‌کنند، موثقه علي بن يقطين هم مؤيد اينهاست. حالا ببينيم قائلين به حرمت مي‌توانند هم جلوي آن آيه را و هم جلوي اين موثقه را بگيرند يا نه؟