موضوع: نکاح

مرحوم محقق(رضوان الله عليه) در پايان فصل سوم بعد از بيان آن يازده مسئله، سه مسئله ديگر را طرح کردند که دو مسئله از اين مسائل سه‌گانه ارائه شد، مسئله سوم اين است: «الثالثة: إذا زوّج الأجنبي امرأة فقال الزوج زوّجك العاقد من غير إذنك فقالت بل أذنت فالقول قولها مع يمينها علي القولين لأنها تدعي الصحة»؛[1] اين مسئله سوم دو فرع را زير مجموعه خود دارد که يک فرع را مرحوم محقق در متن شرائع بيان کرده، فرع ديگر هم در بيان شارحان شرائع است.[2] آن فرع اين است که اگر مردي زني را براي شخصي عقد بکند که اين عقد يک طرف آن اصيل است و يک طرف آن دائر بين وکالت و فضولي است، بعد از اينکه اين مرد اين زن را به عقد شخصي درآورد که از طرف آن شخص، اصالت است و از طرف اين زن امر دائر به وکالت و فضولي است، چون محل نزاع است، بعداً آن مردِ اصيل بگويد اين عاقد بدون اذن شما عقد کرده است؛ يعني اين عقد باطل است، اين‌جا حکم چيست؟ فرع دوم آن است که اگر مردي زني را به عقد يک شخصي دربياورد که از طرف آن شخص اصيل است، از طرف اين زن دائر بين وکالت و فضولي است، اين مرد بگويد که اين عاقد به اذن شما به عقد درآورده؛ يعني وکيل بود، فضول نبود و آن زن انکار کند، حکمش چيست؟ پس در فرع اوّل مرد مدعي فساد است و زن مدعي صحت، در فرع دوم مرد مدعي صحت است و زن مدعي فساد. فرع اول مرحوم محقق مطرح کرده‌اند نه فرع دوم را.

عبارت مرحوم محقق اين است که: «إذا زوّج الأجنبي امرأة»؛ اگر يک شخص ثالثي که اجنبي است، زني را به عقد شخصي دربياورد، آن شخص اصيل است، چون از طرف خودش قبول مي‌کند. اين اجنبي امرش دائر بين وکالت و فضولي است، آن مرد که اصيل است؛ گاهي مدعي صحت است، گاهي مدعي فساد؛ گاهي مي‌گويد اين عاقد به اذن زن عقد کرده است و گاهي مي‌گويد اين عاقد بدون اذن زن عقد کرده است. آن فرعي که مرحوم محقق مطرح کرد اين است که آن اصيل مي‌گويد اين عاقد، زن را بدون اذن عقد کرده است، حالا اين‌جا حکم چيست؟ حکم گاهي حکم فقهي است نه حکم قضايي، يک وقت است نه! وارد محکمه قضا که مي‌خواهند بشوند آن حکم چيست؟ هر دو را فقيه بايد بررسي بکند، تحويل قاضي بدهد، قاضي برابر آن حکمي که از فقه گرفته است عمل بکند.

در محکمه قضا گاهي طرفين ادعا دارند، اين تداعي است؛ آن شخص مي‌گويد اين مال، براي من است آن مي‌گويد مال، براي من است، کسي هم «ذواليد» نيست تا يکي بشود مدعي و ديگري بشود منکر، از سنخ تداعي است. در تداعي هر دو بايد بيّنه اقامه بکنند، هيچ‌کدام منکر نيستند تا سوگند ياد کنند. يک وقت است که از سنخ تداعي نيست، از سنخ مدعي و منکر است، آن‌جا وظيفه اين است که مدعي بيّنه اقامه بکند و منکر سوگند ياد کند، تشخيص ادّعا و انکار که ادّعا به چيست؟ مدعي به چه کسي مي‌گويند؟ انکار به چيست؟ منکر به چه کسي مي‌گويند؟ آن هم يک ضابطه قضايي دارد که گفتند مدعي کسي است که اگر او رها بکند دعوا خاتمه يافته است، منکر کسي است که قولش مطابق با اصل باشد. اينها ضوابطي است براي تشخيص مدّعي و منکر. در جريان تداعي هر دو بايد بيّنه اقامه بکنند، در جريان مدعي و منکر، مدعي بايد بيّنه اقامه بکند، منکر بايد سوگند بخورد. نظم طبيعي آن است كه اول مدعي بايد بيّنه اقامه بکند، نشد منکر. در بعضي موارد قول منکِر مقدم است، براي آنکه قول او مطابق با صحت است و قول مدعي مطابق با بطلان. چون قول مدعيِ صحت مقدم است در قضا؛ لذا انکار منکر مقدم بر ادعاي مدعي است، يا منکر حرفي دارد که «لا يُعلم الا من قبله»، اين‌جا هم حرف منکر مقدم است؛ يعني منکر اگر حرفي زد که «لا يُعلم الا من قبله» قول او مقدم است. امّا اينکه مي‌گويند قول منکر مقدم است؛ يعني «مع اليمين»، نه بدون يمين قول او مقدم است! در آن موارد قول مدعي مقدم بود «مع البيّنه»، اين‌جا قول منکر مقدم است «مع اليمين»؛ پس در همه موارد قضا اگر سخن در اين است که قول منکر مقدم است؛ يعني «مع اليمين»، منتظر نيستيم که او بيّنه اقامه بکند. اينها جزء خطوط کلي قضاست.

در فرع اول که محور بحث اين است مرد اجنبي زني را براي يک شخصي عقد کرد، آن شخص اصيل است و اين مرد معلوم نيست که فضول باشد يا وکيل! دو فرعي که هست اين است، در فرع اول آن مرد مي‌گويد اين شخص فضول بود و بدون اذن زن عقد کرد، در حقيقت مدعي بطلان است. اگر چنانچه عقد فضولي صحيح باشد «کما هو الحق»، اين نزاع وجهي ندارد، چرا؟ اينکه اصلاً دعوا نيست؛ مرد مي‌گويد اين أجنبي بدون اجازه شما عقد کرده، زن مي‌گويد من راضي بودم! اگر قبلاً اذن ندادم الآن اجازه مي‌دهم، اين ديگر محذوري ندارد، چون عقد فضولي هم که صحيح است «کما هو الحق». پس بنا بر صحت عقد فضولي، اين نزاع وجهي ندارد؛ يعني مرد مي‌گويد که قبلاً راضي نبوديد، زن مي‌گويد به اينکه من قبلاً راضي بودم، اگر هم قبلاً راضي نبودم الآن اجازه مي‌دهم، عقد فضولي هم که با اجازه صحيح است، پس دعوايي در کار نيست؛ ولي اگر عقد فضولي باطل باشد يا اينکه در خصوص اين مورد، عقد فضولي را صحيح بدانند؛ ولي آن مرد بگويد شما قبلاً کراهت داشتيد يا رد کرديد، اين اجازه «بعد الکراهه» يا اجازه «بعد الرد» که اثر ندارد! عقد فضولي صحيح است در صورتي که اجازه لاحق مسبوق به ردّ سابق نباشد، اگر عقدي شده فضولي، بعد «من بيده عقدة النکاح»[3] رد کرد، آن وقت اجازه بعدي که اثر ندارد. کراهت داشت رضايت بعدي که اثر ندارد. پس در تصوير نزاع اين است که يا عقد فضولي باطل باشد که نزاع مستقر بشود، يا اگر عقد فضولي صحيح است آن مردِ اصيل به اين زن بگويد که شما «بعد العقد» کراهت داشتيد، الآن رضايت شما بي‌اثر است، «بعد العقد» رد کرديد الآن اجازه «بعد الرد» بي‌اثر است تا نزاع سامان بپذيرد، وگرنه اگر فضولي باشد، هر دو عقد فضولي را هم صحيح مي‌دانند، اين زن مي‌گويد من قبلاً راضي بودم، نه! الآن اجازه مي‌دهم. بنابراين اين نزاعي در کار نيست، پس تصوير نزاع به اين است. اگر نزاع مستقر نشد که حکم فقهي آن روشن است اين زن اوست؛ امّا اگر نزاع مستقر شد؛ يعني عقد فضولي را کسي باطل دانست، يک؛ يا در خصوص مقام، آن مردِ اصيل مدعي است که شما قبلاً رد کرديد، الآن نمي‌توانيد اجازه بدهيد، قبلاً کراهت داشتي حالا نمي‌تواني رضايت بدهي، اين نزاع که مستقر شد محکمه چه کار بکند؟

در اين‌جا زوج مدعي بطلان است، زوجه مدعي صحت، قول مدعي صحت مقدّم است، يک؛ در جريان کراهت و رضا يا اجازه و عدم اجازه، اينها اموري است که «لا يعلم الّا من قبل الزوجه» و خود زوجه مدّعي است که من کراهت نداشتم رضايت داشتم، رد نکردم امضا کردم، اين امور «لا يعلم الّا من قبلها». پس طبق اين دو جهت قول زن مقدم است؛ امّا «مع اليمين»؛ يعني در محکمه حاکم به اين زن مي‌گويد سوگند ياد کن! سوگند ياد مي‌کند و حق با اوست. حالا اگر سوگند ياد نکرد، «فإن نکلت»، اين يمين مردوده را به عهده زوج گذاشتن و زوج سوگند ياد کرده است حکم خاص خودش را دارد؛ ولي اصل يمين با اوست، قول قول اوست «مع اليمين». اين در صورتي است که عقد فضولي باطل باشد يا عقد فضولي که صحيح است مسبوق به رد يا مسبوق به کراهت نباشد، وگرنه دليلي بر تقدّم قول زوجه نيست. اگر چنانچه مرد ادّعا کند که شما قبلاً راضي بوديد و الآن ناراضي هستيد؛ مثلاً بي‌ميلي مي‌کنيد، شما قبلاً اذن داديد و زن مي‌گويد من اذن ندادم! اين‌جا بنا بر اينکه عقد فضولي باطل باشد، اين عقد باطل است؛ بنا بر اينکه عقد فضولي صحيح باشد و با اجازه لاحق تصحيح مي‌شود؛ يعني صحت تأهّليه دارد و با اجازه لاحق درست مي‌شود، زن منکر اجازه است، مي‌گويد من اجازه نمي‌دهم. پس زن مدعي بطلان است، مرد مدعي صحت، بعکس فرع اول؛ در فرع اول مرد مدعي بطلان بود و زن مدعي صحت كه قول مدعي صحت مقدم است «مع اليمين»؛ امّا در اين‌جا مرد مدعي صحت است و زن مدعي بطلان، درست است که گفته شد حرف مدعي صحت «مع اليمين» مقدم است؛ امّا در همان آيين دادرسي مطرح است که در بعضي موارد اموري که «لا يُعلم الّا من قبل» آن شخص، حرف آن شخص مقدم است «مع اليمين». اين‌جا رضايت و کراهت، اذن يا اجازه، اجازه يا رد اموري است که «لا يُعلم الّا من قبل» اين زن، گرچه زن مدعي فساد است و مرد مدعي صحت است و قول مدعي صحت «مع اليمين» مقدم است؛ اما اين‌جا چون امر مطلبي است که «لا يُعلم الا من قبل الزوجه» و زوجه مي‌گويد من قبلاً اذن ندادم، بعداً هم اجازه نداده بودم، قول او مقدّم است «مع اليمين»، چون «لا يُعلم الا من قبلها».

بنابراين در فرع دوم مرد مدعي صحت و زن مدعي بطلان است، درست است که حرف مدعي صحه «مع اليمين» مقدّم است؛ اما يکي از اصول قضايي و آيين دادرسي اين است که اگر مطلب چيزي بود که «لا يُعلم الا من قبله»؛ نظير مسئله اينکه اين زن در حال عادت بود يا در حال طهارت بود! اين را که نمي‌شود از جاي ديگر سؤال کرد، از خود او بايد پرسيد، او هم اين‌جا چنين حرفي دارد، او مي‌گويد در حال عادت بود؛ يعني اين عقد عقد باطلي بود، يا اين طلاق طلاق باطل بود، درست است که اين زن مدعي بطلان است؛ اما مطلب چيزي است که «لا يُعلم الا من قبلها» اگر چيزي «لا يُعلم الا من قبلها» بود قول او مقدّم است «مع اليمين»؛ در اين‌جا اين زن مي‌گويد من قبلاً اذن نداده بودم، بعداً هم که اجازه ندادم، اين حرف هم از طرف او روشن است نه پيش زوج، من پيش کسي اجازه ندادم به خود اين شخص عاقد هم نگفتم، بنابراين چون «لا يعلم الا من قبلها»، قول او مقدّم است «مع اليمين».

اين‌جاست که مرحوم صاحب جواهر «وفاقاً لبعض اعلام» آمدند يک تفصيلي دادند گفتند به اينکه اگر بين آن مرد و اين زن اختلاف در صحت و فساد شد، بعد آميزش حاصل شد؛ يعني سخن در صورتي است كه يکي مي‌گويد رضايت بود يکي‌ مي‌گويد رضايت نبود، يکي مي‌گويد اذن سابق بود يکي مي‌گويد اذن سابق نبود، يکي مي‌گويد اجازه لاحق بود يکي مي‌گويد اجازه لاحق نبود؛ ولي آميزش حاصل شد، اين‌جا خود همين آميزش علامت اذن سابق يا اجازه لاحق است، مگر اينکه شما بگوييد که اين آميزش را بر اکراه حمل بکنيم يا بر شبهه حمل بکنيم، وگرنه طبع اوّلي آميزش يک فعلي است كه دليل بر رضاست. «مع الدخول» اين عقد صحيح است، چون کشف مي‌کنيم به اينکه يا قبلاً اذن داد، پس اين عقد صحيح است، مگر اينکه شما بگوييد اين آميزش اجباري بود و اين اثبات مي‌خواهد، بگوييد شبهه بود كه اين اثبات مي‌خواهد. اصل عقلايي و طبع عادي در آميزش رضايت است و حمل آن بر صورت اکراه يا حمل آن بر صورت وطي به شبهه خلاف است، اين دليل مي‌خواهد. پس اگر آميزش حاصل شد؛ خود اين آميزش دليل بر رضاست.[4]

آن مطلبي که بايد عرض کنيم اين است: عقد در مسئله بيع، اجاره و مانند آن دو قسم است: يا عقد قولي است که «بعْتُ» و «اشتريتُ» در آن هست، يا عقد فعلي است که تعاطي است يا اعطاء و اخذ متقابل است که به آن مي‌گويند معاطات؛ «معاطاة عقدٌ فعلي»، ايجاب و قبول لفظي «عقدٌ قولي»، «العقد علي قسمين»، نه اينکه معاطات در قبال عقد باشد. عقد بيع دو قسم است: يا قولي است يا فعلي. در جريان عقد نکاح براي اهميت مسئله گفتند اين عقد الاّ و لابدّ بايد قولي باشد، معاطات کافي نيست، اين درست است و مطابق احتياط هم هست و در بعضي از روايات راجع به عقد نكاح از خود امام(سلام الله عليه) است که «إنّا اهل بيت نحتاط»، اينکه مي‌گويند مسئله فروج و دماء جاي احتياط است، آن رواياتي که خوانديم صريحاً در روايت از خود امام(عليه السلام) دارد که «نَحْنُ نَحْتٰاطُ»[5] ما اهل بيت در دماء و فروج احتياط مي‌کنيم. در مسئله عقد نکاح عقد فعلي ما نداريم که با معاطات باشد؛ اما عقد را آن عاقد ايجاد کرده و در «رضا» لازم نيست که با لفظ بگويد «أجزتُ» وقتي زن حاضر است كه تمکين بکند و در بستر او قرار مي‌گيرد و زير يک سقف دارند زندگي مي‌کنند، اين رضايت اجازه فعلي است، اين‌جا ديگر لازم نيست لفظ باشد. بايد ابراز بکند و ابراز هم کرده «عند الزوج». در اجازه لازم نيست بگويد «أجزتُ»، يا «رضيتُ»، همان امر فعلي کافي است؛ لذا گفتند به اينکه اگر آميزش شد، خود همين آميزش، فعلي است كه کشف از رضا مي‌کند. پرسش: ...؟ پاسخ: خلاف احتياط نيست ببينيد. اگر چنانچه ما دليلي داشتيم که اعم از اذن سابق و اجازه لاحق الاّ و لابدّ بايد لفظ باشد، بله! خلاف احتياط است؛ اما اجماع که قدر متيقّن آن براي عقد است، اينکه عقد نيست، عقد را ديگري ايجاد كرده است. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، لفظ حاصل شد؛ يعني آن عاقد ايجاد لفظ كرد، و ايجاب و قبول را گفت. پس بنابراين مي‌ماند رضا، رضا هم که با فعل مي‌گويد، اگر چنانچه با خودِ آميزش حاصل شد، اين «أصدق قولٍ» و «أقويٰ دليل» بر رضايت است، مگر اينکه حمل بشود بر اکراه، يا حمل بشود بر وطي به شبهه که هر دو خلاف است. اما وقتي خود زن، فعل عقلايي دارد انجام مي‌دهد، حمل بر اختيار مي‌شود، خود اين فعل دليل است بر رضايت؛ يک رضايي است که مُبْرز دارد. بله، رضاي قلبي را ما گفتيم در مسئله «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيب نَفْسهُ»،[6] آن‌جا کافي است و در اين‌گونه از موارد کافي نيست، اين درست است؛ اما اگر مسئله عقد رضاي مُبْرز داشتند، خودش دارد اين کار را مي‌کند، همين كافي است. پرسش: ...؟ پاسخ: شارع مقدس که در مسئله عقد فرمود، اين‌جا که عقد نيست! عقد را که آن آقا ايجاد کرده است. پرسش: ...؟ پاسخ: بله اين شخص اين عقد را کرده گفته فلان کس، در اين حد طرفين اتفاق دارند؛ يعني خود زوج و زوجه در اينکه اين عقد را ايجاب کرده حرفي در آن نيست، استنادش هم به اين است که دخول أقويٰ دليل است بر رضايت.

اين است که صاحب جواهر و همه فقهايي که در اين راستا سخن مي‌گويند مي‌فرمايند: مدعي فساد اين زن هست و مدعي صحت آن مرد، لکن در اين‌جا اگر ما مي‌گوييم باز قول زن مقدم است، براي اين است که «لا يُعلم الا من قبلها»؛ اما حالا شما آمديد فعل انجام دادي، اين فعل را چکار مي‌کنيد؟ يا بايد بگوييد اکراه بود که اثبات مي‌خواهد، چون اصل فعل عقلا بر اختيار است؛ يا بگوييد وطي به شبهه بود كه اين هم خلاف است، چون اصل فعل عقلا بر عقل و درايت است. بنابراين چند امر است که باعث تقديم قول آن زن است البته «مع اليمين»؛ اگر آن قول موافق با صحت بود آن قول مقدم است «مع اليمين». در فرع اول قول زن موافق با صحت بود، در فرع دوم قول مرد موافق با صحت است؛ منتها در فرع اول تقديم قول زن دو جهت دارد؛ يکي اينکه قول زن موافق با صحت است، يکي اينکه اين مطلب مطلبي است که «لا يُعْلم الا من قبلها». در وجه دوم قول مرد موافق با صحت است؛ ولي باز قول زن مقدم است، چون مطلبي است که «لا يُعْلم الا من قبلها»؛ اين‌جاست که تنازع يک مقدار قوي است. غرض آن است که در اصل عقد نکاح بايد ايجاب و قبول لفظ باشد، نه در تتميم و در اجازه بعدي، در اجازه بعدي خود فعل کافي است. ما رضا طلب مي‌کنيم و اذن طلب مي‌کنيم و اجازه طلب مي‌کنيم؛ چه بنويسد، چه اقدام بکند، چه در بستر او برود بيارامد. الآن اين زن را يک فضولي عقد کرده است و اين زن آمده کاملاً در زير سقف و در بستر اين مرد، آيا اين دليل بر اجازه او نيست؟! ما اگر يک دليل لفظي داشته باشيم که «لا اجازة الا باللفظ»، نعم القول، اما چنين چيزي نداريم. اين فقهاء مثل صاحب جواهر مي‌گويند اگر دخول بود، خود آميزش بود، خود فعل بود، اجازه فعلي کافي است؛ يعني همين. در عقود ديگر خود اصلِ فعل «عقد» است، عقد فعلي در برابر عقد قولي است؛ اما در مسئله نکاح بر اساس اهميتي که داشت و در روايات هم دارد که ما اهل بيت در مسئله فروج و دماء احتياط مي‌کنيم، آمدند فرمودند به اينکه الاّ و لابدّ بايد قول باشد، خوب اين‌جا قول هست، قول را هم آن شخص انجام داد، فضولي هم که صحيح است، صحت تأهليه که دارد، مي‌ماند اجازه! ما کجا گفتيم که اجازه بايد به لفظ باشد! اين زن هم آمده در بستر او آرميده است، اين أقويٰ دليل است بر اجازه او. اگر آمده در بستر او آرميده است، باز مشکلي هست؟! مگر اينکه زن ثابت کند که اين بستر آرميدنش بالاجبار بود، يک؛ يا بالاجبار نبود وطي به شبهه بود، دو؛ اثبات عقلايي آن دشوار است؛ لذا فرع اولي که مرحوم محقق در متن شرايع ذکر کردند اين با آن وضع تأمين مي‌شود، فرع دوم را هم که مرحوم صاحب جواهر و فقهاي ديگر ذکر کردند تثبيت شده است.

آن مسئله که ايشان در متن داشت بيان کردند اين است «الثالثة: إذا زوّج الأجنبي امرأة» عقد ايجاد کرد، «فقال الزوج زوّجك العاقد من غير إذنك» اگر فضولي صحيح باشد که اين‌جا نزاع مستقر نيست، چرا؟ براي اينکه صحت تأهليه دارد. بله اذن سابق نبود، ولي الآن اجازه مي‌دهد، اين که نزاعي در کار نيست، مگر اينکه مرد بگويد شما قبلاً رد کرديد، اجازه مسبوق به رد، رضايت مسبوق به کراهت اثر ندارد؛ اما چنين چيزي در کار نبود! «فقالت» اين زن «بل أذنت» اين مدعي صحت است، قول او مقدم است «مع اليمين»، يک؛ و مطلبي است که «لا يُعْلم الا من قبلها» قول او مقدم است «مع اليمين»، دو؛ گاهي بين اين دو امر شکاف است، يکي مدعي صحت است و يکي مطلبي دارد که «لا يُعْلم الا من قبلها» مثل فرع دوم؛ در فرع دوم زوج مدعي صحت است و زن مدعي فساد است؛ اما باز اينکه مي‌گويند قول زن مقدم است «مع اليمين»، براي اين كه اين مطلب «لا يعلم الا من قبلها»، مطلبي که «لا يعلم الا من قبلها» با قول زن و با يمين مقدم است؛ چه اينکه راوي در مسئله‌اي گفت من از امام(سلام الله عليه) سؤال كردم که من زني را در بيابان يافتم و اين گفت «إنّي خلية»، من همسر ندارم، آيا مي‌توانم با او ازدواج کنم؟ امام فرمود بله، چون «لا يُعْلم الا من قبلها»، اين‌جا هم همين است: «فالقول قولها مع يمينها علي القولين»، چه فضولي صحيح باشد چه فضولي باطل باشد؛ اگر فضولي صحيح باشد که اين وقتي که گفت من راضي هستم مطلب همين است؛ اگر عقد فضولي باطل باشد، به زعم او اين که اجازه مي‌دهد به منزله آن است عقدي را که ديگري کرده، او به اذن من اين کار را کرده، در حقيقت فضولي نبود نه اينکه فضول بود و صحيح است؛ اين زن با سوگند ثابت مي‌کند فضولي در کار نبود، من اذن داده بودم. پس سخن از اجازه نيست، سخن از اذن است؛ يعني قبلاً من اذن دادم. حالا وقتي اين زن مي‌گويد من قبلاً اذن دادم، چه فضولي صحيح باشد چه فضولي باطل، اين فضولي نيست. اگر فضولي صحيح باشد که حرفي در آن نيست اين الآن که اجازه مي‌دهد قبلاً هم که مي‌گويد من راضي بودم، فضولي نيست اصلاً. اگر فضولي باطل باشد، اين چون با يمين قولش ثابت مي‌شود، پس اذن بود، وقتي اذن بود، باز هم پس فضولي نيست. پس اينکه مرحوم محقق فرمودند قول، قول اين زن است «علي القولين»؛ چه فضولي صحيح باشد و چه فضولي باطل باشد، اين درست است، چون اين زن سوگند ياد مي‌کند که من به او اذن دادم، نه سوگند ياد مي‌کند که الآن راضي‌ام! الآن راضي بودن که سوگند نمي‌خواهد «أجزتُ». اگر سخن از صحت عقد فضولي است با اجازه لاحق، اين ديگر دعوا ندارد. اگر فضولي صحيح باشد که نزاعي نيست تا به محکمه قضا برود. عقد فضولي صحت تأهليه دارد «من بيده عقدة النکاح» بايد اجازه بدهد الآن هم اجازه داده است. اين ديگر نزاعي در کار نيست، نزاع در صورتي است که عقد فضولي باطل باشد، يک؛ يا اگر عقد فضولي شده مسبوق به کراهت يا رد باشد؛ يعني زوج مي‌گويد، شما قبلاً رد کردي، الآن نمي‌تواني اجازه بدهي، اين دو. اين بايد بگويد من قبلاً رد نکردم، قبلاً کراهت نداشتم، قبلاً رضايت بود، الآن هم هست، قبلاً هم كه رد نکردم، الآن هم اجازه مي‌دهم؛ پس با صحت عقد فضولي نزاعي در کار نيست، با بطلان عقد فضولي چون عقد فضولي باطل است، پس عقد بايد به نحو وکالت باشد؛ يعني به اذن سابق باشد، اين هم سوگند ياد کرده که من قبلاً اذن دادم. پس چه عقد فضولي صحيح باشد و چه عقد فضولي باطل باشد، قول، قول اين زن است؛ البته فرع دوم را محقق در متن شرايع ذکر نکرده و مرحوم صاحب جواهر وفاقاً با شرّاح ديگر ذکر کردند، اين عصاره فرمايش ايشان بود در مسئله سوم.