موضوع: نکاح

فروعي که فقهاء(رضوان الله عليهم) طرح مي‌کنند؛ گاهي برابر سؤالي است که از ائمه(عليهم السلام) مي‌شود، گاهي مطابق با روايتي ولو مسبوق به سؤال نباشد تنظيم مي‌کنند، گاهي جمع‌بندي چند روايت را به صورت يک فرع ارائه مي‌کنند. آن دو صورت اول احتياج دقيق به مستندسازي دارد، صورت سوم که مجموعه جمع‌بندي شده چندتا روايت است، وقتي مستند روايات روشن شد، محقق بعدي بايد بازپروري کند، بازشناسي کند و مانند آن.

مسئله هشتم که مرحوم محقق در بين مسائل يازده‌گانه مطرح کردند بحث شد كه دو شبهه قوي را به همراه دارد: يکي اينکه تعبير روايات و همچنين تعبير متن فقهي اين است که اگر وليّ، صبي را براي صبيه عقد کند، اين وقتي بالغ شد «لَهُمَا الْخِيَارُ».[1] اين حكم با مباحث قبلي و با قواعد قبلي که «وليّ» به منزله «مولّيٰ عليه» است و عقد او گذشته از صحت تأهّلي و بالاتر از صحت خياري، صحت لزوميه دارد، ديگر جا براي«لَهُمَا الْخِيَارُ إِذَا أَدْرَكَا» نيست، اين يک محذور. محذور ديگر اين است که فرمود اگر صبي را براي صبيه عقد كند و يکي قبل از ديگري بميرد، تمام مَهر را استحقاق دارد، در حالي که اين يک مفارقت قبل از مزاجعت و قبل از دخول است، بايد نصف مَهر گرفته بشود نه تمام مَهر. اين دو محذور را اين روايات بايد حل کنند. اصل مسئله را مرحوم محقق به عنوان مسئله هشتم ذکر کرد و آن اين بود که «إذا زوّج الأبوان الصغيرين لزمهما العقد»، چون جمع‌بندي شده آن را مرحوم محقق ذکر مي‌کند، وگرنه در روايت دارد که «لَهُمَا الْخِيَارُ». «فإن مات أحدهما ورثه الآخر»، در حالي که در روايت دارد نصف مَهر را ارث مي‌برند، مسئله ارث غير از مسئله مَهر است: «و لو عقد عليهما غير أبويهما و مات أحدهما قبل البلوغ بطل العقد»، چرا؟ غير وليّ عقد کرده است و اين عقد مي‌شود فضولي و صاحب عقد فضولي؛ يعني «من بيده عقدة النکاح»[2] بايد اجازه بدهد و قبل از اجازه مُرد. «و سقط المَهر و الإرث و لو بلغ أحدهما فرضي لزم العقد من جهته»، براي اينکه اجازه «من بيده عقدة النکاح» کاشف است، نشان مي‌دهد كه عقد از زمان وقوع صحيح است. «فإن مات عُزِل من تركته نصيب الآخر فإن بلغ فأجاز أُحلف أنه لم يجز للرغبة في الميراث و وَرِث و لو مات الّذي لم يجز بطل العقد و لا ميراث»[3] که اين فرع با مقداري توضيح خوانده شد.

اما روايات مسئله بخشي در جلد بيستم از کتاب شريف وسائل است و بعضي در جلد بيست و ششم است که مربوط به ميراث است. در جلد بيستم، صفحه 277 روايت هشت به اين صورت است: «عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ» مرحوم شيخ طوسي نقل مي‌کند که محمد بن مسلم مي‌گويد: «سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍعَلَيه السَّلام عَنِ الصَّبِيِّ يُزَوَّجُ الصَّبِيَّةَ» براي صبي يک همسري انتخاب مي‌کنند که صبيه است، حضرت فرمود: «‌إِنْ كَانَ أَبَوَاهُمَا اللَّذَانِ زَوَّجَاهُمَا فَنَعَمْ جَائِزٌ»، اگر پدرهاي اينها عقد کردند جايز است: «وَ لَكِنْ لَهُمَا الْخِيَارُ إِذَا أَدْرَكَا» اگر اين صبي و صبيه بالغ شدند خيار دارند، مي‌توانند معامله را به هم بزنند: «فَإِنْ رَضِيَا بَعْدَ ذَلِكَ فَإِنَّ الْمَهْرَ عَلَي الْأَبِ قُلْتُ لَهُ فَهَلْ يَجُوزُ طَلَاقُ الْأَبِ عَلَي ابْنِهِ فِي صِغَرِهِ قَالَ لَا»؛[4] با اينكه تصريح شده است که ابوان پدر اين و پدر آن که وليّ هستند اين کار را بکنند، با اين حال فرمود «لَهُمَا الْخِيَارُ إِذَا أَدْرَكَا»، اين برخلاف همه آن نصوصي است که مسئله ولايت أب و جدّ أبي را امضاء کرده است. اصل سؤالي که مرحوم شيخ طوسي نقل کرد[5] طبق اين روايت معتبر اين است که محمد بن مسلم از وجود مبارک امام باقر(سلام الله عليه) سؤال مي‌کند: «عَنِ الصَّبِيِّ يُزَوَّجُ الصَّبِيَّةَ»، پسر نابالغ، دختر هم نابالغ، ازدواج مي‌کنند حکمش چيست؟ حضرت فرمود: اگر پدر پسر و پدر آن دختر اينها ازدواج کردند اين نافذ است، نافذ است يعني چه؟ يعني از حدّ صحت تأهّليه گذشته؛ ولي به صحت لزوميه نرسيده، بلكه صحيح خياري است: «لَكِنْ لَهُمَا الْخِيَارُ إِذَا أَدْرَكَا»، وقتي بالغ شدند خيار دارند، مي‌توانند معامله را به هم بزنند و اگر به هم زدند که نه ارث است و نه مَهر، «فَإِنْ رَضِيَا بَعْدَ ذَلِكَ فَإِنَّ الْمَهْرَ عَلَي الْأَبِ»، چون امر مالي است، أب بايد بپردازد، يا أب از مال فرزند مي‌پردازد، فعلاً بحث در اين قسمت نيست. محمد بن مسلم دوباره از وجود مبارک امام باقر(سلام الله عليه) سؤال کرد که «فَهَلْ يَجُوزُ طَلَاقُ الْأَبِ عَلَي ابْنِهِ فِي صِغَرِهِ قَالَ لَا»، با اينکه اين ولايت دارد و «وليّ» در حکم «مولّيٰ عليه» است، چطور نتواند طلاق بدهد! چطور مي‌تواند ازدواج دهد؛ ولي نتواند طلاق بدهد؟! اين روايت بايد حل بشود. براي حل اين روايت آنچه که در جلد بيست و ششم است آن هم بايد مطرح بشود تا روشن بشود که محور اشکال چيست و راه علاج چيست. جلد بيست و ششم، صفحه 219 باب يازده از ابواب «ميراث ازواج» که زن و شوهر از يکديگر ارث مي‌برند، احکام آنها در اين باب هست.

روايت اول را مرحوم کليني[6] «عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَي» اين‌طور نيست که از خصوص سهل باشد تا کسي درباره سهل تأمّلي داشته باشد، هم از سهل بن زياد است و هم از محمد بن يحيي: «عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ»؛ يعني با چند طريق نقل شده است «وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ الْحَسَنِ‌ بْنِ‌ مَحْبُوبٍ‌ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي عُبَيْدَةَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍعَلَيهِما السَّلام» از وجود مبارک امام باقر(عليه السلام) سؤال مي‌کنند: «عَنْ غُلَامٍ وَ جَارِيَةٍ زَوَّجَهُمَا وَلِيَّانِ لَهُمَا»؛ محور اين سؤال دست فقيه را باز مي‌گذارد براي حل مشکل؛ ولي محور سؤال باب نکاح؛ يعني هشت باب شش، دست را مي‌بندد، زيرا در آن‌جا دارد «إِنْ كَانَ أَبَوَاهُمَا» پدر پسر و پدر دختر اينها عقد بکنند، پدر يقيناً ولايت دارد؛ اما اين‌جا دارد که «وَلِيَّانِ» ممکن است حمل بشود بر وليّ عرفي. اگر وليّ عرفي عقد کرد، اين عقد فضولي است؛ اما اگر وليّ شرعي عقد کرد که ديگر آنها حق خيار ندارند، در نتيجه توجيه آن روايت هشت باب شش دشوار مي‌شود؛ اما توجيه روايت يک باب يازده از ابواب «ميراث ازواج»، خيلي دشوار نيست؛ محور وليّ است نه أب و جدّ. «عَنْ غُلَامٍ وَ جَارِيَةٍ زَوَّجَهُمَا وَلِيَّانِ لَهُمَا وَ هُمَا غَيْرُ مُدْرِكَيْنِ» هنوز بالغ نشدند؛ نه پسر بالغ شد و نه دختر، حکم آن چيست؟ «قَالَ فَقَالَ» وجود مبارک امام فرمود: «النِّكَاحُ جَائِزٌ» اين نکاح نافذ است، يک؛ «أَيُّهُمَا أَدْرَكَ كَانَ لَهُ الْخِيَارُ»، معلوم مي‌شود که اصل نفوذ را حضرت امضا کرده است نه لزوم آن را، اين دو؛ «فَإِنْ مَاتَا قَبْلَ أَنْ يُدْرِكَا فَلَا مِيرَاثَ بَيْنَهُمَا وَ لَا مَهْرَ»، اگر هر دو باهم مردند قبل از اينکه بالغ بشوند، نه مَهري دارند و نه ارثي؛ «إِلَّا أَنْ يَكُونَا قَدْ أَدْرَكَا وَ رَضِيَا»، اگر بالغ شدند و اين عقد را امضا کردند، آن‌گاه هم مسئله مَهر قابل طرح است و هم مسئله ارث. اين اصل سؤال و جواب. «قُلْتُ فَإِنْ أَدْرَكَ أَحَدُهُمَا قَبْلَ الْآخَرِ» به عرض حضرت رساندند اگر يکي از اين دو نفر قبل از ديگري بالغ شد حکم چيست؟ «قُلْتُ فَإِنْ أَدْرَكَ أَحَدُهُمَا قَبْلَ الْآخَرِ قَالَ يَجُوزُ ذَلِكَ عَلَيْهِ إِنْ هُوَ رَضِيَ»، به شرطي که امضاء بکند و رضايت بدهد اين عقد براي او نافذ است. اين «رَضِي»؛ يعني اين عقد را امضاء بکند و اين را از جواز به لزوم دربياورد، يا از صحت تأهّليه و فضولي به عقد صحيح دربياورد؟ ظاهرش اين است که اگر راضي نشد عقد نيست، پس معلوم مي‌شود فضولي است. «قُلْتُ فَإِنْ أَدْرَكَ أَحَدُهُمَا قَبْلَ الْآخَرِ قَالَ يَجُوزُ ذَلِكَ عَلَيْهِ»؛ يعني «ينفَذُ» «إِنْ هُوَ رَضِيَ».

در بحث فضولي هم ملاحظه فرموديد که اين شبهه و اشکال وارد نيست، گفتند آن عقد فضولي با اجازه لاحق صحيح مي‌شود که در ظرف وقوع آن عقد فضولي «من بيده عقدة العقد»، حالا چه عقد نکاح باشد و چه عقد بيع، «من بيده عقدة العقد» بالفعل وجود داشته باشد که صلاحيت اجازه داشته باشد؛ اما اگر در ظرف وقوع عقد فضولي يک مجيز بالفعل وجود نداشته باشد، بعدها اين مجيز بالفعل وجود پيدا کند، اين‌گونه عقد فضولي با اجازه لاحق تصحيح نمي‌شود. اين شبهه‌اي بود که برخي‌ها داشتند؛ حالا يا انصراف بود، يا شبهات ديگر بود، در آن‌جا گذشت که اين شبهه وارد نيست، چون در ظرف اجازه اگر کسي که «من بيده عقدة العقد» است به او اجازه بدهد، اين اجازه اثر دارد و کاشف است، هر چند در ظرف وقوع عقد فضولي کسي که مجيز بالفعل باشد وجود ندارد. «قُلْتُ فَإِنْ أَدْرَكَ أَحَدُهُمَا قَبْلَ الْآخَرِ قَالَ يَجُوزُ ذَلِكَ عَلَيْهِ»؛ يعني «ينفَذُ» «إِنْ هُوَ رَضِيَ» اگر راضي شد، معلوم مي‌شود آن عقد مي‌شود فضولي. «قُلْتُ فَإِنْ كَانَ الرَّجُلُ الَّذِي أَدْرَكَ قَبْلَ الْجَارِيَةِ وَ رَضِيَ النِّكَاحَ ثُمَّ مَاتَ قَبْلَ أَنْ تُدْرِكَ الْجَارِيَةُ أَ تَرِثُهُ» سؤال کردم که اگر يکي از آن دو نفر که بالغ شد و راضي شد پسر بود؛ يعني آن پسر بالغ شد و راضي شد و مُرد، هنوز دختر بالغه نشد تا رضايت بدهد و نکاح تثبيت بشود، پسر بالغ شد و رضايت داد و مُرد، آيا اين دختر از او ارث مي‌برد يا نه؟ «قُلْتُ فَإِنْ كَانَ الرَّجُلُ الَّذِي أَدْرَكَ قَبْلَ الْجَارِيَةِ وَ رَضِيَ النِّكَاحَ ثُمَّ مَاتَ قَبْلَ أَنْ تُدْرِكَ الْجَارِيَةُ أَ تَرِثُهُ»، آيا اين جاريه ـ اين دختر ـ از او ارث مي‌برد يا نه؟ «قَالَ نَعَمْ» بله او ارث مي‌برد، چرا؟ چون او برابر اقرار و التزامش اين عهده‌دار ارث همسر است؛ چون همسر ـ پسر ـ راضي شد به اين امر. «نَعَم يُعْزَلُ مِيرَاثُهَا مِنْهُ حَتَّي تُدْرِكَ» تا اينکه اين دختر بالغ بشود «وَ تَحْلِفَ بِاللَّهِ مَا دَعَاهَا إِلَي أَخْذِ الْمِيرَاثِ إِلَّا رِضَاهَا بِالتَّزْوِيجِ»؛ همين‌که مرحوم محقق در متن شرايع ذکر کرد که اگر آن پسر بالغ شد و راضي شد و مُرد و دختر بعداً بالغ شد و اظهار رضايت کرد، اين دختر بايد سوگند ياد ‌کند که اين رضايت او براي بهره‌برداري از سهم الارث نيست، او اصلاً به اين عقد راضي بود. اين شرط كه در متن کتاب‌هاي فقهي آمده از همين صحيحه باب يازده گرفته شده است: «قَالَ نَعَم يُعْزَلُ مِيرَاثُهَا مِنْهُ حَتَّي تُدْرِكَ وَ تَحْلِفَ بِاللَّهِ مَا دَعَاهَا إِلَي أَخْذِ الْمِيرَاثِ إِلَّا رِضَاهَا بِالتَّزْوِيجِ ثُمَّ يُدْفَعُ إِلَيْهَا الْمِيرَاثُ وَ نِصْفُ الْمَهْرِ». اين پاسخ آن سؤال که وقتي او راضي شد، اين دو مي‌شوند همسر يکديگر و ارث هم مي‌برند؛ منتها حكم به «نصف المَهر» مشکل ايجاد مي‌كند. يک اشکال در اين است که با اينکه «وليّ» اينها را عقد کرد، باز «مولّيٰ عليه» مختار شد! اشکال دوم اين است که اگر مرد بميرد ولو قبل از دخول باشد، زن تمام مَهر را ارث مي‌برد نه نصف مَهر را، آن‌جايي که مي‌گويند اگر قبل از دخول فاصله بيفتد نصف مَهر است، آن مربوط به طلاق قبل الدخول است نه مرگ قبل از دخول، چون موت قبل از دخول با موت بعد از دخول فرقي نمي‌کند، تمام مَهر را زن ارث مي‌برد، در حالي که اين‌جا دارد نصف مَهر را ارث مي‌برد! حالا اين دو شبهه بايد در اين صحيحه حل بشود.

راوي عرض کرد که اگر اين‌طور شد چه مي‌شود؟ حضرت فرمود به اينکه دختر سوگند ياد مي‌کند، اگر سوگند ياد کرد که به اين عقد راضي است نه به طمع مال، «يُدْفَعُ إِلَيْهَا الْمِيرَاثُ» ـ زني که فرزند ندارد يک هشتم ارث مي‌برد ـ «وَ نِصْفُ الْمَهْرِ قُلْتُ فَإِنْ مَاتَتِ الْجَارِيَةُ وَ لَمْ تَكُنْ أَدْرَكَتْ أَ يَرِثُهَا الزَّوْجُ الْمُدْرِكُ قَالَ لَا» سؤال کردم اگر بعکس شد، «قُلْتُ فَإِنْ مَاتَتِ الْجَارِيَةُ وَ لَمْ تَكُنْ أَدْرَكَتْ»، اگر قبل از بلوغ اين دختر مُرد، آيا شوهرش؛ يعنی اين پسر که بالغ شد از او ارث مي‌برد يا نه؟ «قَالَ لَا» چرا؟ «لِأَنَّ لَهَا الْخِيَارَ»؛ چون معلوم نبود که دختر به اين عقد رضا باشد، او قبل از اينکه بالغ بشود و رضايت بدهد مُرد، «لِأَنَّ لَهَا الْخِيَارَ إِذَا أَدْرَكَتْ»، اگر دختر بالغ مي‌شد خيار داشت، حالا که قبل از بلوغ مُرد ما از کجا کشف بکنيم که او راضي به اين عقد است؟ «قُلْتُ فَإِنْ كَانَ أَبُوهَا هُوَ الَّذِي زَوَّجَهَا قَبْلَ أَنْ تُدْرِكَ قَالَ يَجُوزُ عَلَيْهَا تَزْوِيجُ الْأَبِ وَ يَجُوزُ عَلَي الْغُلَامِ وَ الْمَهْرُ عَلَي الْأَبِ لِلْجَارِيَةِ»؛[7] گفتم اگر پدرشان اين کار را بکند چطور؟ گفت اين ديگر وليّ است و کار وليّ به منزله کار مولّي عليه است، هم عقد صحيح است و هم جريان مَهر تام است؛ منتها پدر بايد بپردازد. ذيل اين صحيحه يکي از دو مشکل صدر را حل مي‌کند؛ مشکل اول اين بود که سؤال کرد، گفت «عَنْ غُلَامٍ وَ جَارِيَةٍ زَوَّجَهُمَا وَلِيَّانِ لَهُمَا»، اگر وليّ زوج و زوجه عقد کرد جميع آثار ولايت بار است، ديگر براي آنها خيار است يعني چه؟! مي‌شود به قرينه ذيل اين وليّ را وليّ عرفي دانست نه وليّ شرعي؛ مثل عمو، دايي، برادر بزرگ و مانند آن؛ يا اگر هم أب و جدّ بود ما شرط مصلحت کرديم يا شرط عدم مفسده کرديم، به تعبيري ديگر مصلحت شرط بود و اين‌جا شرط حاصل نشد، يا مفسده مانع بود و اين مانع وجود داشت، ديگر اين‌جا اثر ولايت شرعي را ندارد؛ پس «بأحد الامرين» ما در صدر مي‌توانيم تصرّف کنيم و بگوئيم يا منظور وليّ عرفي است نه وليّ شرعي، به قرينه ذيل که دارد اگر پدر عقد بکند آثارش بار است؛ پس معلوم مي‌شود آن‌جا وليّ، وليّ شرعي نبود؛ چون در ذيل دارد اگر پدر عقد بکند نافذ است. عبارت ذيل اين است: «قُلْتُ فَإِنْ كَانَ أَبُوهَا هُوَ الَّذِي زَوَّجَهَا»؛ معلوم مي‌شود آنکه در صدر دارد «وليّا»، پدر يا جدّ پدري نيست، بلكه يک وليّ عرفي است؛ يا اگر آن‌جا وليّ شرعي بود شرط را که غبطه بود رعايت نکردند، يا پرهيز از مانع که مفسده بود رعايت نکردند. پس در اثر فقدان شرط يا وجود مانع اين ولايت، ولايت شرعيه نيست. به يکي از اين دو راه آن مشکل صدر حل مي‌شود که يا منظور وليّ عرفي است نه شرعي؛ يعني أب و جدّ نيست، يا اگر منظور أب و جدّ هست، آن مفسده را در نظر نگرفتند، مصلحت را در نظر نگرفتند و مانند آن. و اما در ذيل که فرمود اگر پدر عقد کرد معلوم مي‌شود که وليّ شرعي است اگر بنا بود که مفسده نداشته باشد ندارد، اگر بنا بود مصلحت داشته باشد دارد، پس اين دو محذور با اين راه حل مي‌شود. پرسش: آيا روايت را مي‌شود به عنوان اينکه با قواعد مسلّمه فقهي تضاد دارد مطرود کرد؟ پاسخ: نه، قابل جمع است. اگر ما جمع دلالي داشته باشيم که از اين قبيل جمع دلالي در نصوص کم نيست و صدر و ذيل هم کمک مي‌کند به اين جمع، چرا ما روايت را طرد کنيم؟ همين ذيل شاهد است که صدر را بايد توجيه کرد، وگرنه يک حديث معصوم(سلام الله عليه) تناقض صدر و ذيل معنا ندارد. در صدر فرمود اگر وليّ عقد کرد اينها خيار دارند، در ذيل فرمود اگر پدر عقد کرد خيار ندارند، معلوم مي‌شود آن‌جا يا وليّ عرفي است، يا اگر وليّ شرعي است، آن شرط را رعايت نکرده، يا آن مانع را درنظر نگرفته، خود همين ذيل قرينه است كه اگر حديثي محفوف به قرينه بود، قابل جمع است. «فَإِنْ كَانَ أَبُوهَا هُوَ الَّذِي زَوَّجَهَا قَبْلَ أَنْ تُدْرِكَ قَالَ يَجُوزُ عَلَيْهَا تَزْوِيجُ الْأَبِ»؛ يعني «ينفذ»، «وَ يَجُوزُ عَلَي الْغُلَامِ»؛ يعني «ينفذ»؛ پس براي هر دو نافذ است«وَ الْمَهْرُ عَلَي الْأَبِ لِلْجَارِيَةِ»، براي اينکه تصرف مالي کرده، پدر بايد عهد‌ه‌دار باشد. حالا فعلاً بحث در اينکه مَهر بر «أب» است يا بر «إبن»، نيست، بحث در اين است که اين زن مَهر مي‌خواهد. عمده آن محذوري است که فرمود: «ثُمَّ يُدْفَعُ إِلَيْهَا الْمِيرَاثُ وَ نِصْفُ الْمَهْرِ»، اين «نِصْفُ الْمَهْرِ»براي چيست؟ اين مطابق با قاعده نيست! اصل عقد وقتي که واقع شد، تمام مَهر را زن مالک مي‌شود، اين يک؛ نسبت به نصف مَهر مِلک لازم است که مي‌تواند مطالبه کند، اين دو؛ نسبت به نصف ديگر ملک متزلزل است متوقف بر دخول است؛ لذا اگر طلاق قبل از دخول واقع شود، نصف مَهر را شوهر مي‌تواند ندهد. اين مخصوص طلاق است که طلاق قبل از دخول نصف مَهر دارد؛ اما مرگ قبل از دخول که نصف مَهر نيست، مرگ قبل از دخول تمام مَهر است، اين‌جا که فرمود: «نِصْفُ الْمَهْرِ» اين بايد توجيه بشود؛ حالا يا براي آن است که قبلاً نصف مَهر را گرفته، يا صلح کرده يا هبه کرده يا به علتي از عوامل نصف مَهر از عهده زوج افتاد، وگرنه اين‌طور نيست که حکم موت با حکم طلاق يکي باشد. طلاق قبل الدخول نصف مَهر است و اگر مرگ قبل از دخول اتفاق بيفتد تمام مَهر است. پس اين مشکل صدر و ذيل با اين توجيه حل مي‌شود؛ در صدر که فرمود اگر وليّ اين کار را بکند، يا وليّ عرفي است يا اگر وليّ شرعي باشد آن شواهد رعايت نشده و ذيل آن هيچ محذوري ندارد، در نتيجه نه تنها مشکل خودش را حل مي‌کند، مي‌تواند مصحّح صدر هم باشد، مي‌ماند آن شبهه«نِصْفُ الْمَهْرِ» که «نِصْفُ الْمَهْرِ» توجيه مي‌شود به اينکه يا بخشيده يا قبلاً گرفته و مانند آن.

بنابراين مجموعه آنچه که در اين فرع هشتم آمده است با اين بيان‌ها حل مي‌شود. پس آنچه که در باب ششم از ابواب عقد، روايت هشتم آمده چون قبلاً بحث آن گذشت با ساير نصوص هماهنگ شد، آن ديگر محذور جدايي ندارد. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، اصلاً توجيه معنايش اين است که ما به يک گوشه از روايت، خلاف ظاهر عمل بکنيم، براي اينکه با آن قواعد اصلي ما که مَهر تنها وقتي نصف مي‌شود که اين فراق به وسيله طلاق حاصل شده باشد، زيرا وقتي که عقد نکاح واقع شده، کل مَهر مِلک زن شد؛ همين‌كه گفت «أنکحتک کذا و کذا علي الصداق المعلوم» تمام مَهر ملك زن شد، نه نصف المهر؛ منتها نصف مَهر مِلک مستقر است و هم‌اکنون مي‌تواند مطالبه کند، نصف ديگر مِلک متزلزل است که متوقف بر دخول است، وگرنه کلاً مَهر را زن مالک است. اين يک اصل کلي است، نمي‌شود به وسيله روايت مشکوکي، يا جمله مشکوکي از اين اصل کلي دست برداشت. در همه مواردي که ما بين متعارض‌ها جمع مي‌کنيم، بايد يک خلاف ظاهري را مرتکب بشويم، يا حمل «اظهر» برابر نص است يا حمل ظاهر برابر اظهر است، يک گوشه‌اش را يا بايد حذف بکنيم، يا بايد تقييد بکنيم، جمع معنايش همين است. آدم وقتي جامه‌اي را خياطي مي‌کند، لابد يک گوشه‌اش را قطع مي‌کند، اين‌طور نيست که اين پارچه بدون اينکه بريده بشود، بشود خياطي كرد! جمع روايات هم همين‌طور است، ما ناچاريم اين گوشه را ببرّيم. اگر هم مواردي اتفاق افتاده که راه حل نداشتيم؛ علم آن را به اهل آن واگذار مي‌کنيم، براي اينکه آن قاعده کلي که آنها فرمودند، نمي‌شود از آن دست برداشت. پس اين که مرحوم محقق در متن شرايع به عنوان مسئله هشتم ذکر کردند، با اين توجيه قابل حل است؛ حالا ـ به خواست خدا ـ وارد مسئله نهم مي‌شود.

در مسئله نهم فرمودند: «إذا أذن المولي لعبده في إيقاع العقد صح»، گرچه مسئله عبد و مولا محلّ ابتلا نيست؛ ولي گاهي در بعضي از نصوص مربوط به عبد و مولا يک تعبيراتي از ائمه(عليهم السلام) که در جاهاي ديگر کاربرد دارد؛ مثل اينکه در آن حديث حضرت فرمود: اين عبد اگر خود را به عقد کسي درآورد، اينکه «لَمْ يَعْصِ اللَّهَ إِنَّمَا عَصَي‌ سَيِّدَه‌»؛[8] از اين معلوم مي‌شود که بين «حق الناس» و «حق الله» مي‌شود فرق گذاشت و اين شخص معصيت نکرده، حکم خدا را از بين نبرده؛ بلکه رضايت مولا را رعايت نکرده است. اين‌جا فرمود: «إذا أذن المولي لعبده في إيقاع العقد صح و اقتضي الإطلاق الاقتصار علي مَهرالمثل فإن زاد كان الزائد في ذمّته يتبع به إذا تحرّر و يكون مَهرالمثل علي مولاه و قيل في كَسْبه و الأول أظهر و كذا القول في نفقتها»؛[9] عبد و أمه مِلک بودند، چون مِلک هستند اگر عبد به اذن مولا عقدي را انجام داد، همه امور به عهده مولاست، چون تمام درآمدهاي اين عبد براي مولاست، عبد يا مالک نمي‌شود يا اگر مالک شد در اثر همين بردگي تمليک کرده به مولا و اين مِلک مولاست، تمام درآمدهاي اين عبد برای مولاست؛ آن وقت چون به اذن مولا عقد کرده است، همه هزينه اين ازدواج به عهده مولاست؛ اما مازاد بر اذن مي‌شود فضولي، و نياز به اذن دارد و اگر هم خودش تحميل کرده است، بايد با کسب زائد خودش، يا با مکاتبه بودنش، يا با مدبَّر بودنش، يا با معاهده کردنش با مولا ـ که يک درآمدي داشته باشد ـ بتواند مشکل خودش را حل بکند، چون اگر مولا اين فضولي را اجازه داد، منصرف مي‌شود به مَهرالمثل. مَهرالمثل و همچنين نفقه مثل و کسوه مثل و امثال آن به عهده مولا خواهد بود، پس مازاد بر اين مشکل ايجاد مي‌کند. بنابراين مسئله نهم اين شد که «إذا أذن المولا لعبده في ايقاع العبد»؛ چون مسئله عبد بودن مانع صحت تأهّلي عقد نيست؛ يعني ايجاب و قبول و ترتيب و تنجيز و موالات و اينها صحيح است، از اين جهت مشکلي نيست. کفو بودن هم شرط نيست، حرّيت و عبديّت، جزء کفو نيست، حالا يا همسر آزاد مي‌گيرد يا همسر أمه، فرق نمي‌کند، چون همان‌طوري که زن آزاد مي‌تواند شوهر عبد داشته باشد، شوهر عبد هم مي‌تواند زن آزاد داشته باشد، اين که زن و مرد بايد كفو يکديگر باشند، اين در اسلام و ايمان و امثال آن است؛ در اين‌جا منافات ندارد. «إذا المولی لعبده» قبلاً هم ملاحظه فرموديد که ما سه بخش داشتيم: يکي «الوليّ من هو»؟ يکي اينکه «المولّي عليه من هو»؟ يکي اينکه «حدود الولايه ما هي»؟[10] حدود ولايت عبد و مولا در اين‌گونه از موارد مشخص است که اين نبايد از مَهرالمثل بگذرد: «إذا اذن المولی لعبده في ايقاع العقد صح و اقتضي الاطلاق الاقتصار علي مَهر امثله» اين منصرف مي‌شود به مَهرالمثل. «فإن زاد» اگر اين مَهر از مَهرالمثل اضافه بود، «کان الزائد في ذمّته» اين عبد وقتي که آزاد شد بايد تلاش کند بپردازد که «يتبع به اذا تحرّر» وقتي آزاد شد. گاهي در اثر دستورهاي فراواني که اسلام داد که کفاره فلان شئ اين است، کفاره فلان قتل اين است، کفاره روزه اين است، کفاره فلان کار اين است، اين عبد در اثر کفارات اگر آزاد شد، او را خريدند و آزادش کردند، او بايد که بقيه آن مَهر را بپردازد. پرسش: اين عقد وقتي صحيح هست بايد مهرالمسمي گرفته شود نه مهرالمثل! پاسخ: عقد صحيح است، مَهر هم ذکر شده؛ قبلاً هم اشاره شد که ممکن است يک شئ فضولي محض باشد، يک چيزي صحيح محض باشد، يک چيزي تلفيقي از فضولي و صحيح باشد؛ در مسئله ولايت اين سه قسم گذشت خود أب و جدّ در بخش سوم که «حدود الولاية ما هي»؟ همين أب و همين جدّ که وليّ هستند نسبت به صبي و صبيه، اگر مصلحت را رعايت نکردند يا مواظب مانع نبودند، آن بخش مي‌شود فضولي، اگر آن بخش شد فضولي، اجازه بعدي مي‌طلبد. اين عبد اگر مأذون بود اين منصرف مي‌شود به مَهرالمثل، نسبت به زائد مَهرالمثل مي‌شود فضولي، وقتي فضولي شد خودش بايد تأمين بکند. اين ديگر از حدود وکالت خارج است اين‌که وکيل نيست. «فإن زاد کان الزائد في ذمّته يتبع به إذا تحرّر و يکون مَهرالمثل علي مولاه»، براي اينکه مولا که اذن داد «من التزم بشئ التزم بلوازمه». «و قيل في کسبه»، مَهرالمثل را هم او بايد با کار و تلاش فراهم بکند و بدهد؛ ولي «و الاوّل أظهر»، برابر نصوص، براي اينکه مولا که اذن داد ملتزم به همه لوازم اوست، نفقه او کسوه او همه هزينه ازدواج او به عهده مولاست و هزينه بعد از ازدواج هم باز به عهده مولاست اين محذوري ندارد.[11] حالا ببينيم اگر يک روايت خاصه‌اي مزاحم بود، آن ممکن است ذکر بشود، اگر يک روايت خاصه‌اي مزاحم اين نبود و نيازي به جمع‌بندي نداشت؛ آن وقت مسئله دهم مطرح مي‌شود.