موضوع: نکاح

مرحوم محقق(رضوان الله عليه) در شرايع ذيل فصل سوم از اقسام نکاح دائم يازده مسئله را عنوان فرمودند، پنج مسئله از اين مسائل يازده‌گانه گذشت، مسئله ششم اين است: «السادسة إذا زوّجها الوليّ بالمجنون أو الخصي صح و لها الخيار إذا بلغت و كذا لو زوّج الطفل بمن بها أحد العيوب الموجبة للفسخ و لو زوّجها بمملوك لم يكن لها الخيار إذا بلغت و كذا لو زوّج الطفل و قيل بالمنع في الطفل لأن نكاح الأمة مشروط بخوف العَنَت و لا خوف في جانب الصبي»،[1] اين عصاره مسئله ششم است. چون در مسئله ولايت که ولايت أب و جدّ و وصي أب و جدّ و همچنين حاکم و ولايت مولا بر عبد سخن به ميان آمد، حالا اگر «وليّ» نسبت به «مولّيٰ عليه» حدود ولايت را رعايت نکند حکم آن چيست؟ چون قبلاً ملاحظه فرموديد عناصر محوري بحث سه قسم بود: يکي اينکه «الوليّ من هو»؟ دوم اينکه «المولّيٰ عليه من هو»؟ سوم اينکه «حدود الولاية ما هي»؟ در جريان حدود ولايت اين مسائل يازده‌گانه تقريباً مطرح است، براي اينکه خوب روشن بشود کجا عقد فضولي است، کجا فضولي نيست و جوهره فرق بين صحت تأهّلي و صحت خياري و صحت لزومي مشخص بشود و فرق جوهري بين عقد فضولي با عقد خياري چيست، اين مطالب بايد بازگو بشود. يک صحت تأهّلي در عقود مطرح است، يک صحت خياري و يک صحت لزومي؛ صحت تأهّلي اين است که اين عقد از جهت ايجاب و قبول، ترتّب، توجّه موالات و مانند آن واجد همه شرايط هست؛ يعني عاقد جميع شرايط عاقد بودن را دارد و عقد هم که ايجاب و قبول است جميع شرايط را داراست؛ منتها اين کسي که عقد کرد، نه مالک است و نه مَلِک. اين «معقود عليه» تحت مِلک يا ولايت او نيست، اين عقد مي‌شود فضولي. اين عقد فضولي فقط صحت تأهّليه دارد به طوري که اگر «من بيده عُقدة العقد» ـ چه عقد نکاح چه عقد بيع، کسي که والي و وليّ اين کار است «من بيده عقدة العقد» ـ او اگر امضاء کند و اجازه بدهد، اين عقد اثر خاص خودش را دارد. پس در صحت تأهّليه فقط محدوده عقد صحيح است؛ ولي نقل و انتقالي از هيچ طرف حاصل نخواهد شد. اهليت اين را دارد که با اجازه «من بيده عقدة النکاح»[2] يا «عقدة العقد» نقل و انتقال حاصل بشود. اين همان صحت تأهّليه است.

صحت خياريه اين است که اين عقد پيام خودش را رساند؛ اگر نقل و انتقال بود حاصل شد و اگر خدمات کاري بود؛ مثل وکالت و اجاره و امثال آن حاصل شد از نظر نقل و انتقال؛ ولي ممکن است فسخ بشود. در بحث‌هاي بيع ملاحظه فرموديد عقود از نظر اينکه کدام عقد لازم است کدام عقد جايز؟ دو قسم‌اند: بعضي از عقود يک مرحله‌اي هستند؛ مثل عقد وکالت، عقد عاريه و مانند آن که فقط نقل و انتقال است؛ يعني ايجاب پيام خودش را مي‌رساند، قبول هم پيام خودش را مي‌رساند، همين است. در عاريه، مُعير کالايي را در اختيار مستعير قرار مي‌دهد، مستعير هم مي‌پذيرد، اين‌گونه از عقدهاي جايز يک بُعدي هستند. بعضي از عقود هستند که از آن به عنوان عقود لازمه ياد مي‌شود، اينها دو بُعدي هستند؛ عقد دو بُعدي دو مرحله دارد، در مرحله اُوليٰ نقل و انتقال است، در مرحله ثانيه طرفين تعهّد مي‌کنند که پاي امضايشان بايستند. فرق جوهري بيع با عاريه اين است؛ در عاريه يک ايجاب است و يک قبول، فقط نقل و انتقال و انتفاع است، حق انتفاع را معير به مستعير داده است، همين؛ ديگر تعهّد ديگري نيست که من پاي امضا مي‌ايستم، پس نمي‌گيرم، ممکن است يک لحظه ديگر پس بگيرد و اين عقد را فسخ کند، چون معير هيچ تعهّدي نسبت به مستعير ندارد، يک عقد يک مرحله‌اي است؛ ولي در بيع اين‌چنين نيست، در عقد بيع نقل و انتقال طرفين مطرح است، اين مرحله که گذشت، وارد فاز بعدي و مرحله بعدي مي‌شوند، طرفين تعهّد مي‌کنند که پاي امضايشان بايستند. مرحله‌اي که نقل و انتقال است، مرحله ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾[3] است، مرحله‌اي که طرفين تعهّد مي‌کنند پاي امضايشان بايستند، مرحله ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[4] است؛ يعني به عقد خود وفا بکن! اگر اين مرحله دوم نباشد، همان ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾ باشد، طرفين مي‌توانند بعد از بيع فسخ کنند، مثل بيع خياري؛ در بيع خياري کسي تعهّد نکرده که پاي امضايش بايستد. فروشنده و خريدار هر كدام براي خودش خيار قرار داده است، اگرچه نقل و انتقال حاصل شده، مبيع منتقل شده، ثمن منتقل شده؛ ولي گفتند ما هر وقت خواستيم به هم مي‌زنيم؛ يا در مسئله خيار مجلس مادامي که در مجلس هستند، ديگر وجوب وفا ندارند، مي‌توانند به هم بزنند. در مرحله عقد فقط يک بُعد اثر دارد و آن نقل و انتقال است؛ اما اينکه تعهّد کنند ما پاي امضايمان مي‌ايستيم اين در آن نيست؛ ولي در عقود ديگر که خيار مجلس در آن نيست، شرط الخيار نيست، خيار تخلّف شرط و مانند آن نيست، طرفين تعهّد مي‌کنند که ما پاي امضايمان مي‌ايستيم. در اين صورت بناي عقلا بر همين است، شارع مقدس هم همين را امضا کرده، چون اين‌گونه از عقود امضايي است، تأسيسي نيست. پس فرق جوهري عقد بيع، اجاره و مانند آن که جزء عقود لازمه‌اند با عقد عاريه، وکالت که جزء عقود جايز هستند اين است که عقد عاريه و مانند آن تک‌بُعدي است، فقط پيام ايجاب و قبول، ردّ و بدل مي‌شود، هيچ تعهّدي هم در کار نيست که ما پاي امضايمان مي‌ايستيم؛ ولي در عقد بيع و عقد اجاره و ساير عقود لازمه دو؛ يعني دو، دو تعهّد است: يکي نقل و انتقال است، يکي اينکه پاي امضايمان مي‌ايستيم. مرحله اول آن مي‌شود ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾، مرحله دوم آن مي‌شود ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾؛ آن‌گاه اگر بخواهند خيار جعل کنند، شرط الخيار باشد، خيار تخلف شرط باشد، به اين مرحله دوم برمي‌گردد؛ يعني ما مادامي پاي امضايمان مي‌ايستيم که فلان شرط باشد. پس ما يک صحت تأهّليه داريم، يک؛ يک صحت خياريه داريم، دو؛ يک صحت لزوميه داريم، سه. حالا اگر کسي بيگانه محض بود، عقد او مي‌شود عقد فضولي؛ اگر بيگانه محض نبود مأذون بود، لکن از حدود اذن خود تجاوز کرده است، قبل از تجاوز حدود مي‌شود به منزله اصيل، بعد از تجاوز مي‌شود فضولي؛ اگر کسي وکيل بود که کالاي کسي را بفروشد؛ ولي از حدود وکالت تعدّي کرده است، نسبت به اصل بيع به منزله اصيل است، نسبت به آن مقدار تعدّي شده فضولي است و هکذا در مسئله ولايت. از اين اوليّاي پنج‌گانه؛ اگر آن وليّ در حدود ولايت تعدّي نکرده است، اين به منزله اصيل است و عقد او صحيح است و اما اگر از حدود ولايت تعدّي کرده است، نسبت به آن بخشي که تعدّي نکرده به منزله اصيل است، نسبت به آن بخشي که تعدّي کرده به منزله فضولي است؛ مثلاً در جريان ولايت أب و جدّ ما اگر گفتيم رعايت مصلحت شرط است و اين شخص مصلحت «مولّيٰ عليه» را رعايت نکرده است، تا آن‌جا که اصل قرارداد است اِعمال ولايت صحيح است، آن‌جا که تجاوز کرده، مصلحت را رعايت نکرده مي‌شود فضولي؛ چه اينکه اگر در «اصل» هم مصلحت را رعايت نکرده باشد، ولايت ندارد و اين عقد فضولي است. وکيل مي‌تواند فضول باشد، وليّ مي‌تواند فضول باشد، اگر حدود وکالت يا حدود ولايت را رعايت نکرده باشند. اگر گفتيم وليّ لازم نيست مصلحت را رعايت کند، همين كه مفسده در کارش نباشد کافي است و اگر مفسده بود همان‌طوري که در روايت دوم داشت «مَا لَمْ يَكُنْ مُضَارّاً»؛[5] اگر زيانبار بود به حال مولّيٰ عليه، اين ديگر ولايت نيست اين مي‌شود فضولي. محکوم عقد فضولي است. پس ما يک صحت تأهّليه داريم، يک صحت خياريه داريم، يک صحت لزوميه داريم، گاهي ممکن است يک معامله‌اي اصيل محض باشد، گاهي ممکن است معامله فضولي محض باشد، گاهي ممکن است تلفيقي باشد از وکالت و فضولي، از ولايت و فضولي و مانند آن.

حالا اگر فرق جوهري عقد فضولي با عقد خياري اين است؛ در جريان عقد فضولي تا اجازه نيايد اين اثربخش نيست، در عقد خياري تا فسخ نشود هم چنان مؤثر است. پرسش: اين بيان، بيان عقلي است؛ امّا از نظر فقهي، فضولي، فضولي است نه تركيبي از فضولي و غير آن؟ پاسخ: تحليل کار فقه است، همين مسئله فقهي اين‌جور شد. مسائل عقلي جايش اين‌جا نيست. الآن اگر از فقه سؤال بکنيد که اين شخص وکيل از حوزه وکالت خودش تعدّي کرده حکم آن چيست؟ مثلاً گفتيد اين کالا را براي من بفروش، فلان شرط را بکن، نه فلان شرط را. اين فروخته ولي در تعيين شرط تخلف کرده است، آن شرطش مي‌شود فضولي، آن قيدش مي‌شود فضولي و هکذا اين ولايتي که الآن در بحث نكاح مي‌خوانيم؛ أب و جدّ «وليّ» مولّيٰ عليه هستند و مي‌توانند عقد بکنند؛ اما براي چه کسي عقد بکنند؟ عقدش اگر نسبت به کُف آنها باشد درست است، نسبت به کسي که مصلحت نيست، حق خيار دارد و مي‌تواند عقد را به هم بزند.

حالا فروعي که مرحوم محقق(رضوان الله عليه) در متن شرايع به عنوان مسئله ششم ذکر کردند، فرموند: «إذا زوّجها الوليّ بالمجنون»، اگر وليّ اين دختر را به يک همسري که او داراي جنون است شوهر داد، چون عقد با مجنون باطل نيست؛ منتها عقد خياري است، جنون جزء عيوب موجبه فسخ است، اين‌طور نيست که باطل باشد. اگر کُف نباشد باطل است؛ يعني مسلماني را به عقد کافر دربياورد؛ اگر ملحد، مشرک، کافر، مرتد اين‌گونه از افراد طرف عقد قرار بگيرند، چون کُف نيست اين عقد باطل است؛ اما اگر مسلمان است؛ ولي مشکل جنون دارد اين عقد صحيح است و اختيارش هم به يد «من بيده عقدة النکاح» است، مي‌تواند فسخ کند؛ حالا برخي‌ها مي‌گويند که نمي‌تواند فسخ بکند. وليّ اگر اين دختر را به عقد يک مجنون درآورد، اين عقد صحيح است؛ حالا آمدند گفتند به اينکه صحيح است يا نه؟ باطل است مطلقا، يا صحيح است مطلقا، يا صحيح است؛ ولي خياري است که اگر اين دختر بالغه شد مي‌تواند به هم بزند؟ «إذا زوّجه الوليّ بالمجنون»، اين دختر خانم را به عقد يک مجنون در آورد، «أو الخصي صح»، چرا؟ چون کُف حاصل است؛ منتها اين عيب موجب فسخ است، او مي‌تواند فسخ کند.

اگر چنانچه غبطه بايد مراعات بشود اين مي‌شود فضولي؛ اما اگر «مَا لَمْ يَكُنْ مُضَارّاً» باشد، لازم نيست غبطه باشد، ضرر نباشد كافي است، اين‌جا بايد ببينيم ضرر هست يا نه؟ ولي «علي أيّ حال» اگر غبطه رعايت نشد، در بحثي که غبطه لازم است، يا زيانبار بود اگر ضرر مانع باشد نه غبطه شرط، نسبت به لزوم آن که بخش سوم است مي‌شود فضولي. اصل عقد صحيح است؛ ولي عقد، عقد لازم نيست، بلکه عقد خياري است، اين مي‌تواند وقتي بالغ شده به هم بزند، چرا؟ چون اين از حدود ولايت تجاوز کرده است، وقتي از حدود ولايت تجاوز کرده باشد، نسبت به آن مقداري که تجاوز نکرده به منزله اصيل است، نسبت به آن مقداري که تجاوز کرده به منزله فضولي است، چون به منزله فضولي است، اين شخص مي‌تواند امضا بکند و مي‌تواند امضا نکند: «إذا زوجه الوليّ بالمجنون أو الخصي» اين عقد «صح» چرا؟ چون کُف که حاصل است، کفر که نيست، ارتداد نيست، شرک نيست، الحاد نيست: «و لها الخيار إذا بلغت» وقتي اين دختر خانم بالغ شد مي‌تواند عقد را به هم بزند. اين در صورتي است که براي دختر همسر بگيرد. «و كذا لو زوّج الطفل بمن بها أحد العيوب الموجبة للفسخ» و همچنين اگر براي پسر نابالغ يک همسري انتخاب کند که او مبتلا به يکي از عيوب موجب فسخ عقد نکاح است، در اين‌جا عقد صحيح است، چون نسبت به اصل عقد تعدّي نکرده است، نسبت به خصوصيت تعدّي کرده، اين خصوصيت به منزله فضولي است، اين دو فرع؛ فرع سوم: «و لو زوّجها بمملوك»، اگر اين دختر نابالغ را به عقد يک بنده درآورد، يک عبدي را شوهر او قرار داد، «لم يكن لها الخيار إذا بلغت»، اگر چنانچه اين دختر بالغ شد حق اختيار ندارد، چرا؟ براي اينکه کُف بودن در حرّيت و عبد بودن لازم نيست، ممکن است يکي عبد باشد و ديگري حُرّ، بنابراين نظير اسلام و کفر نيست، اين يک؛ و عبد بودن جزء عيوب موجبه فسخ نيست، اين دو؛ مي‌ماند آن دو مطلب ديگر: يکي مصلحت رعايت نشده، بايد غبطه مولّيٰ عليه باشد؛ يک؛ يا نه! اين‌جا نه تنها مصلحت رعايت نشده، بلکه زيانبار است به حال اين طفل، اين دو. در آن حديث هم دارد که «مَا لَمْ يَكُنْ مُضَارّاً» اين ضرر دارد براي او، وقتي احساس ضرر مي‌کند، اين وليّ از حدّ ولايت تعدّي کرده است، مي‌شود فضول. اگر وليّ از حدّ ولايت تعدّي کرده است، مي‌شود فضول، ديگر نمي‌تواند بگويد من به منزله اصيل هستم، چون وليّ اگر کالاي مولّيٰ عليه را بفروشد، دو تعهّد دارد، همان‌طوري که اصيل دو تعهّد دارد؛ اصيل اگر فرش خودش را بفروشد دو تعهّد دارد: يکي تعهّد نقل و انتقال ثمن و مثمن است که اين اصل بيع است مي‌شود: ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾، يکي تعهّد لزومي که من به پاي امضايم مي‌ايستم، اين به پاي امضايم مي‌ايستم در قرارهاي عقلايي باعث لزوم اين عقد است، اين تعهّد که من به پاي امضايم مي‌ايستم، در عقود جايزه نيست، در وکالت نيست، در عاريه چنين تعهّدي نيست. در عاريه، در وکالت و ساير عقود جايزه اصل «نقل و انتقال» است، همين! يا عين يا منفعت يا انتفاع؛ اما در بيع اين‌چنين است، وليّ وقتي مي‌تواند کار اصيل را انجام بدهد که يا غبطه مولّيٰ عليه را در نظر بگيرد، يا لااقل زيانبار به حال او نباشد؛ اگر غبطه را رعايت نکرد يا به حال او زيانبار بود، وليّ اين حق ندارد بگويد من تعهّد مي‌کنم، پاي امضايم مي‌ايستم، چون او فقط حق نقل و انتقال را دارد، قبول يا نکول بعدي به عهده خود همين صبي است وقتي بالغ بشود. پرسش: اگر اين شرط منتفي شد ولايت هم رأساً منتفي مي‌شود، بنابراين تلفيقي كه فرموديد معنا ندارد؟! پاسخ: نه! ببينيد هر حکمي به اندازه موضوع سعةً و ضيقاً وجود و عدم دارد، «وليّ» در اصل عقد ولايت دارد، تعدّي نکرده است، بايد غبطه باشد كه هست، ضرر نباشد كه نيست؛ اما در حدود آن و در شرايط آن تعدّي کرده، نسبت به آن شرط فضولي است، نه نسبت به اصل عقد؛ لذا اصل عقد صحيح است و اين شخص خيار دارد. لذا فقهاء در اين جهت همه اتفاق دارند، مي‌گويند «و لها الخيار»، خيار براي يک معامله صحيح است، معامله فضولي را نمي‌گويند خيار. فرق بين خيار و معامله فضولي اشاره شد كه در معامله فضولي عقد لرزان است و تا اجازه نيايد ثابت نمي‌شود؛ ولي در معامله خياري تا فسخ نشود همچنان سر پاست. خيلي؛ يعني خيلي فرق است بين عقد فضولي و عقد خياري. خيار هم از احکام عقد صحيح است، حالا يک کسي عقد باطل کرد، عقد باطل که خياري نيست، اگر گفتند «و لها الخيار اذا بلغت»؛ يعني اصل عقد صحيح است، چون اگر اصل عقد باطل باشد که باطل است، ديگر اين‌طور نيست که حقي به آن عقد تعلق بگيرد و ذی‌حق اين شخص باشد و بتواند با اِعمال حق اين معامله را به هم بزند. فرمود: «لم يکن لها الخيار إذا بلغت»؛ البته اين فرمايش تام نيست، «و كذا لو زوّج الطفل» پس گاهي براي اين دختر خانم يک عبد را به عنوان همسر انتخاب مي‌کند که حکم آن الآن بيان شد، يک وقتي براي آقا پسر يک کنيزي را به عنوان همسر انتخاب مي‌کنند که الآن دارند مي‌گويند: «و کذا لو زوج الطفل بأمة»؛ در اين‌جا بعضي گفتند باطل است «و قيل بالمنع في الطفل»، گرچه براي دختر مي‌تواند يک همسري انتخاب بکند که آن بنده است و آزاد نيست. وليّ براي پسر نمي‌تواند يک همسري انتخاب بکند که او کنيز است، چرا؟ چون در قرآن دارد که اگر چنانچه در مسئله نکاح مشکلي داشتيد و امکان اينکه بتوانيد با يک همسر آزاد زندگي کنيد نداريد، خوف عَنَتْ داريد و مي‌ترسيد به زحمت بيافتيد با کنيز ازدواج کنيد، با أمه ازدواج کنيد[6] اين‌طور نيست که شخص بتواند مستقيماً با خود أمه ازدواج کند، اين در صورت خوف عَنَتْ و زحمت است و چون در طفل اين خوف عَنَتْ نيست، پس براي طفل کنيزي را به عنوان همسر انتخاب کنيم روا نيست؛ البته اين تام نيست، اين حکمت است، نه اينکه علت باشد. در حال عادي هم مي‌تواند با کنيز ازدواج کند. پرسش: ...؟ پاسخ: آن حمل بر ضرورت نشد، بسياري از ائمه(عليهم السلام) با أم ولدها ازدواج مي‌کردند، خيلي از افراد همين‌طور بودند، آن حمل بر ضرورت نيست.

«و قيل المنع في الطفل» چرا؟ «لأن نكاح الأمة مشروط بخوف الْعَنَت»؛ يعني به زحمت بيافتد در اثر عذوبت، در اثر بدون همسر بودن در زحمت است، در آن‌جا دارد که اگر خوف عَنَتْ و زحمت داريد با أمه ازدواج کنيد، چون هزينه أمه‌ کمتر است «لأن نکاح الأمة مشروط بخوف العنت» که در آيه آمده، «و لا خوف في جانب الصبي»، صبي که هنوز به حد بلوغ نرسيده و غريزه جنسي تحريک نشده، او كه خوف عَنَتْ ندارد تا شما براي او يک همسري به عنوان کنيز انتخاب بکنيد.

اين هم تام نيست، چون اين حکمت است نه اينكه علت باشد. بنابراين اينکه ايشان فرمودند اگر وليّ براي طفل يا براي آن صبيه يک همسري انتخاب کند که او داراي عيب موجب فسخ است؛ مثل اينکه خصي هست، يا مجنون هست، حق خيار ندارد اين بيان تام نيست؛ البته فقهاي ديگر هم فرمودند به اينکه تام نيست، پس اين نقد تنها بر ايشان نيست، عده‌اي گفتند تام است، عده‌اي هم گفتند تام نيست، پس اين‌طور نيست که قول اجماعي و اتفاقي باشد؛ به هر حال اگر بايد غبطه رعايت بشود، اين‌جا رعايت نشده است، اگر بايد که ضرر به حال او نداشته باشد، اين به حال او ضرر دارد؛ يعني براي يک کسي يک همسر مجنوني را انتخاب بکنند، اين‌جا مصلحت رعايت نشده، يا لااقل به حال او ضرر دارد «مَا لَم يکُن مُضَارّاً» شامل حال او مي‌شود. بنابراين وليّ نمي‌تواند بگويد چون من وليّ هستم در همه امور به منزله اصيل هستم، نه! مي‌تواند در بخشي به منزله اصيل باشد و در بخشي به منزل فضول.

مطلب ديگر که در اين قسمت‌ها مطرح هست اين است که در عيب اگر کسي بداند که اين کالا معيب است خيار عيب ندارد و اگر نداند، خيار عيب دارد، همچنين در موارد ديگر. حالا اگر اين وليّ عالِم است به اينکه اين کالا معيب است، عالماً به اينکه اين کالا معيب است اين کالا را براي مولّيٰ عليه خود خريد، چون او عالِم به عيب است و او حق خيار ندارد، اين طفل هم اگر بالغ شد بايد با اين معيب بسازد! چون وليّ او عالِم بود و حق خيار نداشت، او هم حق خيار ندارد! يا نه، يک تلفيقي است از ولايت و فضولي، اين وليّ در اصل معامله به منزله اصيل است؛ اما از اينکه خيار عيب نگذاشت و با علم به معيب بودنِ اين کالا، اين کالا را خريد يا با علم به معيب بودنِ اين همسر، او را به عنوان همسري براي مولّيٰ عليه خود انتخاب كرد، اين نسبت به او فضول است، چون نسبت به او فضول است، اگر اين صبي بالغ شد يا آن صبيه بالغه شد، مي‌توانند اجازه بدهند و مي‌توانند اجازه ندهند، خودشان خيار دارند تا کار فضول را تصحيح بکنند؛ البته بين صحت تأهّليه فضولي با صحت جايزه و متزلزله عقد خياري خيلي فرق است که اشاره شد. اينکه ايشان فرمودند اگر وليّ بداند، عالِماً اين کار را کرده او هم خيار ندارد، خير، اين‌طور نيست. اين‌چنين نيست که اگر کسي وليّ شد، وليّ محض باشد. پس راه دارد براي تحليل که وليّ ممکن است در آن‌جا که حدود ولايت را رعايت مي‌کند به منزله اصيل باشد و آن‌جا که حدود ولايت را رعايت نمي‌کند به منزله فضول باشد. پس اينها فروعاتي است مربوط به مسئله ششم. پرسش: ...؟ پاسخ: آن باز غبطه است، اگر خطوط کلي را به نظر کارشناسان رعايت کرده است، اگر گفتيم فرق است بين ولايت أب و جدّ و ولايت حاکم که ولايت حاکم مشروط به رعايت غبطه است، ولايت أب و جدّ ممنوع به عدم رعايت مصلحت است، خيلي؛ يعني خيلي فرق است که در همين روايت سوم که دارد «مَا لَمْ يَکُنْ مُضَارَّاً» اين فرق را گذاشتند. فرق جوهري اين است که قلمرو ولايت حاکم مشروط به رعايت مصلحت است و قلمرو ولايت أب و جدّ ممنوع به مضارّ است؛ يعني مصلحت شرط نيست، بلکه يک کار عادي هم باشد صحيح است؛ ولي ضرر نبايد داشته باشد، ضرر مانع است نه اينكه منفعت شرط باشد. در ولايت حاکم رعايت منفعت شرط است، در ولايت أب و جدّ ضرر داشتن مانع است، خيلي فرق است، چون نصي که خوانديم اين بود «مَا لَمْ يَکُنْ مُضَارَّاً». حالا اگر چنانچه شرط رعايت نشد يا پرهيز از مانع رعايت نشد، اين رأساً معامله باطل است؟ يا نه، تحليل‌پذير است؟ نسبت به اصل عقد مي‌شود صحيح، نسبت به آن شرط مي‌شود فضولي و اگر اين پسر يا آن دختر بالغ يا بالغه شدند «فلها الخيار». پس اين‌طور نيست که ما بگوييم اگر رعايت نشده کلاً مي‌شود فضول، خير کلاً فضول نيست، تحليل پذير است.

دو مطلب مي‌ماند يکي اينکه اگر نکاتي مربوط به اين فرع ششم بود اين ذکر مي‌شود، يکي اينکه مطلبي را مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله عليه) اضافه کردند که فرمود«بقي فرع»[7] و آن فرع اين است که حدود ولايت أب و جدّ تا چه اندازه است؟ ايشان به متن شرايع اسناد نمي‌دهد، مي‌فرمايد: يک فرعي است مانده و محل ابتلاء است و بايد انجام بدهيم و آن اين است که اين دختر خانم‌ها يا آقا پسرهايي که نابالغ هستند، کساني را به عقد اينها درمي‌آورند براي حفظ مَحرميت نسبت به مادر آنها، اين دختر خانم را به عقد کسي درمي‌آورند تا آن شخص که از بستگان آنهاست، فاميل‌ اينهاست و در اين خانه رفت و آمد می‌کند، بتواند آن مادر را از نزديک ببيند، يا آن مادر لازم نيست روسري داشته باشند يا گاهي براي پسر خودشان يک کسي را به عنوان همسر انتخاب مي‌کنند که اگر او روسري سرش نبود، چادر سرش نبود، عيب نداشته باشد اين بشود مَحرم او، اين براي او عروس حساب مي‌شود، مي‌فرمايد آيا اين جايز است يا جايز نيست؟ البته سابقاً خيلي محل ابتلا بود و مرحوم صاحب جواهر مي‌فرمايد: چون محل ابتلاست چه کنيم؟ مي‌شود اين کار را کرد يا نمي‌شود؟ اين هم جزء اين فرع مسئله ششم است. مسئله ششم اين است که براي اين پسر نابالغ يا دختر نابالغ همسر انتخاب بکنند، در اين انتخاب خطوط کلي نکاح رعايت شده، واقعاً تزويج است، واقعاً نکاح است، واقعاً مزاوجه است؛ در حالي که اين‌گونه از عقدهاي محرميت يک کلمات ظاهري است و لغو در گفتار است، در حقيقت نکاحي نيست، زوجيتي در کار نيست! دو طرف نظرهايشان را گفتند. مرحوم صاحب جواهر مي‌فرمايد به اينکه اين‌گونه از عقدها محل ابتلاي خيلي‌هاست و اين کار را مي‌کنند ما چه دليلي داريم بر منع اين؟ و چرا اطلاقات ادله ولايت أب و جدّ اينها را شامل نشود؟ و اين‌گونه از عقدها خيلي از راه‌هاي معصيت را مي‌بندد، راه حيله شرعي درباره ربا و امثال ربا را هم اشاره مي‌کنند که اين راه حيله شرعي است براي محفوظ ماندن از معصيت، به چه دليل ما اين را منع بکنيم؟ چرا اطلاقات ادله شامل اين نشود؟ آن بزرگواراني که مي‌گويند مشکل دارد، مي‌گويند شما يک وقتي مي‌خواهيد مال تهيه کنيد، در مالک بودن بيش از اين شرط نيست که اين موجود زنده‌اي باشد که صلاحيت تملّک دارد، حالا بهره‌برداري فعلي داشته باشد يا نداشته باشد، نه! همين که نوزاد متولّد شد، همزمان با تولّد او يکي از مورّثان مُرد، سهم الارث او به اين مي‌رسد، اين ديگر مالک است، حالا لازم نيست که بتواند بالفعل تصرّف بکند؛ ولي در مسئله نکاح يک امر مباشرتي است، شما که مي‌گوييد اين دختر را به همسري او درآوردم، اين يک لغلغه لسان است، اين چه نکاحي است؟! اين چه ازدواجي است؟! اين چيست؟! مرحوم صاحب جواهر بعد از نقد اينها مي‌فرمايد: اين يک راه حلي است براي پرهيز از معاصي، چرا اطلاقات شامل حالش نشود؟[8] در بحث‌هاي قبلي که استفتاء مي‌شود، نظر ما اين بود که احتياط وجوبي اين است نه احتياط استحبابي. احتياط وجوبي اين است که مدت استمتاع را داخل بکنند، بعد هم ابراء بکنند؛ مثلاً اگر اين پسر هفت ساله يا شش ساله است، اين عقد موقّتي که مي‌خواهند بخوانند بگويند بيست ساله، هيجده ساله که اين به آن حدّي برسد که حدّ استمتاء است، بعد هم فردا ابراء مي‌کنند که به هر حال جِدّ متمشّي بشود. اين نکاح است، اين ازدواج است، مدّت استمتاع را داخل بکنند، بعد هم فردايش ابراء بکنند و اگر نقدي و اشکال علمي و فقهي نباشد بقيه را هبه بکند، چون در هبه بايد آن عين را هبه بکنند نه چيزي که در ذمّه است. پرسش: ...؟ پاسخ: اگر بگويند اين را ما بيست ساله به عقد او درآورديم اين چيز معقولي است؛ مثل اينکه عقد کردند بعد طلاق دادند؛ منتها اين هبه کردن و ابراء کردن به منزله طلاق است. اين يک چيزي باشد که جِدّ متمشّي بشود؛ البته اينکه گفته شد به صورت احتياط همين است، ما دليل متقني نداريم که فتواي صريح روي آن داده بشود. پس بسياري از بزرگان موافقت کردند، برخي مخالفت کردند؛ نظر صاحب جواهر اين است که اين يک راه شرعي است، چرا ما اين را ببنديم؟! اين يک راه شرعي است براي حفظ مَحرميت و فرار از حرام. به ايشان عرض مي‌شود که آن راه شرعي فرار از حرام، يک راه کامل و جامعي دارد و آن اين است که مدت استمتاع را انسان داخل مي‌کند، بعد هم ابراء مي‌کند يا هبه مي‌کند. اين تقريباً يک صفحه است که مرحوم صاحب جواهر بدون اينکه ارتباطي به مسئله متن داشته باشد خودشان ذکر مي‌کنند، ديگر کاري به شرح شرايع و اينها ندارد، مي‌فرمايد «بقي فرع» و آن محل ابتلاست که اگر بخواهند أم الزوجه‌اي داشته باشند يا عروسي داشته باشند و نگاه بکنند، اگر روسري سرشان نباشد مشکلي پيش نيايد، راه حل دارد، قبلاً اين کار فراوان بود ولي الآن خيلي محل ابتلا نيست؛ اما اگر بخواهد محل ابتلاء باشد، راه عملي باشد، احتياط اين است که مدت استمتاع را داخل کنند.