موضوع: نکاح

مرحوم محقق(رضوان الله عليه) در متن شرايع در بخش پاياني فصل سوم، يازده مسئله مربوط به مسائل نکاح را ذکر کردند که سه مسئله از اين مسائل يازده‌گانه مطرح شد. مسئله چهارم که تا حدودي طرح شد ولي هنوز به پايان نرسيد، مسئله عقد فضولي است که اگر نکاح با عقد فضولي واقع بشود حکم آن چيست؟ آيا نکاح مثل بيع عقد فضولي دارد يا ندارد؟ اگر عقد فضولي ندارد که معلوم مي‌شود باطل است؛ اما اگر عقد فضولي دارد راه تصحيح آن چيست؟ مسئله چهارم اين است: «عقد النکاح يقف علي الاجازة علي الأظهر» پس اين‌طور نيست که عقد فضولي در نکاح غير از عقد فضولي در بيع باشد که عقد فضولي در بيع با اجازه لاحق تصحيح ‌شود و عقد نکاح اگر فضولي شد با اجازه لاحق تصحيح نشود، اين‌طور نيست؛ چه عقد نکاح، چه عقد بيع با اجازه لاحق تصحيح مي‌شوند. «عقد النکاح يقف علي الاجازة علي الأظهر فلو زوّج الصبية غير أبيها و جدّها»؛ اگر اين صبيه که تحت ولايت است غير از پدر او که وليّ اوست و غير از جدّ پدري او که وليّ اوست اين صبيه را به عقد کسي دربياورند، حالا آن غير «قريباً کان أو بعيداً»، يک وقتي برادر اوست، يک وقتي دايي و عمو و خاله و از ارحام اوست يا يک وقتي بيگانه است؛ چون کسي که حق عقد ندارد او بيگانه است؛ چه از اعضاي خانواده باشد چه نباشد. «فلو زوّج الصبية غير أبيها و جدّها قريباً کان أو بعيداً لم يمض إلا مع إذنها أو اجازتها» يا با اذن سابقِ او يا با اجازه لاحق او؛ عقد صبيه بدون اذن سابق يا اجازه لاحق يک عقد باطلي است. پس معلوم مي‌شود که اجازه لاحق مثل اذن سابق مصحّح اين عقد است؛ پس در عقد نکاح، فضولي راه دارد. «فلو زوّج الصبية غير أبيها و جدّها قريباً کان» آن غير «أو بعيداً لم يمض إلا مع اذنها» که سابقاً اذن بگيرد «أو اجازتها» که لاحقاً اجازه مي‌دهند «بعد العقد». اين «بعد العقد» مفعول واسطه است يا ظرف است براي خصوص اجازه نه اذن. «ولو کان» آن غير «أخا أو عمّا»؛ چه خانوادگي چه غير خانوادگي، کسي که وليّ نيست غير است.«و يقتنع من البکر بسکوتها عند عرضه عليها»؛ چون يک حکم استثنايي درباره باکره است اين را متعرض شدند. مستحضريد که عقد با صِرف رضاي دروني مالک حل نمي‌شود؛ يک وقت است انسان مي‌خواهد در مال ديگري تصرف بکند اين علم به رضا کافي است که «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيب نَفْسهُ»،[1] بخواهد در خانه‌اش نماز بخواند، بنشيند يا استراحت بکند يا غذا بخورد، بداند که او راضي هست کافي است. يک وقت است که بخواهد نقل و انتقال پيدا بشود؛ يعني مالي از زيد به عمرو منتقل بشود اين يک رضاي مبرز مي‌طلبد آن انشاء بايد باشد به نحو عقد؛ حالا به يکي از اين انحاء عقود بايد يک رضاي مبرزي داشته باشد، صِرف رضا کافي نيست؛ منتها در خصوص باکره براي اينکه او شرمِ حضور دارد گفتند همين که مطلب را بر او عرضه کردند و به او گفتند خِطبه شده، خواستگاري شده، عقد دارد مي‌شود و او هيچ حرفي نزد، طبق رواياتي که دارد براي احترام به حياي او گفتند اينکه او اعتراض نکند کافي است، عدم اعتراض کافي نيست، نه لازم باشد که ابراز بکند، «و يقتنع من البکر بسکوتها عند عرض» اين عقد نکاح بر او. «و تکلّف الثيّب النطقَ»؛ اگر دختري که قبلاً ازدواج کرد و ثيّب است، ثيوبت دارد در قبال بکارت، او بايد سخن بگويد که من راضي هستم. «و لو کانت مملوکة وقف علي اجازة المالک»؛ اگر يک کنيزي را به عقد کسي درآوردند اجازه او کافي نيست، بلکه اجازه مالک لازم است. «ولو کانت مملوکة وقف علي إجازة المالک و کذا لو کانت صغيرة»، چون اجازه وليّ لازم است. پس «و کذا لو کانت صغيرة فأجاز الأب أو الجدّ صحّ»؛[2] اين عصاره مسئله چهارم.

اما آنچه که درباره اين مسئله چهارم مطرح است اين است که در هر مبحثي محور اصلي بحث خصوص آن عنوان است؛ اگر از جهت ديگري اشکال داشته باشد نبايد او را در حريم اين بحث وارد کرد؛ مثلاً درباره عقد فضولي که آيا عقد نکاح فضولي بردار است يا نه؟ يک وقت است که در خصوص عقد يک مشکلي بود، ايجاب يک محذوري داشت، قبول يک محذوري داشت، ترتّب ايجاب و قبول محذوري داشت، موالات ايجاب و قبول محذوري داشت، در انشاء يا تنجيز يا عدم تعليق يک محذوري داشت، اگر عقد از اين جهت فاسد باشد نمي‌شود گفت عقد فضولي هست و باطل است. وقتي مي‌گويند عقد فضولي صحيح است يا نه؟ يعني جميع امور معتبره در عقد رعايت شده است، الا اينکه آن عاقد نه مَلک است نه مالک؛ نه مال اوست که بشود «لَا بَيْعَ إِلَّا فِي مِلک»[3] نه او وکيل است، وصي است، نائب است تا بشود «لا بيع الا في مُلک»؛ نه صاحب اين کار است و نه از طرف صاحب قدرتي دارد و سِمَتي دارد. تمام جهات حاصل است به استثناي اين جهت. پس تمام ارکان عقد بايد حاصل باشد، يک؛ همچنين تمام ارکان معقود و معقود عليه هم بايد حاصل باشد، دو. يک وقت است که مبيع مشکل دارد، يک وقت است ثمن مشکل دارد، اين مربوط به عقد فضولي نيست، اگر چنانچه مالک هم باشد باز باطل است. پس در عقد فضولي جميع ارکان عقد محفوظ است، يک؛ جميع شرايط معقود محفوظ است، دو؛ جميع شرايط معقود عليه محفوظ است، سه؛ يعني ثمن و مثمن واجد همه شرايط هستند؛ حلال هستند، ماليت دارند، ملکيت دارند، طلقيّت دارند، وقف نيستند و اينها.

در جريان عقد فضولي در نکاح هم همين‌طور است؛ عقد همه شرايط صيغه را داراست، طرفين از هر جهت واجد جميع شرايط هستند، نه يکي مسلمان و يکي کافر است تا بگوييم عقد اينها با هم صحيح نيست؛ يکي مرتد و يکي غير مرتد است تا بگوييم عقد اينها صحيح نيست، اين‌طور نيست؛ نه حرمت نکاح دارند، نه مَحرميت دارند و نه جهات ديگر. پس جميع شرايط معقود و معقود عليه حاصل است از يک طرف، جميع شرايط ايجاب و قبول حاصل است از طرف ديگر؛ منتها کسي که عقد مي‌خواند او سِمَت ندارد. اين معناي عقد فضولي است که آيا اين با اجازه بعدي صحيح مي‌شود يا نه؟

اکثر علماي ما(رضوان الله عليهم) فرمودند که با اجازه لاحق مثل اذن سابق صحيح مي‌شود که مرحوم محقق(رضوان الله عليه) در متن شرايع جزء همين اکثري هستند. برخي از فقهاي ما(رضوان الله عليهم) فرمودند که نه، اين صحيح نيست. رواياتي که دلالت مي‌کند بر بطلان عقد فضولي در نکاح، غالب اينها عامّي است. رواياتي که دلالت مي‌کند بر صحت عقد فضولي از طرف خاصّه است اعتبار دارد و مورد عمل اکثري اصحاب هم هست. بعضي از روايات ما تعليل هم دارد، ببينيم اين رواياتي که تعليل دارد که درباره عبد و أمه وارد شده است، درباره غير عبد و أمه هم مي‌شود از آنها استفاده کرد يا نمي‌شود؟

حالا وارد بحث بشويم که قاعده اوّليه چيست؟ نصوص خاصه چيست؟ قاعده اوّليه‌مان در جريان «لَا بَيْعَ إِلَّا فِي مِلک» يا «لا بيع الا في مُلک» درباره عقد نکاح هم همين‌طور است، مي‌گويد در عقد نکاح سخن از بيع نيست، سخن از مالک بودن نيست، عاقد به هر حال بايد سلطان اين کار باشد، «من بيده عقدة النکاح»[4] بايد عقد کند، قاعده اوّلي ببينيم درست است يا درست نيست؟ بخواهيم به ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[5] تمسک بکنيم نمي‌شود، چرا؟ براي اينکه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ يک جمع تحليلي است که منحل مي‌شود؛ يعني هر کسي عقد خودش را وفا کند. معناي ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ اين نيست که اگر يک عقدي در عالَم واقع شد به نحو واجب کفايي بر مردم واجب است که به اين عقد وفا کنند، اين مثل ﴿فَأَقِيمُوا الصَّلاَةَ﴾[6] است، ﴿فَأَقِيمُوا الصَّلاَةَ﴾ يعني هر کسي نماز خودش را بخواند. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ يعني هر کسي عقد خودش را وفا بکند. اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ پيام آن چيست؟ به چه کسي دارد خطاب مي‌کند؟ اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ الآن سرگردان است، چرا؟ براي اينکه آن‌که عقد کرد فضول است، عقد به او ارتباط ندارد، آن‌که ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾[7] است که عقد به او ارتباط ندارد، در واقع او عقد نکرده است، اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ خطاب آن به چه کسي هست؟ تا ما بگوييم اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ اين‌جا شامل مي‌شود، شک در شرط زائد يا مانع زائد داريم، اين را اطلاق يا عموم برمي‌دارد، اصلاً ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ اين‌جا را شامل نمي‌شود. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾؛ يعني «وليوف کل عاقدٍ بعقدهِ». اين فضول که ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ نبود، او که مسئول وفا نيست. آن‌که ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ است او که عقد نکرد، اين عقد هنوز لرزان و شناور است و به او ارتباط ندارد، اگر اجازه لاحق اثربخش باشد، اين عقدِ سرگردان مي‌شود «عقدُهُ»، وقتي «عقدُهُ» شد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل آن مي‌شود. پس ما به اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ قبل از اجازه نمي‌توانيم تمسک بکنيم، بعد از اجازه چطور؟ بعد از اجازه «لدي العقلاء» اين است، ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ که تأسيسي نيست، بلکه امضايي است، عقلاء مي‌گويند اين عقد سرگردان با اجازه «من بيده عقدة النکاح» الآن از اضطراب درآمده و شده عقد او، وقتي عقد او شد اين ﴿أَوْفُوا﴾ شامل حالش مي‌شود. ما حالا شک مي‌کنيم که اين ارتباط حتماً بايد قبل حاصل شده باشد «بالاذن»، يا اگر بعد حاصل شده «بالاجازه» هم کافي است؟ اين عموم يا اطلاق اين‌گونه از صيغ، اين‌گونه از کلمات مي‌تواند اين شک زائد را برطرف کند؛ يعني بگوييم لازم نيست که حتماً اذن سابق باشد. «من بيده عقدة النکاح»، اگر اجازه لاحق داد اين اجازه لاحق مثل اذن سابق است، به دليل اينکه بناي عقلاء در محاوراتشان اين است که اين عقد شناور و سرگردان را مي‌گويند «عقدُهُ»، حالا که «عقدُهُ» شد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل حالش مي‌شود، اين مشکلش چيست؟! از اين به بعد ما به ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ تمسک مي‌کنيم. در فرمايشات مرحوم آقا شيخ حسن کاشف الغطاء اين هست،[8] بعدها در فرمايشات مرحوم شيخ انصاري آمده،[9] بعد هم فقهاي متأخر هم به آن تمسک کردند؛ منتها بايد تبيين مي‌کردند که اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ قبل از اجازه شامل حالش نمي‌شود، براي اينکه اين عقد سرگردان است، هيچ مخاطبي ندارد تا ما بگوييم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ به اطلاق مي‌گيرد يا به عموم مي‌گيرد، اين اطلاق و عموم ندارد، اصلاً شامل نمي‌شود. وقتي که اجازه داد اين عقدِ سرگردانِ بي‌صاحب حالا صاحب پيدا مي‌کند، مي‌شود «عقدُهُ»، وقتي «عقدُهُ» شد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل حالش مي‌شود. ما شک داريم که آيا حتماً بايد قبلاً «عقدُهُ» بشود؛ يعني با اذن سابق، يا نه با اجازه لاحق هم اگر «عقدُهُ» شد کافي است، اين را عموم يا اطلاق برمي‌دارد. بنابراين قاعده به استناد اصالة العموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ اين را شامل مي‌شود. نصوص خاصه هم هست.

بعضي از نصوص خوانده شد. يک روايت ديگري هم هست به آن تمسک کردند، گرچه مربوط به عبد و أمه هست؛ ولي يک تعليلي در آن روايت هست که شامل مقام ما هم مي‌شود. پرسش: ...؟ پاسخ: بسيار خوب! صِرف «أجزتُ» که ايجاب و قبول نيست. صِرف «أجزتُ» نه ايجاب است و نه قبول؛ ايجاب و قبول يک ارکان خاص خودشان را دارند، آن يک انشاء هست، ترتيب هست، موالات هست، تنجيز پرهيز از تعليق هست، مسئله صيغه دستگاه فراوان خودش را دارد، اين فقط يک «أجزتُ» است، همين! «أجزتُ» عقد نيست، آن کمبود عقد است، اين لرزان بودنِ آن را ترميم مي‌کند، يک عقدي است سرگردان، اين با «أجزتُ» به خودش اسناد مي‌دهد، همين! اين عقد نيست، اين سرنوشت يک عقد واقع شده را تعيين مي‌کند. مستحضريد در مسئله عقد فضولي فرق نمي‌کند هر دو طرف فضول باشند؛ يعني ايجاب و قبول، يا طرف ايجاب فضول باشد و طرف قبول اصل، أو بالعکس و مجيز خود شخص باشد يا وليّ او، فرق نمي‌کند. يک وقت کسي صبي يا صبيه‌اي را به عقد کسي درمي‌آورد، يک وقت است يک بالغه رشيده‌اي را به عقد کسي درمي‌آورد؛ آن‌جا که بالغه رشيده را به عقد درمي‌آورد، اجازه خود اين بالغه رشيده اثر دارد، آن‌جا که صبي يا صبيه را عقد مي‌کنند اين دو راه دارد: يا وليّ او بالفعل اجازه مي‌دهد يا صبر مي‌کنند بعد البلوغ او خودش اجازه بدهد. فرقي در عقد فضولي نيست که آن مجيز خود شخص باشد يا وليّ او، فضول از دو طرف باشد يا از يک طرف، فرق نمي‌کند در تمام بحث‌ها از اين جهت يکسان است.

يک مشکلي هست که آن را هم قبلاً طرح کردند و جاي توهّم هم نيست و آن اين است که عقد فضولي که مي‌گويند با اجازه لاحق صحيح مي‌شود، براي آن‌جايي است که در ظرف تحقق عقد فضولي يک مجيز بالفعلي بايد وجود داشته باشد؛ مثل اينکه مال مردم را مي‌فروشند؛ الآن مال‌هاي مسروقه را که مي‌فروشند، مالباخته يک صاحبي است که بالفعل وجود دارد، بعد که فهميد حالا اجازه مي‌دهد، عقد فضولي در جايي که صاحب مال بالفعل موجود است و مجيز صلاحيت اجازه دادن را بالفعل دارد، اين عقد فضولي است؛ ولي در خصوص صبي و صبيه اين مشکل بود الآن که ظرف عقد فضولي است ما مجيز بالفعل نداريم، بعد از چند سال که او بالغ يا بالغه شد او مي‌تواند اجازه بدهد، الآن مجيز بالفعل اصلاً وجود ندارد، اين شايد باعث بطلان عقد فضولي باشد، قبلاً گذشت که اين دخيل نيست؛ مجيز چه بالفعل باشد چه بعداً بيايد و ظهور پيدا کند در اين جهت فرقي ندارد، مي‌شود با اجازه بعدي اين عقد سرگردان را به يک جايي مرتبط کرد.

يک روايتي در روز يک‌شنبه خوانده شد که براي اثبات عقد فضولي کافي بود. روايت ديگرش اين است: مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله عليه) در جلد بيست و يکم، صفحه 114 باب 24 از ابواب نکاح العبيد و الإماء اين روايت را نقل کرد. اين را هم گفتند حسنه است و معتبر هست، ولو صحيحه نباشد. «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ عَلَيهِما السَّلام قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ مَمْلُوكٍ تَزَوَّجَ بِغَيْرِ إِذْنِ سَيِّدِهِ»؛ يک وقت است يک مملوکي را بيگانه بدون اذن سيد او و مولاي او به عقد درمي‌آرود، اين فضولي است؛ يک وقت است که خود اين مملوک خود را بدون اذن مالکش به عقد کسي درمي‌آورد، اين مي‌شود فضولي، فرق نمي‌کند کسي که «بيده عقدة النکاح» نيست چه خودش عقد بکند چه ديگري عقد بکند، اين عقد مي‌شود فضولي. «عَنْ مَمْلُوكٍ تَزَوَّجَ بِغَيْرِ إِذْنِ سَيِّدِهِ فَقَالَ ذَاكَ إِلَي سَيِّدِهِ»؛ مولاي او بايد اذن بدهد، «إِنْ شَاءَ أَجَازَهُ وَ إِنْ شَاءَ فَرَّقَ بَيْنَهُمَا»؛ اگر خواست اجازه مي‌دهد که اين مي‌شود مرتبط و اگر خواست بين اينها جدايي مي‌اندازد. مستحضريد لازم نيست که بگويد «فرّقتُ بينهما» همين که اجازه نداد تفريق است، اين در قبال آن است، نه اينکه بگويد من اين را باطل مي‌کنم، بطلانش دليل بخواهد تصريح بخواهد، نه! همين که اجازه نداد کافي است براي بطلان، لازم نيست بگويد که «فرقتُ بينهما». زراره به امام باقر(سلام الله عليه) عرض کرد که «أَصْلَحَكَ اللَّهُ إِنَّ الْحَكَمَ بْنَ عُتَيْبَةَ وَ إِبْرَاهِيمَ النَّخَعِيَّ وَ أَصْحَابَهُمَا يَقُولُونَ إِنَّ أَصْلَ النِّكَاحِ فَاسِدٌ»؛ چون آنچه که از عامّه نقل شده است فساد اين نکاح است، اينها مي‌گويند اين عقد فاسد است، «وَ لَا تُحِلُّ إِجَازَةُ السَّيِّدِ لَهُ»؛ اجازه سيد اين را حلال نمي‌کند، اينها حرفشان اين است. «فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ عَلَيهِما السَّلام إِنَّهُ لَمْ يَعْصِ اللَّهَ وَ إِنَّمَا عَصَي سَيِّدَهُ فَإِذَا أَجَازَهُ فَهُوَ لَهُ جَائِزٌ»؛ اين حکم الله را معصيت نکرد، بلکه حق الناس را رعايت نکرد و اگر ذي الحق اجازه بدهد مسئله تمام است. اگر عبدي بدون اذن مولاي خود، خود را به عقد کسي دربياورد، اين‌طور نيست که خلاف شرع کرده باشد؛ يک وقت است که دروغ مي‌گويد، اين معصيت خداست؛ غيبت مي‌کند معصيت خداست؛ اما يک وقتي بگويد «أنکحتُ» اينکه گناه نيست. در جريان مال هم همين‌طور است؛ يک وقتي اين مالباخته مي‌بيند مال او را با بيع معاطاتي دارند خريد و فروش مي‌کنند اين تصرّف در مال مردم است و حرام است، يک وقت است که مال کسي را، فرش کسي را با يک کسي بگويد «بعتُ»، اين حرف لغوي زده است، اين‌طور نيست که معصيت کرده باشد! اين تصرّف در مال مردم نيست. اگر فرش کسي را ديگري فروخته به ديگري، گفت «بعتُ»، اين «بعتُ» که معصيت نيست، اينکه دروغ نيست، اينکه غيبت نيست، اينکه قذف نيست، اينکه تصرّف در مال مردم نيست، فقط حق او را رعايت نکرده، در مال او تصرف کرده، حالا او خودش دارد اجازه مي‌دهد وقتي اجازه بدهد مشکل حل است. يک وقت است که با فعل معاطات دارد تصرف مي‌کند، بله اين معصيت است، تصرف در مال مردم است؛ اما اين تصرف در مال مردم نيست، بلکه يک تصرف اعتباري است، فرش مردم را دارد معامله مي‌کند، همين! يک کار لغوي است، حضرت فرمود: او که خدا را معصيت نکرده، او که معصيت شرعي نکرده، او چه گفته مگر؟! خودش را به عقد کسي درآورده يا براي خودش يک همسري انتخاب کرده، همين عقد را خوانده، «زوّجتُ» گفته، «أنکحتُ» گفته، «قبلتُ» گفته؛ «وَ إِنَّمَا عَصَي سَيِّدَهُ» حق او را دارد رد مي‌کند، حالا وقتي سيدش اجازه داد چه محذوري دارد؟! زراره عرض مي‌کند که من گفتم «إِنَّ الْحَكَمَ بْنَ عُتَيْبَةَ وَ إِبْرَاهِيمَ النَّخَعِيَّ وَ أَصْحَابَهُمَا» از اهل عامّه، اينها «يَقُولُونَ إِنَّ أَصْلَ النِّكَاحِ فَاسِدٌ وَ لَا تُحِلُّ إِجَازَةُ السَّيِّدِ لَهُ»؛ اين باطل را اجازه سيد حلال نمي‌کند، اين بسته را او باز نمي‌کند، اين راه را او باز نمي‌کند. «فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ عَلَيهِما السَّلام»، وجود مبارک امام باقر فرمود: «إِنَّهُ لَمْ يَعْصِ اللَّهَ» چرا باطل باشد؟! او که خدا را معصيت نکرده است. «وَ إِنَّمَا عَصَي سَيِّدَهُ» حق سيد را رعايت نکرده، الآن هم که سيدش اجازه مي‌دهد «إِنَّهُ لَمْ يَعْصِ اللَّهَ وَ إِنَّمَا عَصَي سَيِّدَهُ»؛ البته اين عصيان هم يعني بدون اذن او نبايد اين کار را مي‌کرد، نه اينکه حالا معصيت کرده مثل غيبت و دروغ، چون تصرّف عيني نيست، يک لفظي گفته است. «فَإِذَا أَجَازَهُ فَهُوَ لَهُ جَائِزٌ»؛ وقتي سيدش امضاء کرده است جايز است، چه مشکلي دارد؟!

از همين تعليلي که درباره عبد و أمه وارد شده است مي‌شود مسئله ما هم حل بشود؛ الآن اگر کسي صبي‌ايي را براي صبيه عقد بکند «لم يعص الله سبحانه و تعالي» او که معصيت نکرده است. يک وقت است که اين حرف دروغ است، قذف است، غيبت است، اينها گناه است، اينکه گناه نيست، اينکه تصرف در عين شخصي نيست، يک لفظي است حداکثر اين است که لغو باشد، بله لغو است. فقط حق او را رعايت نکرده، حالا او هم که دارد اجازه مي‌دهد.

بنابراين طبق محاوره عقلايي اين‌طور است، طبق آن تحليل ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ بعد الاجازه اين‌طور است، طبق اين حسنه زراره اين‌طور است که مي‌شود با اجازه لاحق کار اذن سابق را انجام داد و اين را تصحيح کرد. اکثر رواياتي که مخالفان صحت عقد فضولي تمسک کردند، عامّي است و رواياتي که دلالت مي‌کند بر صحت، خاصّي است. اين روايت به تعبير مرحوم شهيد ثاني در مسالک اقويٰ است،[10] همين استدلال‌ها را مرحوم آقا شيخ حسن کاشف الغطاء قبلاً انجام داده که او چهار سال تقريباً قبل از مرحوم صاحب جواهر رحلت کرده است. مرحوم شيخ انصاري هم روايات را به آنها تمسک کرده است. عمده اين است که در اين مسئله که به آن استدلال شده است آن جريان آزادسازي زن‌ها به وسيله پيغمبر اسلام، اين را در قالب نوشته کتاب‌هاي خود ما هم آمده که اسلام توانست جاهليت را به جايي برساند که زن سخنراني بکند که آن روز از اين جامع الاصول جذري جلد يازدهم آورديم خوانديم، اصل قضيه اين بود که يک دختري آمد منزل پيغمبر(صلّي الله عليه و آله و سلّم) شکايت کرد گفت که پدر من مرا بدون اذن من به عقد کسي درآورد، همسر پيغمبر(صلّي الله عليه و آله و سلّم) گفت که باش تا حضرت تشريف بياورد و شکايت خودتان را مطرح کنيد؛ وجود مبارک حضرت تشريف آوردند، همسر حضرت به اين دختر خانم گفت که شما شکايتتان را مطرح کنيد، او عرض کرد يا رسول الله(صلّي الله عليه و آله و سلّم) پدر من مرا بدون اجازه من به عقد کسي درآورد؛ حضرت پدرش را خواست گفت چرا بدون اجازه او اين کار را کردي؟ آن عرب! آن وضعي که ﴿أَمْ يَدُسُّهُ فِي التُّرَابِ﴾[11] بود، براي دخترها حرمتي قائل نبودند، پيغمبر به اين صورت اينها را درآورد که حضرت به اين پدر اعتراض کرد که حالا اين دختر بزرگ شده است، بايد با او مشورت مي‌کردي! چرا بدون اجازه او اين کار را کردي؟ عرض کرد يا رسول الله! من او را آزاد گذاشتم. پيغمبر به اين دختر خانم فرمود حالا آزادي و حرف پدرت بدون مشورت تو نافذ نيست، حالا نظر خودتان را بدهيد. اين دختر خانم گفت «أجزتُ» من راضي شدم. بعد به او گفتند تو که حالا راضي شدي چرا اين همه زحمت کشيدي، شکايت کردي، منزل پيغمبر آمدي! گفت خواستم به او بفهمانم که زن‌ها آزاد شدند. اسلام آمد ما زن‌ها را آزاد کرد، اين را جامع الاصول جذري جلد يازدهم دارد.[12] از بس اين محترم بود شهيد ثاني در مسالک نقل کرد،[13] در غالب کتاب‌هاي فقهاي بعدي هم آمده است. گفت من خواستم به اين پدر بفهمانم که اسلام ما را آزاد کرده است، من براي اين آمدم، وگرنه من اين حُسن انتخاب را قبول دارم، او را به عنوان همسري قبول دارم، انتخاب خوبي کرده براي من؛ ولي خواستم بگويم که با اجازه دختر بايد باشد. اين آزادسازي و آزادکردن خيلي حرف است؛ گفت «إنما أردتُ» اعلام بکنم که زن‌ها آزاد شدند. به هر تقدير اين مي‌شود عقد فضولي. بدون اذن پدر در صورتي که بالغه باشد عقد مي‌شود، عقد فضولي. تازه اين روايت تصريح مي‌کند و مي‌گويد با اجازه بعدي حل مي‌شود.

«فتحصّل» که عقد فضولي چه در دو طرف باشد چه در يک طرف باشد، چه «من بيده عقدة النکاح» خود شخص باشد يا وليّ او باشد، در همه موارد اجازه لاحق مثل اذن سابق کارگشاست و آنچه را هم که مرحوم محقق در متن شرايع در فروعات بعدي اين ذکر کردند، چيزي نمانده است که مطرح نشود. اينکه فرمود «و تکلّف الثيّب النطق» اين برابر قاعده است، آنکه سکوت باکره دليل رضاي اوست يک تعبد خاص مي‌خواست که بيان کردند؛ چون در روايات دارد همين که او اعتراضي نکرد کافي است، چون شرم حضورش محترم است و چيز جديدي در اين‌جا ندارد ـ إن‌شاءالله ـ مسئله ششم در جلسه بعد طرح مي‌شود.