موضوع: نکاح

«الفصل الثالث في أولياء العقد و فيه فصلان الأول في تعيين الأولياء لا ولاية في عقد النكاح لغير الأب و الجدِّ للأب و إن عَلا و الموليٰ و الوصي و الحاكم».[1] مرحوم محقق در متن شرايع، کتاب نکاح را به سه قسمت تقسيم کرده است: نکاح دائم، نکاح منقطع، نکاح أمه(مِلک يمين)؛ نکاح دائم را در چهار فصل تبيين کرده: فصل اول مربوط به آداب عقد است، فصل دوم مربوط به خود عقد است، فصل سوم مربوط به اولياي عقد است، فصل چهارم درباره اسباب تحريم است که کدام نکاح حرام است؟ نکاح نَسَبي‌ها حرام است؟ نکاح رضاعي‌ها حرام است؟ نکاح مصاهره و سببي حرام است؟ اينها اسباب تحريم است.

فصل اول که مربوط به آداب عقد بود گذشت؛ فصل دوم که مربوط به خود عقد بود گذشت؛ فصل سوم مربوط به اولياي عقد است. مسئله ولايت اين است که شخص؛ چه «مولّيٰ عليه» بخواهد چه نخواهد، اين سِمَت را دارد که براي او همسر بگيرد؛ چه اينکه در ولايت بر بيع و ولايت در عقود ديگر هم همين‌طور است. وليّ آن است که بطور مستقل درباره «مولّي عليه» تصميم مي‌گيرد و وکيل آن است که کار او به منزله کار موکّل هست، نايب کسي است که کار او به منزله کار «منوب عليه» است. در وليّ سخن از تنزيل فعل به منزله فعل نيست، تصميم را مستقلاً و رأساً «وليّ» مي‌گيرد و «مولّيٰ عليه» مورد کار اوست و فعلاً بحث در ولايت است نه وکالت و نه نيابت، فقط درباره ولايت است که اولياي عقد نکاح چه کساني هستند؟ غالباً در متون فقهي چه محقق در متن شرايع، چه مرحوم علامه در متن تذکره[2] و در بين متأخرين مرحوم آقا سيد محمد کاظم در متن عروه،[3] اولياي عقد را همين پنج نفر دانستند؛ پدر و جدّ پدري، نه جدّ مادري و مولا و وصي و حاکم شرع. اولياي عقد همين پنج نفرند که اينها مي‌توانند درباره «مولّيٰ عليه» تصميم بگيرند. مادر وليّ نيست، جدّ مادري وليّ نيست؛ آنها که وليّ‌اند يا در اثر نسب است؛ مثل پدر يا جدّ پدري، يا مربوط به نسب نيست، مربوط به مِلک يمين است، مثل مولا نسبت به عبد؛ يا در اثر وصايت آن وليّ است؛ نظير کسي که شخصي را وصي براي صغارش قرار داده. همان‌طوري که خود شخص بر فرزند بزرگ ولايت ندارد، نمي‌تواند براي فرزند بزرگ وليّ تعيين کند، حوزه وصايت اگر درباره شخص است، برای بچه‌هاي صغير و کوچک است و اگر درباره مال است، مربوط به ثلث است، حوزه وصايت بيش از اين دو نيست، وصايت درباره ميراث نيست، ميراث ملک طِلق وارث است، انسان که مُرد، حقي ندارد تا درباره آنها تصميم بگيرد. انسان نسبت به ثلث مال خودش تصميم مي‌گيرد و نسبت به فرزندان صغيرش تصميم مي‌گيرد؛ لذا وصي بيش از دو قلمرو ندارد؛ يا درباره ثلث وصيت کننده است يا درباره فرزندان صغير او، وگرنه فرزندان کبير وصي نمي‌خواهند و ارث وصي نمي‌خواهد. حاکم شرع هم ولايت است. پس ولايت يا به نَسَب است، آنچه که درباره پدر يا جدّ پدري است، يا مربوط به مولا و عبد است، يا مربوط به وصيت کردنِ آن موصي است، يا به حاکم شرع. اين اقسام چهارگانه چه در متن شرايع، چه در متن تذکره و حتي در بين متأخرين متن عروه هم به اين صورت آمده است.

پس بحث در دو مقصد هست: يکي اينکه «الولي من هو؟» يکي اينکه «المولّيٰ عليه من هو؟» چه کسي ولايت دارد؟ نسبت به چه کسي حق ولايت دارد؟ اين طرح اصل مسئله و صورت مسئله است، چون بنا بر اين است که اول صورت مسئله معلوم بشود، بعد اقوال مسئله معلوم بشود، بعد اصول و قواعد اوليه مشخص بشود، بعد نصوص عامه مشخص بشود، بعد نصوص خاصه يا معارض مشخص بشود، بعد جمع‌بندي بشود؛ اين راه اجتهاد در اين مراحل شش ـ هفت‌گانه است. کسي که وارد مسئله مي‌شود، صورت مسئله را خوب تحليل نکند، اقوال مسئله را نداند، اصول و قواعد اوليه را نداند، نصوص مطلق را نداند، نصوص خاص را نداند، معارض را نداند. اين يک تلاش بيهوده‌اي کرده است. به هر تقدير تحرير صورت مسئله اين است که فعلاً در مقصد اول است که چه کسي ولايت بر عقد دارد؟

در اين تقسيم پنج‌گانه فعلاً آنچه که محل بحث است، ولايت بر عقد است، ولايت در ساير امور در عقود ديگر مطرح است. درباره خصوص ولايت بر عقد، به طور اجماع پذيرفتند كه پدر و جدّ پدري ولايت بر عقد دارند؛ گاهي ممکن است برخي از فقها؛ نظير ابن جنيد و امثال جنيد در بعضي از حواشي مطلب اختلاف نظري داشته باشند، آنها ديگر مضرّ نيست؛ لذا چه در جواهر[4] و چه در غير جواهر دعواي اجماع شده؛ ولي مستحضريد که اين اجماع، اجماعي نيست که سند مسئله باشد، اين اجماع؛ يعني همگان اين حرف را مي‌زنند که پدر ولايت دارد و جدّ أبي ولايت است؛ اما «مولّيٰ عليه» چه کسي است که بايد صغير باشد! حرف ديگري است، يا بالغ تحت ولايت نيست، مطلب ديگر است! آن در مقصد ثاني است، مقصد اول اين است که «الوليّ من هو؟»، نه «المولّيٰ عليه من هو؟». در اين مقصد اول اختلافي نيست، اتفاقي است. پس اين اجماع که در مسئله است و به آن اشاره شده، اجماعي نيست که سند مسئله باشد، چون روايات فراواني در مسئله هست، گرچه بي‌معارض نيست؛ با بودنِ روايات که صحيح هم هست، ديگر سخن از اجماع تعبّدي در کار نيست. پس اقوال در مسئله تقريباً اتفاقي است.

حالا قواعد و اصول اوليه چيست؟ قاعده و اصل اولي اين است که «عدم ولاية أحد لعلي أحد»، اصل اين است که هر کسي آزاد است. «اصل» آزادي هر کسي است که کسي تحت ولايت ديگري نيست، اين در غالب بحث‌هاي فقهي ما مطرح است. اصل عدم ولايت احدي بر احدي است؛ يعني اصل آن است که انسان آزادانه زندگي کند. همان بيان نوراني حضرت امير(سلام الله عليه) که فرمود: «وَ لَا تَكُنْ عَبْدَ غَيْرِكَ وَ قَدْ جَعَلَكَ اللَّهُ حُرّاً»[5] اصل حرّيت و آزادي است و کسي تحت ولايت کسي نيست و اگر يک جا ولايت ثابت شد، از تحت اين اصل خارج مي‌شود و اگر يک موردي شک کرديم که آيا اينجا ولايت هست يا نه؟ به اين اصل تمسک مي‌شود، «اصل» عدم ولايت کسي بر کسي است. اصل عدم حق کسي بر کسي است. درباره «ولايت»، اصل اولي آزادي افراد است؛ چه اينکه در مسئله نيابت هم همين‌طور است. در مسئله ولايت آن «وليّ» سايه‌افکن «مولّيٰ عليه» است، «طوعاً أو کرهاً» آن وليّ دارد اين کار را انجام مي‌دهد؛ ولي مسئله نيابت و مسئله وکالت سخن از سايه‌افکني کسي نسبت به کسي نيست. در مسئله نيابت و در مسئله وکالت اين است که عمل اين شخص «نايب» به منزله عمل «منوب عنه» است، عمل «وکيل» به منزله عمل «موکّل» هست، سايه‌افکني و تحت اشراف بودن او نيست. «وکيل» سايه‌افکن موکّل نيست، «نايب» سايه‌افکن «منوب عنه» نيست، تنزيل در حيطه کار، کار يعني کار، نه شخص؛ تنزيل در حيطه کار است؛ يعني کار نايب به منزله کار منوب عنه است، کار وکيل به منزله کار موکّل هست. «اصل» هم در مسئله وکالت و نيابت، عدم وکالت و نيابت است، «اصل» اين است که هر کسي بايد کار خودش را خودش انجام بدهد، کار هر کسي منشأ اثر مربوط به اوست، نه اينکه ديگري کاري را انجام بدهد و کار او به منزله کار ديگري باشد. پس همان‌طوري که در مسئله ولايت، «اصل» آزادي است، «اصل» عدم ولايت کسي بر کسي است «الاّ ما خرج بالدليل»، در مسئله نيابت و در مسئله وکالت هم اصل استقلال هر کسي است در مباشرت، «الا ما خرج بالدليل». اين «ما خرج بالدليل» هم دو قسم است؛ يک وقت است که ما از اطلاقات ادله مي‌فهميم که اين شخص بايد اين کار را انجام بدهد، «إما بالمباشره أو بالتسبيب»؛ مثلاً بيع را بايد انجام بدهد، حالا يا خودش مي‌رود مي‌خرد يا کسي برايش مي‌خرد، الآن مي‌خواهد اين ميوه را بخرد؛ يا خودش مي‌خرد يا به کسي مي‌گويد اين را براي من بخر! ما طبق قواعد عرفي و امضاي شرع مي‌فهميم اين امور لازم نيست که در آن مباشرت بشود، اعم از مباشرت و تسبيب است، بناي عقلا بر اين است، يک؛ اين بنا در معرض شارع مقدس بود، دو؛ و سيره متشرعان هم همين هست و شارع مقدس همين را ديده و امضا کرده، بنابراين لازم نيست که انسان اگر چيزي را لازم دارد خودش بخرد؛ يا خودش مي‌خرد يا کسي برايش مي‌خرد. بيع و امثال بيع اعم از تسبيب و مباشرت است؛ اما در موارد مهم اين بايد ثابت بشود؛ يا نص خاص داشته باشيم بر جواز نيابت و وکالت؛ مثل اينکه مسئله نماز طواف؛ نظير خريد و فروش نيست که بگوييم اعم از مباشرت است و تسبيب! اين شخصي که دارد طواف انجام مي‌دهد، نماز طواف را مي‌خواهد بخواند، طواف نساء دارد، نماز طواف نساء دارد و احياناً در قِرائت مشکلي دارد، آيا مي‌تواند اين نماز طواف را نائب بگيرد يا نه؟ آنجا نياز به نص خاص است. اين نظير خريد و فروش نيست که بناي عقلا بر اعم از مباشرت و تسبيب باشد، تا ما بگوييم شارع هم آن را امضا کرده. نماز طواف محتاج به نص خاص است که آيا اين شخصي که در قرائت يک ترديدي دارد مي‌تواند در نماز طواف نائب بگيرد يا نه؟ اين نص خاص مي‌خواهد.

پس در مسئله «ولايت»، اصل آزادي است «الا ما خرج بالدليل»، در مسئله «وکالت» و «نيابت»، اصل استقلال و مباشرت است «الا ما خرج بالدليل». حالا مسئله نيابت و وکالت فعلاً محل بحث نيست، آنچه که محل بحث است مسئله ولايت است. در اينکه اصل عدم ولايت کسي بر کسي است، اين حرفي در آن نيست و مورد قبول اصحاب است، «الا ما خرج بالدليل» آن هم مورد قبول است، درباره خصوص عبد و جدّ، اين «خرج بالدليل»؛ پدر ولايت دارد و جدّ پدري ولايت دارد. اما «مولّيٰ عليه» کيست؟ اين در مقصد ثاني مشخص مي‌شود.

پس قاعده اولي اين است؛ بعد از تحرير صورت مسئله و اقوال مسئله، اصل و قاعده اولي عدم ولايت اشخاص است بر اشخاص ديگر. اين را در مسئله ولايت فقيه هم که مطرح مي‌کنند، اين اصل را ذکر مي‌کنند. مرحوم نراقي(رضوان الله عليه) در همان کتاب عوائد[6] که در بين متأخرين اين مسئله ولايت فقيه را ايشان خيلي به صورت باز از قواعد علمي خودشان قرار دادند، بعد خيلي از فقهاي بعدي «منهم سيدنا الاستاد امام (رضوان الله عليه)» برای آن خيلي تلاش و کوشش کردند و اين را إحيا کردند. ايشان در آن طليعه بحث دارند که اصل عدم ولايت کسي بر کسي و افراد بر افراد است «الا ما خرج بالدليل». اين اصل مقبول فقهاء هم هست.

حالا ببينيم در خصوص ولايت أب و جدّ أبي براي نکاح دليل خاص داريم يا نداريم؟ و اگر دليل خاص داريم و آن دليل معارض دارد يا ندارد؟ نصوص خاصه‌اي که در اين باب هست ملاحظه بفرماييد تا ببينيم که معارض اين نصوص چيست و بايد چگونه جمع‌بندي کرد؟ روايات اين مسئله را مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله عليه) در کتاب شريف وسائل، جلد بيستم، صفحه 275 روايات اين باب را ذکر فرمودند. باب ششم از ابواب عقد نکاح و اولياي عقد، عنوان باب اين است: «بَابُ ثُبُوتِ الْوِلَايَةِ لِلْأَبِ وَ الْجَدِّ لِلْأَبِ خَاصَّةً مَعَ وُجُودِ الْأَبِ»، اين‌طور نيست که اينها طولي باشند که اگر پدر موجود است، جدّ أبي ولايت نداشته باشد، نه، با اينکه پدر وجود دارد جدّ أبي ولايت دارد. «لَا غَيْرِهِمَا»؛ يعني مادر ولايت ندارد، جدأ أمّي ولايت ندارد، جدّ مادري پدر هم ولايت ندارد، فقط جدّ پدري پدر ولايت دارد. پس پدر ولايت دارد، جدّ پدري ولايت دارد، جدّ پدري پدر ولايت دارد، جدّ مادري پدر ولايت ندارد؛ همچنين مادر ولايت ندارد، جدّ مادري ولايت ندارد و مانند آن. در اين باب ششم «مولّيٰ عليه» را هم ذکر کردند. «بَابُ ثُبُوتِ الْوِلَايَةِ لِلْأَبِ وَ الْجَدِّ لِلْأَبِ خَاصَّةً مَعَ وُجُودِ الْأَبِ لَا غَيْرِهِمَا»؛ اما «مولّيٰ عليه»: «عَلَي الْبِنْتِ غَيْرِ الْبَالِغَةِ الرَّشِيدَةِ وَ كَذَا الصَّبِي‌»، پسر که نابالغ باشد و دختر که نابالغ باشد اينها «مولّيٰ عليه» هستند.

روايت اوّلي که نقل مي‌کنند «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَي عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ»، مستحضريد اينها را بايد که به وسيله «ناقل» و «منقول عنه» تشخيص بدهند، وگرنه «محمد بن يحيي» چندين نفرند، «احمد بن محمد» هم چندين نفرند، يک نفر و دو نفر و اينها نيستند تا انسان بگويد محمد بن يحيي موثق است يا موثق نيست، اين را به وسيله راوي و مروي عنه بايد تشخيص داد که اين در کدام طبقه است. علاوه بر کاري که قبلاً کردند، مرحوم آقاي بروجردي(رضوان الله عليه) هم خيلي کار کرده و شاگرداني هم در اين زمينه تربيت کردند که اين محمد بن يحيي که قبل از او کليني است و بعد از او احمد بن محمد است او در طبقه چندم است، آنکه مرحوم کليني بلاواسطه از او نقل مي‌کند[7] اين کدام محمد بن يحيي است؟ «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَي عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ بْنِ بَزِيعٍ» مي‌گويد: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَاالْحَسَنِ عَلَيه السَّلام» چون پنج‌تا «أبا الحسن» در اين دعاي توسل ببينيد؛ منتها معروفش وجود مبارک حضرت امير است که «أبا الحسن» است و اينها؛ اما معروف‌تر آن وجود مبارک امام کاظم است و امام رضا(سلام الله عليه) است و امام هادي(سلام الله عليه) است «سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ عَلَيه السَّلام» اين هم به وسيله آن راوي که اسماعيل بن بزيع از صحابه کدام يک از اين ائمه(عليهم السلام) است!؟ سؤال کردم «عَنِ الصَّبِيَّةِ يُزَوِّجُهَا أَبُوهَا ثُمَّ يَمُوتُ وَ هِيَ صَغِيرَةٌ فَتَكْبَرُ قَبْلَ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا زَوْجُهَا يَجُوزُ عَلَيْهَا التَّزْوِيجُ أَوِ الْأَمْرُ إِلَيْهَا قَالَ يَجُوزُ عَلَيْهَا تَزْوِيجُ أَبِيهَا»؛ اسماعيل بن بزيع مي‌گويد من از حضرت(سلام الله عليه) سؤال کردم دختري است نابالغ، پدر او براي او همسري انتخاب کرد و پدر قبل از اينکه اين دختر بالغ بشود مي‌ميرد و اين دختر بزرگ مي‌شود، قبل از اينکه همسر با او آميزش داشته باشد، آيا اين عقد او جايز است؛ يعني نافذ است ـ اين جواز تکليفي نيست جواز وضعي است، «يجوز»؛ يعني «ينفذ»، ـ آيا اين تزويج نافذ است يا اينکه اختيار به دست خود اين دخترخانمي است که حالا بالغ شده است؟ «يَجُوزُ عَلَيْهَا التَّزْوِيجُ»، «عَلَيْهَا» هم هست؛ يعني عليهِ او؛ چه بخواهد چه نخواهد اين عقد نافذ است؟ «أَوِ الْأَمْرُ إِلَيْهَا» يا اينکه اختيار به خود اين صبيّه برمي‌گردد؟ «قَالَ عَلَيه السَّلام يَجُوزُ عَلَيْهَا تَزْوِيجُ أَبِيهَا»؛[8] يعني اين عقدي که پدر کرده است براي او نافذ است، ديگر اختيار به دست او نيست. چندتا نکته از آن استفاده مي‌شود که اولاً عقد پدر از سنخ عقد فضولي نيست، عقد فضولي صحيح است از نظر عقدي، ولي کارآمد نيست. يک وقت عقدي است باطل، در اثر اينکه انشاء نشده، يا تنجيز نشده، يا ايجاب آن درست نبود، يا قبولش درست نبود، يا ترتيب آن درست نبود، يا موالات آن درست نبود و اين عقد باطل است؛ يک وقت است عقد همه شرايط را داراست؛ ولي عاقد اين اهليّت را نداشت که اين عقد را اجراء بکند، براي اينکه نه وکيل بود، نه وصي بود. اين عقد الآن شناور است، اين صلاحيت اينکه يک کسي به اين مأمور باشد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[9] به اين عقد وفا کند، نيست اين شناور و سرگردان است، چون قبلاً در باب بيع ملاحظه فرموديد که اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ معنايش اين نيست که اين عقدي که در عالَم واقع شده همه‌تان برويد وفا کنيد، ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ يک قضيه تحليلي است، قضيه تحليلي غير از آن قضاياي تحليلي که مي‌گويند محمول را از ذات موضوع مي‌گيرند که در کتاب‌هاي عقلي مطرح است. اين عام تحليلي است؛ يعني ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ منحل مي‌شود؛ يعني «و اليوفوا کل رجل بعقده» معنايش اين است. بنابراين اين عقد سرگردان هنوز صاحبي ندارد، وقتي صاحب آن مال اين عقد فضولي را امضاء کرد، از آن به بعد مي‌شود «عقدُهُ»، وقتي «عقدُهُ» شد مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ خواهد بود، وگرنه سرگردان است. اگر کسي مال ديگري را فروخت، اين عقد الآن سرگردان است، نه مال عاقد است چون مالک نبود، نه مال مالک است چون اجازه نداد، يک عقد سرگرداني است، اين عقد سرگردان متوليّ وفا ندارد؛ ولي وقتي صاحب آن اجازه داد اين عقد سرگردان سِمَت پيدا مي‌کند مي‌شود «عقدُهُ»، وقتي «عقدُهُ» شد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل حال آن مي‌شود. اين براي عقد فضولي است. ولي مسئله عقد وليّ در ولايت اين‌جور نيست، اين عقد مستقيماً مربوط به همين شخص مولّيٰ عليه مي‌شود، چون او وليّ مولّيٰ عليه است. اگر پدري مال فرزند صغير را بفروشد، اين مي‌شود «عقدُهُ» عقد اين صبي، وفايي هم که مي‌کند مي‌شود وفاي اين صبي. پس ولايت غير از مسئله فضولي است، اين سرگردان نيست، اين يک.

مطلب ديگر اينکه «ولايت» غير از مسئله عقد اختياري است؛ عقد اختياري؛ يعني عقد، عقد آن شخص هست به او نسبت دارد؛ ولي اين مي‌تواند بهَم بزند. اگر کسي خريد و فروش کرد؛ منتها به «شرط الخيار»، براي خود خيار فسخ گذاشت، اين عقد، عقد او هست، مي‌تواند وفا کند؛ ولي چون «شرط الخيار» گذاشته مي‌تواند بهَم بزند. آيا اگر پدر يا جدّ پدري براي اين دختر نابالغ همسري بگيرد، همان‌طوري که عقد فضولي نيست که سرگردان باشد، عقد لازم است که اين حق بهم زدن ندارد يا عقد خياري است که مي‌تواند بهم بزند؟ در اينکه عقد فضولي نيست ترديدي نيست؛ اما آيا عقد خياري هست يا نه؟ اين دختر وقتي بالغ شد مي‌تواند بهم بزند يا نه؟ اگر هيچ نقصي در آن نباشد، عيبي در آن نباشد، اين قدر متيقّن است که نمي‌تواند بهم بزند؛ حالا اگر کفو بودن را رعايت نکرده است، مطلب ديگري است. يک وقت است پدر در اثر نابخردي خود، آن کفو بودن و همسر بودن را رعايت نکرده است، حالا اين وقتي که بالغ شد مي‌تواند بهم بزند يا نه؟ فرعي ديگر است؛ ولي اگر پدر آن کفو بودن را رعايت کرده است، اين دختر که بالغ شد نمي‌تواند آن عقد را بهم بزند.

«فتحصّل أنّ هاهنا اموراً ثلاثه»: اول اينکه عقد وليّ؛ يعني پدر يا جدّ پدري، از سنخ عقد فضولي نيست. دوم اينکه عقد او چون صحيح است و عقد فضولي نيست «عقدُهُ» است و وفا دارد، از سنخ عقد خياري نيست، بلکه از سنخ عقد لازم است. سوم اينکه اگر يک وقتي او کفو را رعايت نکرده، همتا بودن و همسر بودن را رعايت نکرده، ممکن است که اين فرزند وقتي که بالغ شد اختيار داشته باشد که فعلاً از بحث کنوني بيرون است. پس پيام اين صحيحه اين است که «عَنِ الصَّبِيَّةِ يُزَوِّجُهَا أَبُوهَا» پدر او، او را به عقد کسي در مي‌آورد و خودش مي‌ميرد، اين «ثُمَّ يَمُوتُ»؛ در کلام سائل أخذ شده است در کلام امام نيست، حالا چه بميرد چه بماند، سخن از وصيت هم نيست. يک وقت است که وصيت مي‌کند، آن وقت از اين به بعد ولايت او حدوثاً برای پدر بود، بقائاً برای وصي است، از آن قبيل است، چون انسان تا خودش زنده است وليّ اين صغير است، وقتي وصي مي‌کند در مرحله بقاء آن وصي وليّ اين صغير است. اينجا فرمود: «ثُمَّ يَمُوتُ»؛ منتها اين قيد «يَمُوتُ» در کلام سائل هست نه در کلام مجيب. پرسش: آيا اين مسئله شامل پسر هم مي‌شود؟ پاسخ: بله، شامل پسر هم مي‌شود، القاء خصوصيت مي‌کنند؛ لذا ايشان در متن فرمودند «عَلَي الْبِنْتِ غَيْرِ الْبَالِغَةِ الرَّشِيدَةِ وَ كَذَا الصَّبِي‌»، مرحوم صاحب وسائل در متن اين عنوان فرمود: «وَ کَذَا الصَّبِي». فرمود به اينکه «فَتَکْبُرُ قَبْلَ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا زَوْجُهَا يَجُوزُ عَلَيْهَا التَّزْوِيجُ أَوِ الْأَمْرُ إِلَيْهَا»؛ يعني اين تزويج اين عقد نافذ است يا نه، متزلزل است و در اختيار خود اين دختر هست؟ «قَالَ يَجُوزُ عَلَيْهَا تَزْوِيجُ أَبِيهَا» که با «علي» تعبير کرده؛ يعني تحت ولايت پدر هست و اين عقد نافذ است.

اين روايت را که مرحوم کليني(رضوان الله عليه) نقل کرد،[10] مرحوم صدوق هم به اسنادش از «مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ بْنِ بَزِيعٍ» نقل کرد[11] و مرحوم صدوق اين را در «عُيُونِ الْأَخْبَارِ» از «جَعْفَرِ بْنِ نُعَيْمِ بْنِ شَاذَانَ» نقل کرده است از «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ شَاذَانَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ»[12] و مرحوم شيخ طوسي(رضوان الله عليه) هم به اسنادش از «عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَي» نقل کرده است.[13]

روايت سوم اين باب که مرحوم کليني[14] «عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الصَّلْتِ» نقل کرده اين است که «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام عَنِ الْجَارِيَةِ الصَّغِيرَةِ يُزَوِّجُهَا أَبُوهَا»؛ اين چون محل ابتلاء بود سؤال مي‌کردند، از صبي سؤال نکردند، چون محل ابتلاء نبود؛ چون اين قيد در کلام سائل هست، مقيِّد اطلاق‌هاي ديگر نيست، گرچه خودش اطلاق ندارد، مگر شاهدي باشد براي القاي خصوصيت. فرق است بين قيدي که در کلام سائل هست و قيدي که در کلام امام(سلام الله عليه) است، اگر قيد در کلام امام(سلام الله عليه) باشد اين نه تنها اطلاق ندارد، بلکه مقيّد اطلاق حديث ديگر است، اگر حديث ديگر اطلاق داشت اين تقييد مي‌کند، وگرنه اگر قيد در کلام سائل بود و امام(سلام الله عليه) روي همين امر مقيد پاسخ داد، اين از سنخ عدم الاطلاق است نه از سنخ تقييد؛ يعني اين روايت اطلاق ندارد و اگر روايت ديگري مطلق بود اين نمي‌تواند آن را مقيّد کند، چون آن قيد در کلام امام نيست، در کلام سائل هست، شايد اگر سائل از هر دو قسم سؤال مي‌کرد، يا مطلق سؤال مي‌کرد حضرت(سلام الله عليه) هم جواب مطلق مي‌داد! پس اگر قيد در کلام امام(سلام الله عليه) باشد، نه تنها اطلاق ندارد، اگر روايت مطلقه‌اي باشد اين مقيّد اوست؛ ولي اگر قيد در کلام سائل باشد و امام(سلام الله عليه) توسعه نداده باشد، برابر همان سؤال محدود جواب داده باشد، اين روايت اطلاق ندارد، نه مقيد هست. پس اگر يک روايت مطلقه وجود داشت، اين نمي‌تواند آن را تقييد کند. پرسش: چون در کلام سائل مؤنث ذکر شده در کلام امام هم آمده و لذا شامل پسر هم مي‌شود؟ پاسخ: نه، اين سؤال کرده حضرت فرمود عيب ندارد. ما چه مي‌دانيم؟! شايد اگر مطلق سؤال مي‌کرد يا در خصوص پسر سؤال مي‌کرد، حضرت هم همين‌جور جواب مي‌داد. اين «عدم الاطلاق» است نه تقييد؛ لذا از اين روايت نمي‌شود اطلاق را فهميد، مگر شواهد ديگري اقامه بشود؛ ولي اگر يک روايتي مطلق بود، اين نمي‌تواند آنها را تقييد کند.

روايت سوم اين باب که مرحوم کليني[15] «عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الصَّلْتِ» نقل کرد اين است که «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام عَنِ الْجَارِيَةِ الصَّغِيرَةِ يُزَوِّجُهَا أَبُوهَا لَهَا أَمْرٌ إِذَا بَلَغَتْ قَالَ لَا» آيا اين شخص که بالغ شد مي‌تواند بهم بزند؟ فرمود نه؛ يعني نه تنها از سنخ عقد فضولي نيست، بلکه از سنخ عقد خياري هم نيست، عقد لازم است، خيار ندارد. «لَهَا أَمْرٌ إِذَا بَلَغَتْ قَالَ لَا لَيْسَ لَهَا مَعَ أَبِيهَا أَمْرٌ»؛ يعني پدر ولايت دارد، «مولّيٰ عليه» با بودن «وليّ» حقي ندارد. «قَالَ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْبِكْرِ إِذَا بَلَغَتْ مَبْلَغَ النِّسَاءِ أَ لَهَا مَعَ أَبِيهَا أَمْرٌ قَالَ لَيْسَ لَهَا مَعَ أَبِيهَا أَمْرٌ مَا لَمْ تَكْبَرْ»؛[16] اين قيد را تکرار کرد. سائل مي‌گويد: «سَأَلْتُهُ عَنِ الْبِكْرِ»، حالا مسئله باکره بودن به معناي همسر گرفتن نيست، اگر کسي وصف بکارت او محفوظ است، «لا بنکاح»، «لا بالمرض» و «لا بامور اُخَر» اين زائل نشد، او به عنوان باکره مطرح است. «وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْبِكْرِ إِذَا بَلَغَتْ مَبْلَغَ النِّسَاءِ أَ لَهَا مَعَ أَبِيهَا أَمْرٌ قَالَ لَيْسَ لَهَا مَعَ أَبِيهَا أَمْرٌ مَا لَمْ تَكْبَرْ»، مادامي که بزرگ نشود. حالا يک وقتي است که بلوغ زودرسي دارد آن معيار نيست، بايد به بلوغ شرعي برسد. اين روايت را که مرحوم کليني نقل کرد، مرحوم شيخ «بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ» اين را نقل کرد[17] چه اينکه روايت دوم را هم مرحوم شيخ نقل کرده است. اينها روايت‌هايي است که دلالت مي‌کند بر اينکه پدر نسبت به دختر ولايت دارد. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، آن ولايت را شارع مقدس اضافه کرد، اين به عنوان اصل ثانوي است.

اصل اوّلي اين است که هر کسي کار خودش را بايد انجام بدهد. فرمود «وَ لَا تَكُنْ عَبْدَ غَيْرِكَ وَ قَدْ جَعَلَكَ اللَّهُ حُرّاً»؛ يعني تحت تأثير کسي قرار نگير! اين «اصل» که اصل عدم ولايت است مورد قبول همه فقهاي ماست. شما ببينيد نه تنها مرحوم آقاي نراقي در طليعه ولايت فقيه اين اصل را ذکر کرد، مرحوم آقا حسن(رضوان الله عليه) هم در همين بحث نکاح مثل ساير فقهاء، اصل اوّلي و قاعده اوّلي را که ذکر مي‌کنند، مي‌گويند «اصل» عدم ولايت کسي بر کسي است؛[18] مثل اصل عدم نيابت است، اصل عدم وکالت است، «الا ما خرج بالدليل». اصل آزادي افراد است، اصل حرّيت افراد است، نه اينكه اصل بردگي و تحت ولايت بودن است؛ لذا اولياء محدودند، شرعاً پدر وليّ است، جدّ پدري وليّ است؛ همچنين مادر وليّ نيست، جدّ مادري وليّ نيست، جدّ مادري پدر هم وليّ نيست. اينها را شارع مقدس بايد مشخص بکند، وگرنه اصل اين است که انسان تحت ولايت باشد يعني چه؟ تحت ولايت چه کسي باشد؟ اصل اين نيست که تحت ولايت باشد، اصل اين است که آزاد باشد، ولايت دليل مي‌خواهد. اختصاصي به مرحوم آقا شيخ حسن کاشف الغطاء ندارد، بزرگان ديگر هم اصل اوّلي را همين دانستند.

روايت‌هاي ديگر همين معنا را دارد؛ بعضي از روايات معارض‌اند. اين رواياتي که معارض‌اند اجمالاً خوانده مي‌شوند تا به جمع‌بندي نهايي برسيم. روايت چهارم اين باب که مرحوم کليني[19] «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَي عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ عَبْدِ الْمَلِكِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام» نقل کرد اين است: «فِي حَدِيثٍ قَالَ إِذَا زَوَّجَ الرَّجُلُ ابْنَهُ فَذَاكَ إِلَي ابْنِهِ وَ إِذَا زَوَّجَ الِابْنَةَ جَازَ»؛[20] اگر براي پسر خودش همسر گرفت، اين انتخاب و اختيار به عهده پسر هست و اگر براي دختر همسر گرفت اين نافذ است. اين سخن از صغير و صغيره و اينها نيست و اينکه گفتند ولايت پدر بر دختر که باکره باشد مثلاً احتياطي است يا اقويٰ است از اين‌گونه نصوص گرفتند. پدر بر پسر بالغ ولايت ندارد؛ ولي بر دختر بالغه ولايت دارد؛ البته روايات ديگري هست که مطلقا تجويز مي‌کند؛ لذا اين روايت را حمل بر احتياط کردند و گفتند احتياطي است. فعلاً روايت چهارم بين پسر و دختر فرق مي‌گذارد که پدر بر پسر بالغ ولايت ندارد «فَذَاكَ إِلَي ابْنِهِ» اين مي‌شود عقد فضولي، اگر پدر براي پسر بدون اطلاع او همسر بگيرد، مي‌شود عقد فضولي، او مي‌تواند اجازه بدهد، مي‌تواند رد بکند؛ نه اينکه اين بشود عقد صحيح خياري، اين عقد فضولي است، وقتی ولايت نداشت بايد به وکالت باشد، اين هم که وکالت نداد. اگر ولايت ندارد، وکالت يا نيابت هم که مطرح نبود، مي‌شود عقد فضولي، پس «فَذَاكَ إِلَي ابْنِهِ»؛ اما اگر براي دختر همسر گرفت، اين ديگر «جازَ»؛ يعني «نَفَذَ». «إِذَا زَوَّجَ الرَّجُلُ ابْنَهُ فَذَاكَ إِلَي ابْنِهِ»؛ يعني اگر براي فرزند پسر بالغ خود همسر گرفت، اين عقد فضولي است، اين بايد به اذن پسر باشد، ولي «وَ إِذَا زَوَّجَ الِابْنَةَ جَازَ»؛ يعني «نَفَذَ». پرسش: ...؟ پاسخ: مادامي که بلوغ شرعي پيدا نکند. آن «مَبْلَغَ النِّسَاء» احياناً ممکن است که يک رشد ظاهري پيدا کند؛ ولي سنّ او هنوز به سنّ شرعي نرسيده باشد. آن بلوغ زودرس معيار نيست، بلوغ شرعي معيار است، آنجا که نماز و روزه بر او واجب مي‌شود. گاهي بلوغ زودرسي هست که آن معيار نيست.

روايت پنجم اين باب که مرحوم صدوق(رضوان الله عليه) «بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْعَلَاءِ عَنِ ابْنِ أَبِي يَعْفُورٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام» نقل کرد اين است که «لَا تُنْكَحُ ذَوَاتُ الْآبَاءِ مِنَ الْأَبْكَارِ إِلَّا بِإِذْنِ آبَائِهِنَّ»؛[21] يک وقت است که پدر مُرد، اينجا ديگر تحت ولايت کسي نيستند، يک وقت است که پدر دارند و در قيد حيات است، اينها بدون اذن پدرشان ازدواج نکنند، اين در برابر نصوص ديگري که اجازه دادند آنها در امر نکاح مستقل باشند، حمل بر احتياط شده است. مرحوم کليني اين روايت را «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَي عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِينٍ» نقل کرد؛[22] منتها فقط تغيير لفظي است. مرحوم صدوق «لَا تُنْكَحُ ذَوَاتُ الْآبَاءِ» دارد[23] مرحوم کليني «لَا تَزَوَّجُ» دارد؛ يعني «لَا تَزَوَّجُ ذَوَاتُ الْآبَاءِ».

روايت هفتم اين باب که مرحوم شيخ طوسي «بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَي عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ يَقْطِينٍ عَنْ أَخِيهِ الْحُسَيْنِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ يَقْطِينٍ» نقل مي‌کند اين است: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ عَلَيه السَّلام أَتَزَوَّجُ الْجَارِيَةَ وَ هِيَ بِنْتُ ثَلَاثِ سِنِينَ أَوْ يُزَوَّجُ الْغُلَامُ وَ هُوَ ابْنُ ثَلَاثِ سِنِينَ وَ مَا أَدْنَي حَدِّ ذَلِكَ الَّذِي يُزَوَّجَانِ فِيهِ فَإِذَا بَلَغَتِ الْجَارِيَةُ فَلَمْ تَرْضَ فَمَا حَالُهَا قَالَ لَا بَأْسَ بِذَلِكَ إِذَا رَضِيَ أَبُوهَا أَوْ وَلِيُّهَا»؛[24] «أَتَزَوَّجُ الْجَارِيَةَ» آيا دختري که سه‌ساله است يا پسري که سه‌ساله است وقتي عقد شده، بالغ شدند، اين از سنخ عقد فضولي است يا نه؟ از سنخ عقد خياري است يا نه؟ فرمود معيار رضايت پدر آنهاست که وليّ اينهاست. اين روايت از سنخ روايت اول و سوم هست، معارض نيست، «إِذَا رَضِيَ أَبُوهَا أَوْ وَلِيُّهَا» اگر پدر ندارد؛ وليّ وصي دارد يا حاکم شرع وليّ است، اگر وليّ مولاي او بود يا حاکم شرع بود يا وصي بود، وليّ راضي باشد عيب ندارد.

روايت هشتم اين باب که مرحوم شيخ طوسي «عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ» نقل مي‌کند اين است: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ عَلَيه السَّلام» از وجود مبارک امام باقر سؤال کردم: «عَنِ الصَّبِيِّ يُزَوَّجُ الصَّبِيَّةَ قَالَ‌ إِنْ كَانَ أَبَوَاهُمَا اللَّذَانِ زَوَّجَاهُمَا فَنَعَمْ جَائِزٌ» شما درباره پسر و دختر نابالغ سؤال کرديد صبي و صبية، خود آنها نه، اگر پدران آنها که وليّ آنها هستند تزويج بکنند جايز است، پس معلوم مي‌شود که پدر چه درباره صبي، چه درباره صبيه ولايت دارد. «وَ لَكِنْ لَهُمَا الْخِيَارُ إِذَا أَدْرَكَا» اين مي‌شود عقد خياري. پس پدر عقدش فضولي نيست؛ نظير عقد بر بالغ. عقد لازم هم نيست؛ آن وقت اين روايت مي‌شود معارض روايت اول و سوم. روايت اول و سوم گفتند نه، اينها که مولّيٰ عليه‌اند وقتي بالغ شدند حق دخالت ندارد. اين مي‌گويد که حق دخالت دارند و مي‌توانند بهم بزنند.

«فتحصّل» که اين دو طايفه از نصوص طايفه اُوليٰ مي‌گويد به اينکه پدر وليّ است عقد او عقد فضولي نيست، يک؛ عقد خياري نيست، دو؛ عقد لازم شرعي است و مولّيٰ عليه بايد تمکين کند، سه. اين روايت هشتم مي‌گويد که نه، عقد فضولي نيست؛ ولي عقد خياري است: «وَ لَكِنْ لَهُمَا الْخِيَارُ إِذَا أَدْرَكَا فَإِنْ رَضِيَا بَعْدَ ذَلِكَ، فَإِنَّ الْمَهْرَ عَلَي الْأَبِ قُلْتُ لَهُ فَهَلْ يَجُوزُ طَلَاقُ الْأَبِ عَلَي ابْنِهِ فِي صِغَرِهِ قَالَ لَا»؛[25] «يجوز»؛ يعني «ينفذ». اين به هر حال گوشه‌اي از ولايت را نهي مي‌کند، آنجا که مي‌تواند نکاح کند، نکاح او خياري است، درباره طلاق هم حق طلاق ندارد؛ پس اين «في الجمله» نسبت به نکاح و «بالجمله» نسبت به طلاق معارض است، تا ببينيم جمع‌بندي چه خواهد شد.