موضوع: صرف و سلم
يکی از فروعی که مرحوم محقق
در
شرايع در بحث «صرف» مطرح کردند اين است که فرمودند:
«و لو اشتری منه دراهم ثم ابتاع بها دنانير قبل قبض
الدراهم لم يصح الثاني و لو افترقا بطل العقدان»؛[1]بنابر اينکه بيع «صرف»
صحت آن مشروط به قبض باشد، اگر کسي دراهمي را با دراهم يا با دنانير معامله کرد که
در اين صورت میتواند بيع، بيع «صرف» باشد، گرچه محقق در متن
شرايع
ذکر نفرمود که آن دراهم را با چه چيزی بخرد؛ ولی چون در بحث «صرف»، به
بيع «صرف» سخن می‌گويند، معلوم می‌شود اگر دراهمي را به بيع «صرف»
بخرد ـ يا با دراهم يا با دنانير که شود صرّافي، وگرنه دراهمي را با کالايي ديگر
بخرد که بيع «صرف» نيست ـ اين مطلب اول و اين مبيع را قبض نکند، اين هم مطلب دوم؛
در همان مجلس با اين دراهمي که خريد و قبض نکرد، يک معامله صرفي ديگر کند؛ مثلاً
دنانير را بخرد، اين مطلب سوم. صورت مسئله اين است که دو عقد شد: دراهم را خريد به
بيع «صرف»؛ ولي ثمن را داد و مثمن را قبض نکرد، يک؛ با همان مثمنِ قبض نشده يک
معامله «صرف»ي ديگر کرد و دنانير را خريد، دو؛ مي‌فرمايند عقد دوم که يقيناً باطل
است و در عقد اوّل که هنوز بطلان آن روشن نشده است، چون در مجلس هستند؛ اگر از
مجلس بيرون رفتند و اين مبيع را قبض نکردند که عقد اوّل هم باطل است؛ اگر در مجلس
بودند و مبيع را قبض کردند، فقط عقد اول صحيح است. اين مجموعه با چند مسئله و فتوا
بايد همراه باشد که اولاً چرا عقد اول باطل است؟ چرا عقد دوم باطل است؟ آيا اين
قول همه اصحاب است؟ يا قول ديگري هم در مسئله هست؟ پس صورت مسئله مشخص شد.
مرحوم شهيد در مسالک بيانی دارد.
مسالک از کتاب‌هايي است که سهم تعيين‌کننده‌اي در تدوين
جواهر دارد،
شرح
لمعه هم تا حدودي چنين است. فرمايشات مرحوم علّامه در نقل اقوال و گاهي
استدلال سهم دارد، امّا
مسالک سهم تعيين‌کننده‌اي در تدوين و استدلال
جواهر
دارد. مرحوم شهيد ثاني در
مسالک[2]
فرمودند که اينجا سه قول است و قول مختار خود را هم ذکر مي‌کنند. قول اول
که معروف بين اصحاب هست اين است که عقد اوّل معلّق است و عقد دوّم يقيناً باطل است.
اگر در مجلس عقد، مبيعِ عقدِ اول قبض نشد و افتراق حاصل شد، عقد اول هم باطل است؛
ولي بطلان عقد ثاني معروف و مورد اتفاق اصحاب است. بطلانِ عقدِ اول منوط به اين است
که در مجلس قبض نشود، اين حرف معروف بين اصحاب است. مرحوم ابن ادريس(رضوان الله عليه)
تفصيلي دادند گفتند نمي‌شود فتوا به بطلان عقد اول داد، اگر آن مبيع نقد است؛
[3] يعني
شخص خارجي است، معامله صحيح است و اگر کلّي در ذمّه است، معامله باطل است.
مرحوم شهيد ثاني در مسالک مي‌فرمايند
که اگر قبض شده باشد، هر دو معامله و عقد صحيح است، نه اينکه اگر قبض شده باشد فقط
معامله اول صحيح است و معامله دوم باطل،
[4]
چون آن چيزی که معروف بين اصحاب است اين است که اگر کسي دراهمي را به بيع «صرف»
بخرد، ثمن را بپردازد؛ ولي مثمن را نگيرد، با آن مثمنِ قبض نشده يک بيع «صرف» دومي
را انجام دهد، اين بيع دوم را مي‌گويند يقيناً باطل است، چرا باطل است؟ براي اينکه
بيع «صرف»، مشروط به قبض است، يک؛ وقتي در بيع اول مبيع قبض نشد، اين مشتري مالک
آن نمي‌شود، دو؛ وقتي مالک آن نبود مال مردم را بفروشد باطل است، چون مال مردم را
فروخت؛ لذا فتواي معروف بين اصحاب همين است که معامله دوم يقيناً باطل است؛ معامله
اول هنوز ظرف صحت آن هست و هنوز مي‌شود اميدوار بود که معامله اول صحيح باشد، چون
مجلس هست، قبل از افتراق اينها هم اگر قبض کردند، معامله اول صحيح است؛ ولي فتواي
مرحوم شهيد اين است که اگر قبض شد هر دو معامله صحيح است، نه تنها معامله اول.
چرا؟ براي اينکه اگر قبل از قبض آن مبيع را به ديگري فروخت، شما که فتوا نمي‌دهيد
معامله فضولي باطل است، مي‌گوييد مشروط به اذن است، اگر صاحب آن اذن داد که مي‌شود
صحيح و اذن نداد باطل مي‌شود؛ اين معامله، معامله فضولي است، براي اينکه مال مردم
را فروخت. اگر نظر شما اين است که معامله فضولي باطل است، اينجا هم فتوا ميدهيد؛
امّا الآن اين معامله فضولي است؛ يعني مال مردم را فروخته، بعد وقتي قبض شد مال
خود او مي‌شود؛ نظير
«مَن بَاعَ ثُمَّ مَلک»[5]است و داخل در آن قاعده است. اگر کسي کالايي را بفروشد که مالک نيست، بعد
برود آن کالا را از مالک بخرد، اين «مَن بَاعَ ثُمَّ مَلک» را اصلاً براي همين جا
آوردند، چرا اين معامله باطل باشد؟! قاعده «مَن بَاعَ ثُمَّ مَلک» براي همين موارد
است؛ اگر کسي کالايي را خريد و مالک نبود يا کالايي را فروخت و مالک نبود، بعد رفت
از صاحب او خريد، بعد هم که اجازه با او همراه است، اين معامله اول فضولي است، بعد
وقتي مالک شد اجازه مي‌دهد، پس اين معامله باطل نيست. معامله باطل آن است که کالا
جزء اعيان محرّمه و نجس باشد، «خمر و خنزير» باشد که اصلاً قابل نقل و انتقال نيست؛
امّا مال مردم را که فروخت معامله باطل نيست، بلکه معلّق به اذن مالک است؛ اگر
مالک اجازه داد که داد و اگر اجازه نداد اين فضولي است که به صاحب آن رد میکند.
بنابراين تحقيق مرحوم شهيد ثاني در مسالک اين است
و آثار آن تحقيق را شما مي‌توانيد در فرمايش مرحوم صاحب
جواهر هم روشن ببينيد.
ايشان مي‌فرمايند: نه فتوايي که معروف بين اصحاب است که مي‌فرمايند: «بالقول
المطلق» اين معامله دوم باطل است، اين درست است و نه فتواي مرحوم ابن ادريس که درب
بيع دوم فرق مي‌گذارد بين مبيع شخصي و مبيع کلي در ذمّه، فرقي از اين جهت نيست. بيع
دوم، بيع فضولي است و صحت آن متعلق به اجازه است، بيع اول هم که در مجلس قبض شده
است؛ اين يک مطلب.
مطلب ديگر اينکه در جريان قبض اينها بايد
خوب روشن کنند که ايجاب و قبول محقق شد؛ ولي قبض نشد، آيا کالاي قبض نشده در بيع «صرف»
نظير زمان خيار است که ملکيت مي‌آيد؛ منتها متزلزل يا اصلاً ملکيت نمي‌آيد؟ در
زمان خيار، معروف بين اصحاب(رضوان الله عليهم) اين است که ملکيت مي‌آيد؛ يعني «ذوالخيار»
مالک مي‌شود؛ منتها «ملکا متزلزلا»، بر خلاف آنچه که به
مبسوط مرحوم شيخ و
برخي از فقهاي پيشين(رضوان الله عليهم) اسناد داده شد که آنها مي‌گفتند انقضاي
زمان خيار شرط است و در زمان خيار اصلاً ملک حاصل نمي‌شود، گرچه مرحوم شيخ اگر در
بعضي از کتابهاي خود نظير
خلاف[6]
و مانند آن به اين فتوا مايل بودند، در بعضي از کتابهاي ديگر مخالف اين
فتوا بودند و موافق با «ما هو المشهور» هستند. اگر گفتيم در زمان خيار ملکيت نمي‌آيد؛
نظير قبض خواهد بود؛ ولي اگر برابر «ما هو المعروف» گفتيم در زمان خيار ملکيت مي‌آيد؛
منتها ملکيت متزلزل است بايد ببينيم در بيع «صرف» در زماني که قبض نشده، اصلاً ملکيت
نمي‌آيد يا ملکيت متزلزل مي‌آيد؟ اگر گفتيم ملکيت متزلزل مي‌آيد، هر دو عقد صحيح
است، چرا؟ چون فضولي نيست؛ مثل اينکه زمان خيار کسي چيزي را که خيار دارد بفروشد و
اگر نگوييم خودِ همين تصرف باعث سقوط خيار است. به هر حال در زمان خيار ولو بعد از
تصرف يا «بالتصرف» لازم مي‌شود؛ ولي قبل از تصرف اين ملکيت جائزه است و نه لازمه،
اين شخص هم اين را فروخت؛ «قبل القبض» اصلاً ملکيت نمي‌آيد يا ملکيت متزلزل مي‌آيد؟
اگر ملکيت متزلزل آمد راهي براي بطلان عقد ثاني، فضلاً از عقد اول ندارد،؛ عقد اول
هم صحيح است، عقد ثاني هم صحيح است؛ منتها عقد اول جائز است؛ يعني لازم نيست؛ ولي
معروف بين اصحاب اين نيست، بلکه معروف اين است که در بيع «صرف»، قبض در حوزه اول
دخيل است و نه در حوزه دوم؛ در حوزه لزوم و جواز دخيل نيست، در حوزه نقل و انتقال
دخيل است؛ يعني اگر قبض نشد، ملکيت حاصل نمي‌شود. اگر ملکيت حاصل نشد، فروش اين مبيع
قبل از قبض بيع فضولي است و نه بيع باطل و اگر در مجلس قبض شد، هر دو بيع صحيح است؛
امّا بيع اول صحيح است، براي اينکه در مجلس قبض شده است و بيع دوم صحيح است، براي
اينکه فضولي بود و با امضاي مالک تصويب و تأييد شده است. پس اين فتوايي که مرحوم
محقق در متن
شرايع داد که معروف بين اصحاب اين است، برابر تفصيلي که مرحوم
شهيد ثاني در
مسالک مي‌دهند، اين ناتمام است. ببينيم در مسئله روايتي هست
که اينها را تأييد کند يا نه؟
در بعضي از نصوص رواياتي به آن استدلال کردند
که شايد مطابق «ما هو المعروف» باشد و اگر اصحاب به آن استدلال نکردند، براي اين
است که آن را برابرِ قاعده خود مي‌دانستند. آنچه که مي‌شود به عنوان بطلان معامله
استفاده کرد، روايت سوم باب دوم از ابواب «صرف» است؛ يعني
وسائل، جلد هيجدهم،
صفحه 168، روايت سوم؛ راوي آن مرحوم کليني(رضوان الله عليه)
[7]
است: «عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ
عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(عليهما
السلام)
قَالَ: قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ(عليه
السلام): لَا يَبْتَاعُ رَجُلٌ فِضَّةً بِذَهَبٍ إِلَّا يَداً بِيَدٍ وَ لَا
يَبْتَاعُ ذَهَباً بِفِضَّةٍ إِلَّا يَداً بِيَدٍ»؛ مي‌فرمايد که اين
اختصاصي به تماثل «ثمن و مثمن» ندارد، اگر «ثمن و مثمن» از دو جنس هم باشند، مجدد
بايد قبضي در مجلس باشد. اين
«لَا يَبْتَاعُ»، ظاهراً
نظير بيع ربا حرمت را نمي‌رساند، اين ناظر به بطلان وضعي است. در معاملات اين نواهي
ارشاد به نفي است؛ يعني اگر معامله «صرف»ي بود، طلا و نقره را با هم معامله کردند ـ
يا طلا را با طلا يا نقره را با نقره يا طلا را به نقره و نقره را به طلا ـ هر کدام
از اينها باشد بايد قبض شود. اين
«يَداً بِيَدٍ»
نه تنها يعني نقد باشد؛ يعني بايد قبض باشد؛ نه معنايش اين است که نسيه جايز نيست،
بلکه گذشته از اينکه نسيه نيست، بايد در مجلس قبض شود که آن وقت اين معامله باطل
است؛ حالا که اين معامله باطل است، اين جلوي قواعد اوليه را که فرمودند «مَن بَاعَ
ثُمَّ مَلک» جلوی آن را هم مي‌گيرد؟ يا اين نظير «خمر» و «خنزير» نيست که با
اجازه بعدي حل نشود، او در حقيقت مال مردم را فروخته است، بعد که خريد مِلک طِلق
او مي‌شود. بنابراين راهي را که مرحوم شهيد در
مسالک طي کرده، تا الآن نقدي
از طرف صاحب
جواهر و امثال صاحب
جواهر که قابل قبول باشد ارائه نشده
است. بايد ببينيم مي‌شود يک راه حل ديگري براي تصحيح فرمايش اصحاب ـ که اين فرمايش
معروف بين اصحاب هم هست ـ پيدا کرد يا نه.
بنابراين قواعد اوليه راهي را که مرحوم شهيد
در
مسالک طي کرده، آن راه را نشان مي‌دهد، نصّ خاص هم که همين روايت سه،
باب دو است، اين نمي‌گويد که معامله باطل است و به هيچ وجه قابل امضا نيست، اينکه
دليلي بر بطلان عقد فضولي نيست؛ اگر اين گونه از موارد دليل بود، پس شما بايد فتوا
بدهيد که به استناد اين روايت سوم باب دو، معامله فضولي باطل است، در حالي احدي
معامله فضولي را باطل نمي‌داند. پس اين معامله صحيح است؛ منتها مشروط به اذن مالک
است.
يک راه حل ديگري هم در فرمايشات شهيد
و صاحب
جواهر هست که اين معامله «صرف»ي که قبل از قبض به ديگري فروخت، بر
اساس دو جهت باطل است: يکي اينکه معامله «صرف»ي است، شرط صحت معامله «صرف»ي، يعني
بيع «صرف»ي قبض است. اين را هم قبلاً ملاحظه فرموديد که اين يک شرط تعبدي خاص در
خصوص بيع، بر خلاف مسئله ربا است؛ ربا اختصاصي به بيع ندارد، بلکه هر معامله‌اي که
در آن ربا باشد حرام است، اعم از اينکه به صورت بيع يا صلح يا عقود ديگر باشد؛
اختصاصي به عقد قرض ندارد، چه اينکه اختصاصي هم به عقد بيع ندارد؛ امّا مسئله لزوم
قبض در «صرف»، مخصوص به بيع «صرف» است؛ اگر اين نقدين به عقد ديگري نقل و انتقال شود،
صحيح است، ولو قبض هم نشده باشد. در خصوص بطلان کالاهاي «صرف»ي بدون قبض دو دليل
استدلال شده است: يکي اينکه در خصوص بيع «صرف»، صحت آن مشروط به قبض است و ديگر اينکه
اصولاً در «مکيل و موزون» قبل از قبض اين معامله باطل است، حالا نقدين مکيل نيستند،
امّا موزون هستند و شايد به مناسبت مسئله غرر و مانند آن بگويند که قبل از قبض که
بايد وزن شود و بعد قبض شود، اين معامله غرري مي‌شود و در مسئله «مکيل و موزون» هم
فتوا دادند که قبل از قبض مشکل است، چه اينکه در مسئله «صرف» هم مشکل است.
نتيجه اينکه قبض نظير زمان خيار نيست
که مخالف لزوم باشد و مخالف اصل ملکيت نباشد، بلکه نظير خودِ ايجاب و قبول است که
بدون آنها اصلاً ملکيت حاصل نمي‌شود، پس در زمان خيار اگر معامله‌اي صورت بپذيرد،
معامله صحيح است، چون ملک «ذوالخيار» است و با همين هم مي‌گويند تصرف و مسقط خيار
است، پس تصرف «ذي‌الخيار» در زمان خيار که مثلاً کالايي را بفروشد معامله صحيح است،
چون مالک است؛ ولي در جريان «صرف» مي‌گويند معامله باطل است؛ يعني فضولي است، براي
اينکه مالک نيست. روايتي که در مسئله باشد و بر خلاف آن قواعد اوليه باشد هم نيست.
حالا ببينيم فرمايش بعدي مرحوم محقق در متن
شرايع چيست. ايشان بعد از اين
فرع که فرمودند: «و لو اشتري منه دراهم»؛ يعني به بيع «صرف»، ولو اين کلمه را ذکر
نکرد؛ امّا غالب شارحان
شرايع اين کلمه را بعد اضافه کردند و سرّ اينکه ايشان
اضافه نکرد، براي اين است که بحث در بيع «صرف» است و بيع «صرف» هم آنجايي است
که «ثمن و مثمن» هر دو «صرف»ي است؛ يعني هر دو طلا يا نقره يا هر دو نقره يا هر دو
طلا هستند. اينکه فرمود: «و لو اشتري منه دراهم»، يعني به دراهم يا دنانير، «ثم ابتاع
بها دنانير»، اينجا عوض و معوّض هر دو «صرف»ي است. «قبل قبض الدراهم لم يصح
الثاني» که اينجا نبايد مي‌فرمودند «لم يصح الثاني»، بلکه بايد مي‌فرمود
که اين مشروط به اذن مالک است «و لو افترقا بطل العقدان». اين «ولو الفترقا بطل
العقدان» را مي‌شود پذيرفت، براي اينکه عقد دوم مبتني بر عقد اول بود و عقد اول هم
که باطل است.
حالا فرع ديگري که مرحوم محقق در شرايع ذکر مي‌کنند اين است:
«و لو كان له عليه دراهم فاشتری بها دنانير صحّ و
إن لم يتقابضا و كذا لو كان له دنانير فاشتری بها دراهم ل‍أن النقدين من واحد»؛
[8]مي‌فرمايد که اگر دراهمي در ذمّه کسي بود که قصد داشت با همان دراهم دنانير را بخرد؛
يعني اين شخص که بدهکار است، آن شخص ديگر در ذمّه او معامله‌اي را اجرا بکند. ما
در مسئله «صرف» فقط قبض لازم داريم، اگر اين کالا پيش خودِ مشتري يا پيش بايع باشد
قبض حاصل است؛ اگر شخص خارجي باشد که در دست اوست و قبض حاصل است؛ اگر کلي باشد و در
ذمّه اوست که پيش اوست و قبض جديدي لازم نيست. اگر ما احتياج به قبض داشته باشيم، يعني
چيزي را که اين شخص بدهکار است بخرد، قبض او به همين است که در دست و در ذمّه اوست
و ديگر لازم نيست که دراهمي را از او تحويل بگيرد، همين دراهمي را که به زيد
بدهکار است خريد؛ اين دراهمي که در ذمّه اوست و برای زيد است را خريد، همين
که در ذمّه اوست، قبض است؛ يا دنانيري را که در ذمّه زيد دارد، اين دنانير را به زيد
فروخت، همان قبض است. در اينگونه از موارد، اگر در دست او نقد خارجي به
عنوان امانت باشد که قبض حاصل است و اگر در ذمّه او دنانير و دراهم کلي باشد، باز
هم قبض حاصل است. بنابراين منظور از قبض اين نيست که از خارج چيزي را تحويل مشتري يا
تحويل بايع بدهند؛ يعنی ثمن را تحويل بايع بدهند و مثمن را تحويل مشتري
بدهند، بلکه همين که در ذمّه آنها هست و مال ديگري است که در ذمّه آنهاست، الآن با
بيع نقل و انتقال شده، اين قبض محسوب مي‌شود. در اينجا نه روايت خاصه‌اي
است که اين را به هم بزند، نه ما نياز داريم به دليل يا تأييد خاص، همان قواعد اولي
تأييد مي‌کند. حالا فروع بعدي که در اينجا هست ملاحظه بفرماييد و ببينيم
که احتياجي به روايت خاصه دارند يا نه؟