درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع:احکام قبض

جمع‌بندي نهايي مسئله اول از فصل نهم چنين است كه مهم‌ترين حكم قبض آن است كه اگر بايع كالا را تحويل مشتري داده باشد و اين كالا بعد از قبض مشتري تلف شده باشد، از مال خود مشتري است و بايع عهده‌دار نيست و اگر قبل از قبض تلف شده باشد، اگر با اتلاف و تفريط و افراط بايع باشد بايع به ضمان «يد» ضامن است و اگر در اثر تسامح و تساهل و مماطله در تحويل باشد بايع ضامن است به ضمان «يد»، اينها روشن است؛ ولي محور بحث اين است كه اگر بايع در نگهداري افراط و تفريط نكرده و در تحويل دادن تسامح و تساهل را اعمال نكرده، زيرا مشتري اين كالا را خريد و گفت: «آتيك غداً» فردا مي‌آيم مي‌برم، پس مشتري در نگهداري اين كالا مثل نگهداري مال خود بدون افراط و تفريط حفظ كرده و تسامحي در تحويل ندارد که اين كالا دفعةً تلف شد، ممكن است با برخي از اموال بايع يك‌جا تلف شده باشد يا خصوص اين كالا تلف شده باشد، اين‌جا حكمش چيست؟

در اينكه بيان حكم اين است كه بايع ضامن است حرفي نيست، اگر ادعاي اجماع نشود اتفاق هست، شهرت قطعي هست و مانند آن و دليل اين هم نبوي معروفي است كه مورد عمل اصحاب است و روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد»[1] هست كه آن هم مورد عمل و تأييد هست. عمده آن است كه اين ضمان، ضمان «يد» است يا ضمان معاوضه؟! ما براي اينكه بفهميم اين ضمان، ضمان «يد» است يا معاوضه، بايد به لسان خود دليل مراجعه كنيم، اگر كسي به اجماع استدلال كند آن وقت در كلمات مجمعين بايد يك معقد اجماعي را جستجو كند و بگويند ظاهر عبارت آنها اين است؛ اين‌جا مطلب، مطلب تعبدي است؛ ولي اجماع تعبدي در اين‌جا منعقد نشده، براي اينكه آن نبوي معروف هست و مورد عمل اصحاب است يك، مورد استناد اصحاب است دو، اگر روايتي در مطلبي باشد اصحاب به اين استدلال كنند ديگر با بود آن نمي‌توان گفت ما يك اجماع تعبدي داريم؛ روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِدٍ» هم هست كه به آن استدلال مي‌كنند. بنابراين نمي‌شود در كلمات مجمعين جستجو كرد و به عنوان معقد اجماع استظهار كنيم كه منظور از اين ضمان، ضمان «يد» است يا ضمان معاوضه، پس اجماعي در كار نيست؛ يعني اجماع تعبدي در كار نيست که مي‌ماند اين دو روايت با آن قواعد عامه عقلي؛ مرحوم شهيد و همراهان او كه عده زيادي نيستند اينها نظر شريفشان اين است كه اين ضمان، ضمان «يد» است، «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»؛[2] يعني بايع ضامن است به ضمان «يد» و ضمان «يد» همان است كه براساس «عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّى تُؤَدِّيَ»،[3] ‌ «من اتلف مال الغير فهو له ضامن»[4] اگر آن شيء مثلي است مثل و قيمي است قيمت آن را ضامن است که اين مي‌شود ضمان «يد»، براي تقريب فرمايش مرحوم شهيد[5] اين‌چنين گفته شد يا اين‌چنين گفته مي‌شود که يك سيدنا الاستاد هم در جمع‌بندي از همين راه وارد شد كه اين ضمان هست و اين ضمان بايد ضمان «يد» باشد،[6] چرا؟ براي اينكه در ضمان «يد»، فقط «يد» اماني خارج شده است يا امانت مالكي يا امانت شرعي؛ امانت مالكي آن است كه مالك اين كالا را به عنوان امانت در اختيار كسي قرار دهد و بگويد شما امين من هستيد باشد تا برگردم. امانت شرعي نظير اموال لقطه و امثال ذلك كه مالك اين را در اختيار اين شخص قرار نداد يا خمس و زكاتي كه به عين تعلق گرفته و الآن در دست اين شخص است مالك اين را قرار نداد، بلكه شارع قرار داد؛ منتها در بعضي از موارد مالك همان شارع است. در اين‌جا نه امانت مالكي است و نه امانت شرعي. پس مال برای مشتري است يك، «يد» بايع «يد» اماني نيست دو، اگر مال كسي در دست ديگري كه امين نيست و «يد» او «يد» امانت شرعي يا امانت مالكي نيست تلف شود او ضامن است به ضمان «يد» سه، پس بايع بايد مثل يا قيمت بپردازد که اين براساس نظرهاي اولي و قواعد عامه است که نبوي هم همين را تأييد مي‌كند، روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» هم همين را تأييد مي‌كند و تلف در زمان خيار «ممن لا خيار له» هم هست که اين را هم تأييد مي‌كند؛ سه تأييد در اين‌جا هست. اما تأييد نبوي چون دارد كه «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»؛ يعني اين تلف از مال بايع شد، وقتي گفتند تلف مال بايع است؛ يعني خسارت و غرامت را او بايد بدهد، مال مشتري است؛ ولي غرامت را بايع بايد بدهد و اين تعبد نشانه آن است كه ضمان، ضمان «يد» است، براي اينكه اگر گفتند مال زيد كه تلف شد عمرو ضامن است؛ يعني اگر مثلي است مثل و قيمي است قيمت، «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ» اين تلف «مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»؛ يعني خسارت آن به عهده بايع است. خسارت به عهده بايع است؛ يعني اگر مثلي است مثل و قيمي است قيمت، پس ظاهر نبوي هم همين است و ظاهر روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» هم همين است، چرا؟ براي اينكه دارد كه اين مال به سرقت رفته است، برای كيست؟ فرمود اين مالي كه به سرقت رفته است غرامت تلف آن را بايع بايد بپردازد، مال مشتري است كه به سرقت رفته، بايع بايد غرامت بپردازد؛ يعني ضمان، ضمان «يد» است و ديگر جا براي ضمان معاوضه نيست و معناي آن اين نيست كه ثمن‌ آن را بدهد، بلکه بايد غرامت آن را بدهد.

تأييد سوم هم آن قاعده‌ و روايتي است كه در باب تلف «في زمن الخيار» است و آن هم يكي از قواعد فقهي است كه «كل مبيع تلف في زمن الخيار فهو ممن لا خيار له»؛[7] آن‌جا كه ديگر اختلافي نيست، اگر كسي كالايي را خريده که مشتري خيار داشت و بايع خيار نداشت، فرشي را فرش فروش به مشتري فروخت كه مشتري خيار داشت که در ظرف خيار، ولو اين مشتري قبض كرده باشد و بدون افراط و تفريط اين را نگهداري كرده؛ ولي اين كالا در زمان خيار تلف شد «فهو ممن لا خيار له»؛ يعني غرامت آن را غير «ذي الخيار» بايد بدهد؛ آن‌جا غرامت همان ضمان «يد» است، پس اين سه تأييد با آن تبيين اولي، فرمايشات مرحوم شهيد را تأييد مي‌كند، پس هر مبيعي كه قبل از قبض تلف شود بايع غرامت و خسارت آن را بايد تحمل كند که اگر مثلي است مثل آن را به مشتري بپردازد و اگر قيمي است قيمت آن را بپردازد. اين عصاره تقرير فرمايشات مرحوم شهيد و همراهان شهيد كه چنانكه فرمودند يا ممكن است گفته شود; لكن در تأييد سخنان بزرگاني كه قبل از مرحوم علامه اين را داشتند و مرحوم علامه اين را باز كرد و به صورت روشن و شفاف اين را ارائه كرد كه اين ضمان، ضمان معاوضه است نه ضمان «يد»،[8] چرا؟ براي اينكه اين «يد»، «يد» اماني است؛ شما كه گفتيد امانت نيست، چرا؟ «يد»، «يد» اماني است، منتها امانت شرعي است نه امانت مالكي، مالك اين شخص را به عنوان امين قرار نداد که گفته باشد تو امين از طرف ما هستي؛ ولي گفته كه اين‌جا باشد من مي‌آيم، وقتي گفت باشد من مي‌آيم اين شخص شرعاً بايد اين را بدون افراط و تفريط همين‌طور كه مال خودش را نگاه مي‌دارد نگاه بدارد که همان كار را هم كرده است؛ «يد» اين شخص نسبت به اين «يد» عاديه و غاصبه كه نيست، به اذن شارع مقدس اين شخص هم اين را نگاه مي‌دارد و اين ديگر امانت شرعي است، امانت شرعي نيست يعني چه؟ امانت شرعي است حقيقت جدايي غير از اينها كه ندارد. اين مال در دست اين شخص مشروعاً هست اين دست مي‌شود مثل «يد» شرعي، وقتي اين «يد»، «يد» شرعي و امانت شرعي شد; يقيناً قاعده «عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ» از آن منصرف است، قاعده «من اتلف مال الغير» از آن منصرف است، پس اين «يد»، «يد» ضمان نيست و مي‌ماند مسئله تعبد؛ ممكن است شارع مقدس تعبد كند چه اينكه بنا بر ضمان معاضه هم شارع تعبد كرده، اما شما بخواهيد از همان بالا شروع كنيد بگوييد اين ضمان «يد» است راهي نداريم؛ مي‌ماند مسئله تعبد، تعبد را ما قبول داريم هر جوري كه شارع بفرمايد «علي الرأس» قرار می‌دهيم، بايد ببينيم كه از نبوي و از روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» چه استفاده‌ای مي‌شود؟ پس تاكنون ما شاهدي داريم که ضمان، ضمان «يد» نيست، براي اينكه اين «يد»، «يد» اماني است ﴿ما عَلَي الْمُحْسِنينَ مِنْ سَبيلٍ﴾[9] «يد» اماني كه «يد» ضمان نيست و نبوي معروف هم همين است؛ در نبوي معروف فرمود: «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ» اين ضمير «هو» بايد به آن مبتدا برگردد، نه به آن وصف يا قيدي كه در كنار مبتدا آمده «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ»؛ يعني آن مبيع «مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» همين را شما ترجمه كنيد مي‌رسيد به آنچه كه معروف بين اصحاب است؛ مي‌فرمايد هر مبيعي كه تلف شد اين مبيع مال بايع بود كه تلف شد، اين يعني چه؟ حالا آنكه ريخته شده در سطل مي‌ريزند، آنكه مال نيست وقتي مي‌فرمايد كه اين «مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» اين مبيع برای بايع است؛ يعني الآن كه دارد مي‌افتد و مي‌شكند برای بايع است، اين يعني چه؟ يعني آن معامله قبلي به هم خورد، اين مبيع كه قبلاً ملك مشتري بود الآن شده ملك بايع و ملك بايع افتاد و شكست، ظاهر نبوي كه اين است «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ» آن مبيع «مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» بر فرض هم به تلف برگردد معنايش اين است كه اينكه تلف مي‌شود مال بايع است نه اينكه تلف شد برای بايع است، آنكه تلف شد كه مال نيست؛ اينكه تلف مي‌شود اين برای بايع است که اين همان نتيجه را مي‌دهد و معلوم مي‌شود که معامله منفسخ شد و اين كالا برگشت ملكِ مالك اصلي و از ملكِ مالك اصلي افتاد و شكست. روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» از اين نبوي معروف روشن‌تر است، براي اينكه آن‌جا خود آن سائل سؤال مي‌كند كه كالايي را كسي فروخته به ديگري و مشتري گفت «آتِيكَ غَداً» فردا مي‌آيم مي‌برم و در اين اثنا مال به سرقت رفته است «مِنْ مَالِ مَنْ يَكُونُ؟» اين‌جا ديگر ندارد تلف از مال كيست، مي‌گويد اين از مال چه كسي بود که به سرقت رفت؟ سؤال اين شخص اين است كه مالباخته كيست؟ که حضرت فرمود مالباخته بايع است.

پرسش: از مال خودش تلف شده.پاسخ: مال خودش تلف شده بايد ما آن تعبد انفساخ را بپذيريم، مال خودش كه نيست، چون مال مشتري است. از اينكه حضرت فرمود از مال خودش است معلوم مي‌شود که معامله «آناًما» منفسخ شد و اين ضمان، ضمان معاوضه مي‌شود، حالا كه برای اوست که تلف شد و مال او برگشت، او ثمن را بايد برگرداند؛ اين مثمن را ضامن نيست؛ ولي ثمن را ضامن است. اگر اين كالا برگشت به مال او، ثمن هم بايد برگردد به ملك مشتري. اين شخص سؤال مي‌كند آقا مالباخته كيست؟ حضرت فرمود مالباخته بايع است؛ يعني مال بايع بود كه به سرقت رفت; اگر مال بايع بود به سرقت رفت معناي آن اين است كه اين معامله منفسخ شد و اين مبيع برگشت از ملك مشتري به ملك بايع و بايع شده صاحب مال و الآن بايع مالباخته است. اگر اين كالا برگردد ملك بايع شود، ثمن هم بايد برگردد ملك مشتري شود که اين مي‌شود ضمان معاوضه. پس ظاهر روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» كه از نبوي روشن‌تر است اين است كه بايع ضامن است به ضمان معاوضه، پس اينكه گفتيد او امين نيست، بله امانت مالكي ندارد؛ ولي امانت شرعي دارد، قاعده «عَلَى الْيَدِ» و «من اتلف» از اين «يد» منصرف است يقيناً، براي اينكه اين يدش يد عاديه و غاصبه كه نبود، نه افراط كرد، نه تفريط كرد و نه تسامح و تساهل روا داشت، به چه دليل ضامن باشد؟ به چه دليل غرامت بدهد؟ اما وقتي شارع كه صاحب اصلي و مالك اصلي است مي‌تواند بفرمايد كه اين معامله به هم خورد آنها استبعاد مي‌كردند؛ يعني در تأييد فرمايش مرحوم شهيد كه ما بگوييم اگر اين ضمان، ضمان معاوضه است، يا بايد بگوييم معامله رأساً باطل بود که اين دشوار است يا بگوييم از اصل منفسخ شد دشوار است، بگوييم «آناًما»ي «قبل التلف» منفسخ شد اين دشوار است؛ جواب آن اين است كه ما اولي را نمي‌گوييم، دومي را نمي‌گوييم، سومي را نمي‌پذيريم، چرا سومی دشوار است؟ مگر ما صاحب اختيار همه اين امور هستيم؟ اگر ما پذيرفتيم بنده‌ هستيم و او وليّ ما می‌باشد و اين حق را در امور اعتباري دارد، مي‌گويد چه صحيح است و چه صحيح نيست اين‌جا فرمود برگردان. مگر در جايي كه ضمان، ضمان «يد» هست آن‌جا شخص تلف كرده است؟ فرشي را فرش فروش به مشتري فروخته و مشتري هم تحويل گرفت و به خانه خود برد، در تحت اختيار مشتري است، منتها حالا مشتري خيار دارد بايع خيار ندارد، اين‌جا صاحب آن فرمود: ـ يعني صاحب حقيقي؛ يعني شارع ـ «كل مبيع تلف في زمن الخيار فهو ممن لا خيار له»، اين‌جا تعبد محض است و ما هم قبول كرديم و شما هم قبول كرديد. مگر آن‌جا «يد»، «يد» ضمان است؟ اصلاً مال در اختيار خود مشتري است ولي بايع ضامن است، ما كه از اين مصالح و مفاسد خبر نداريم.

در بعضي از امور نظير مسئله ارث ذات اقدس الهي فرمود مبادا دست به اين احكام بزنيد: ﴿لا تَدْرُونَ أَيُّهُمْ أَقْرَبُ لَكُمْ نَفْعاً﴾[10] شما چه مي‌دانيد دختر براي شما نافع‌تر است يا پسر نافع‌تر است، اين سهام را كم و زياد نكنيد، چون از آينده كه خبر نداريد، شما چه مي‌دانيد اين نقشه را چه كسي دارد مي‌كشد و براي چه دارد مي‌كشد، نگوييد چرا دختر كمتر مي‌برد و پسر بيشتر، ﴿لا تَدْرُونَ أَيُّهُمْ أَقْرَبُ لَكُمْ نَفْعاً﴾ شما از نفع‌ها و عقبه‌ها خبر نداريد، شما چطور آن‌جا تعبد محض را قبول كرديد مثل ما، ما هم قبول مي‌كنيم. آن‌جا كه «يد»، «يد» ضمان نيست، آن‌جا اصلاً «يد» ندارد تا شما بگوييد امانت شرعي نيست، امانت مالكي نيست و مانند آن، «يد» در اختيار خود مشتري است؛ آن‌جا فرمود كه اگر مبيعي در زمان خيار تلف شود «فهو ممن لاخيار له» که ما هم گفتيم چشم و شما هم گفتيد چشم، پس اگر ما دليل نداشته باشيم بله مي‌گوييم اين كار مستبعد است و برابر قاعده عامه بايد عمل كنيم، اما وقتي دليل داريم در مورد خاص كه جا براي استبعاد و اينها نيست.

بنابراين ما نمي‌گوييم اين معامله باطل است رأساً تا شما بگوييد بعيد است، نمي‌گوييم منفسخ است رأساً تا بگوييد بعيد است; مي‌گوييم «آناًما»ي «قبل التلف» منفسخ است، لذا تمام نمائات برای مشتري است که اين را هم ما مي‌گوييم؛ اگر بين زمان عقد و زمان تلف نماي متصل يا نماي منفصل داشت همه اينها برای مشتري است اين را هم ما مي‌گوييم و اگر هم شك كرديم كه آيا اين انفساخ مال «آناًما»ي «قبل التلف» است يا يك قدري جلوتر، صحت عقد و لزوم عقد را استصحاب مي‌كنيم و همه جا دست ما باز است؛ تا اين‌جا كه دستمان بسته است مي‌گوييم «آناًما»ي «قبل التلف» شارع مقدس حكم مي‌كند كه معامله منفسخ مي‌شود، اما تا اين‌جا با استصحاب همراه هستيم.

سيدنا الاستاد(رضوان الله عليه) مي‌فرمايد اين فرمايش را از زمان شيخ طوسي تا الآن به صورت روشن اين اصحاب گفتند. حالا اين احتمالي كه مرحوم شهيد ثاني مطرح كرده است اين نمي‌تواند در برابر آن قول مقاومت كند، چون اجماع، اتفاق و شهرتي که هست، اما اينها تعبدي نيست و دليل نيست تا شما در كلمات مجمعين يا متفقين تمسك كنيد. پس اين ضمان هست و ضمان، ضمان معاوضه هم هست و جميع منافع برای مشتري تا قبل آن است و شارع مقدس هم اين حق را دارد؛ منتها عقل كشف مي‌كند كه شارع حكم به انفساخ كرده که اين دخالت عقل در فقه است و بارها عرض شد اصول بايد اين كمبود را ترميم كند؛ يعني اقتدار عقل را، حجيّت عقل را، نفوذ عقل را و مبادي عقل را، اصول به جاي اينكه از عقل بحث كند متأسفانه وارد قطع شد كه امر علمي نيست، قطع البته حجت است; اما تا ثابت نكنيد عقل در مقابل وحي نيست عقل در مقابل نقل است و عقل بشري نيست; عقل، عقل الهي است، اگر ذات اقدس الهي در درون انسان ﴿فَأَلْهَمَها فُجُورَها وَ تَقْواها﴾[11] اين عقل را نهاد، اين چراغي است كه او روشن كرده و انبيا را فرستاده كه فتيله اين چراغ را بكشند بالا «وَ يُثِيرُوا لَهُمْ دَفَائِنَ الْعُقُولِ»[12] عقل در مقابل نقل است دوتايي مي‌فهمند كه خدا به پيغمبر چه فرمود، عقل ـ معاذ الله ـ در مقابل وحي كه نيست، حكيم و متكلم ـ معاذ الله ـ در مقابل نبي و امام نيستند، بلکه در مقابل فقيه و محدّث هستند. انسان يا رشته عقلي دارد يا رشته نقلي دارد يا در معقول است يا در منقول است اين دو رشته‌ها؛ نظير رشته‌هاي زير مجموعه وحي اينها در كنار هم هستند و همه اينها تابع آن علوم وحياني هستند كه ذات اقدس الهي به رسولش(صلّي الله عليه و آله و سلّم) اعطا كرده است، اين يكي و اگر روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» سامان بپذيرد دست ما در مطلب ديگر بازتر است و آن اين است كه آيا تعذّر وصول حكم تلف را دارد يا نه؟ اين‌جا برخي‌ها مي‌گويند نه، چون حكم بر خلاف قاعده است و بر مورد نص بايد اقتصار كرد و مورد نصي كه نبوي معروف است «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ» است؛ ولي اگر روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» را شما عمل كرديد آن‌جا كه سخن از تلف نيست، آن‌جا سخن از سرقت است و لازم نيست كه حالا اين سرقت آنقدر قوي باشد كه به منزله تلف باشد، حالا ‌مسروق‌هايي كه زود پيدا مي‌شوند، بله آنها ممكن است منصرف باشند؛ ولي بالأخره آن‌جا كه درباره تلف است و ديگر لازم نيست كه شما بگوييد آيا تعذّر وصول ملحق به تلف است يا نه، نه تعذّر وصول هم خودش نص دارد، پس تلف يا تعذّر وصول در بخش پاياني مسئله تلف مطرح شد که بنا بر تلف چند حكم است؛ درست است كه هر تلفي متلفي دارد، اما گاهي متلف مسئول است و گاهي مسئول نيست؛ گاهي تندباد است، زلزله است، علل و عوامل ديگری است كه اين ظرف را و اين شيشه را از بالا مي‌اندازد مي‌شكند، آن تندباد مُتلف است، اما او كه مسئول و ضامن نيست؛ لذا در آنجا از اتلاف سخني به ميان نمي‌آيد. تلف يا مُتلف مسئول دارد يا متلف مسئول ندارد; اگر مُتلف مسئول نداشت حكم همين است كه بيان شد كه اگر قبل از قبض بود «من مال البايع» است، بايع ضامن است، ضمان هم ضمان معاوضه است و راه آن هم همان است و اگر بعد از قبض بود كه اصلاً ضماني در كار نيست مال خود مشتري بود که تلف شد؛ ولي اگر تلف يك متلف مسئول داشت؛ يعني انساني او را تلف كرد که اين حالا سه فرع دارد: يك وقت است كه خود مشتري تلف مي‌كند، يك وقت است خود بايع تلف مي‌كند و يك وقت است شخص ثالث تلف مي‌كند؛ مثل همين روايت «عُقْبَةَ» كه سارق اين مال را برده او مُتلف است. اگر مشتري تلف كرده باشد اتلاف مشتري به منزله قبض است؛ اين را در طليعه بحث هم مطرح كردند، البته اگر عالم و عامد باشد و بداند كه مال اوست تلف كرده، اما اگر عالم و عامد نباشد مثل اينكه بايع يك ميوه‌اي را به مشتري فروخت بعد او را دعوت كرد به مغازه‌ خود و همان ميوه را به عنوان پذيرايي در اختيارش گذاشت اين قبض نيست كه بگويد مال برای اوست، چون شما به عنوان مهمان او را وارد مغازه كرديد و ميوه‌اي پيش او گذاشتيد، نه اينكه از كارتن او يا از همان پاكت او ميوه را تحويلش دهيد و بگوييد اين قبض است، اين قبض محسوب نمي‌شود. در جايي كه مشتري عالماً عامداً بداند که مال اوست و اين را تلف كند، اين به منزله قبض است و ديگر كسي ضامن نيست اين فرع اول.

پرسش: می‌گويد اجماعاً اين‌طور است و الّا انصراف است.

پاسخ: بله، اين در صورتي است كه بداند، اگر بداند قبض است، مي‌داند كه اين مال خودش است؛ قبض را هم در طليعه آن اقوال هشتگانه هم فرمودند كه حقيقت شرعيه ندارد.

فرع اول اين است که او مال خودش را گرفته است؛ يك وقت است مال خودش را گرفته دارد مي‌برد و يك وقت است که به هم زده، بنابراين اين حقيقتاً قبض است و ديگر تأملي در اينكه مال خودش را گرفته نيست.

فرع دوم و آن اين است كه بايع اين را تلف كرده باشد، بايع اگر تلف كرده باشد که ضمان او ضمان «يد» است، چرا؟ براي اينكه مال مردم را تلف كرده، مال مشتري را تلف كرده، «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» مي‌شود ضمان «يد» يا مثل يا قيمت را بايد بپردازد که اين‌جا ديگر جا براي تعبد به نبوي و روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» و اينها نيست، آن مال تلف است و اين مال اتلاف عمدي خود بايع است. پس اگر اتلاف مشتري باشد اصلاً ضماني در كار نيست، اگر اتلاف بايع باشد ضمان، ضمان «يد» است اين هم اختلافي نيست، اما اگر اتلاف شخص ثالث باشد؛ نظير همين روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» كه آن سارق آمده برده، اين‌جا دو ضمان مطرح است: يكي اينكه بايع ضامن است و يكي اينكه آن مُتلف ضامن است؛ بايع ضامن است، براي اينكه خود روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» اين را دارد يا اگر تلف شده باشد و سرقت نشده باشد نبوي هم اين را در بر مي‌گيرد «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» خواه تندباد و مانند آن اين شيشه و ظرف را بشكند يا سارق ببرد، آن تعذّر وصولي كه ملحق به تلف است اين مشمول نبوي است، در اين‌جا بايع ضامن است به ضمان معاوضه و خود آن مُتلف ضامن است به ضمان «يد».

فتحصل در اين چهار فرع که يك فرع كه اصلاً سخن از اتلاف نيست و مُتلف آن مسئول نيست كه از بحث بيرون است، سه فرع آن كه تلف داراي متلف مسئول است، يك وقت اصلاً ضماني در كار نيست آن‌جا كه مشتري تلف كرده باشد و يك وقت است كه ضمان در كار است؛ ولي ضمان بدون ترديد ضمان «يد» است، آن‌جاست كه بايع تلف كرده باشد و يك وقت است كه نه، مجموع دو تلف هست؛ يعنی هم ضمان معاوضه است و هم ضمان «يد»، اگر شخص ثالثي اين كالا را تلف كند، چون مشمول نبوي است بايع ضامن است به ضمان معاوضه، آن شخص كه تلف كرده است ضامن است، چون مال مردم را تلف كرده به ضمان «يد» و بايع ثمن را برمي‌گرداند به مشتري، قيمت يا مثل را از آن تلف كننده مي‌گيرد.

بعضي از مسائلي كه مرحوم شيخ جداگانه مطرح كردند كه مسئله دوم از مسائل فصل نهم است سيدنا الاستاد(رضوان الله عليه) در ذيل همين مسئله اول نقل كرد كه ديگر مي‌بينيد آنچه را كه مرحوم شيخ به عنوان مسئله اولاي فصل نهم نقل كرد سيدنا الاستاد بحث مبسوط‌تري دارند، براي اينكه تلفيق كرده مسئله بعدي را هم همين جا مطرح كرده‌اند.