درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع:اقسام چهارگانه بيع/انصراف اطلاق عقد_/

فصل هفتم از فصول كتاب بيع كه عهده‌دار مسئله نقد و نسيه است از اين جا شروع شد كه معامله به حسب ظاهر به چهار قسم تقسيم مي‌شود; چون دليلي بر حصر عقلي نيست ممكن است اقسام ديگري هم داشته باشيم و اقسام چهارگانه معروف آن هم همين است كه يا ثمن و مثمن هر دو نقدند يا هر دو نسيه‌اند يا ثمن نقد است و مثمن نسيه يا مثمن نقد است و ثمن نسيه، همين اقسام چهارگانه نقد و نسيه و بيع «كالي» به «كالي» و بيع «سلم». در جريان بيع «كالي» به «كالي» كه مبسوطاً اقسام چهارگانه بحث مي‌شود اجمالاً اين‌جا به تعبير مرحوم صاحب جواهر ادعا كردند كه اجماع «بقسميه» بر بطلان بيع «كالي» به «كالي» است، چون از سنخ فروش دِين به دِين است كه در كتاب دِين اين نهي شده است و اين نهي هم ارشاد به فساد است به استثناي بيع «كالي» به «كالي» كه ثمن و مثمن هر دو نسيه است اقسام سه‌گانه صحيح است که اين «في الجمله» است.

انصراف اطلاق عقد به نقد بودن و مقتضاي شرط تعجيل مؤکّد آن

اما در طليعه بحث فرمودند كه اطلاق عقد مقتضي نقد بودن است[1] ؛ يك وقت است كه تصريح مي‌شود كه اين معامله نقد است يا نسيه است يا «سلم» است و مانند آن كه بحثي در آن نيست، يك وقت است تصريحي به هيچ‌كدام از اين اقسام چهارگانه نمي‌شود و عقد را به طور مطلق انشا مي‌كنند. فرمايش مرحوم علامه در تذكره[2] همين است و قبل از مرحوم علامه مرحوم محقق در متن شرايع فرمود كه اگر عقد را به طور مطلق انشا كرده‌اند اين منصرف به نقد است و اگر شرط تعجيل كرده‌اند آن هم در حكم اطلاق است؛ يعني مؤكِّد مقتضاي اطلاق است، شرط تعجيل چيز جديدي را به همراه نمي‌آورد. پس عقد «عند الاطلاق» يا شرط تعجيل و سرعت در ثمن اين به نقد منصرف مي‌شود؛ اين سخني است كه در متن شرايع آمده مرحوم علامه در تذكره ذكر كرده، طليعه مسئله‌اي كه مرحوم شيخ انصاري(رضوان الله عليهم اجمعين) مطرح كردند همين است كه اطلاق عقد مقتضي نقد بودن اوست.

استدلال بر نقد بودن بيع در اطلاق عقد و دليل روايي آن

دليل اين حكم را چنين ذكر كردند كه عقد بيع، اين ايجاب و قبول انشاي تمليك و تملّك است، تبادل ثمن و مثمن است اين يك، وقتي ثمن و مثمن متبادل شد، ثمن مال بايع شد و مثمن مال مشتري شد بر هركدام واجب است مال ديگري را به او برگرداند و نقد هم همين است، نقد چيز ديگر نيست؛ نقد آن است كه بر مشتري واجب است كه ثمن را فوراً بپردازد و بر بايع هم واجب است مثمن را فوراً بپردازد، چرا؟ براي اينكه ثمن ديگر براي بايع شد نه براي مشتري و مثمن براي مشتري شد نه براي بايع، اين صغرا; مال صاحب مال را بايد فوراً برگرداند اين كبرا، پس اطلاق عقد مقتضي نقد است و اگر شرط تعجيل كردند گفتند كه هم اكنون بايد بپردازيد اين مؤكِّد آن است که غير از تأكيد اثر ديگري ندارد. آن چيزي كه محقق در متن شرايع گفت عنوان تأكيد ندارد؛ ولي آن چيزي كه مرحوم شهيد در بعضي از كتاب‌هايشان فرمودند، فرمودند كه اگر شرط تعجيل كردند تأكيد مقتضاي اطلاق است[3] ، پس اگر عقدي را به طور مطلق انشا كردند يا شرط كردند كه فوراً بايد بپردازيد اين معامله نقد خواهد بود، چرا؟ براي اينكه اين ايجاب و قبول باعث تبادل ملك است يك، ملك مالك و صاحب مال را بايد فوراً به او داد دو، اين معناي نقد است. اصل اين كار را كه براساس مقتضاي قاعده است مي‌گويند بناي عقلا هم بر همين است و موثقه «مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ» هم ـ نه «مَسعَدة بْنِ صَدَقَةَ» ـ همين را تأييد مي‌كند; براي اينكه در روايت «مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ» آمده است «فِي رَجُلٍ اشْتَرَى مِنْ رَجُلٍ جَارِيَةً بِثَمَنٍ» حكمش چيست؟ حضرت مي‌فرمايد: همين كه از هم جدا شدند ديگر خيار مجلس نيست و بيع واجب است و ثمن هم بايد فوراً تقديم شود «وَجَبَ الْبَيْعُ وَ الثَّمَنُ».[4] حالا از آن جهت كه اين جاريه حكم خيار حيوان در او جاري است؛ نظير اينكه خيار غبن هست؛ نظير اينكه خيار عيب هست، هركدام از اين خيارها به دليل خاص خودشان بايد اعمال شوند؛ ولي خيار مجلس در كار نيست و وجوب تأديه هم در كار هست فرمود: «وَجَبَ الْبَيْعُ وَ الثَّمَنُ»، پس معلوم مي‌شود كه معامله «عند الاطلاق» منصرف به نقد است.

بازگشت شرط تعجيل به تأکيد و نقد آخوند خراساني بر آن

تعجيلي كه محقق در متن شرايع دارد كه فرمود اگر معامله را مطلقاً انشا كنند يا با شرط تعجيل انشا كنند اين منصرف به نقد است; معلوم مي‌شود كه تعجيل پيامي جز تأكيد ندارد، براي اينكه اگر بدون تعجيل هم معامله منصرف به نقد است، پس تعجيل پيام جديدي ندارد و تأكيد مي‌شود. اين است كه در بعضي از فرمايشات مرحوم شهيد و امثال شهيد آمده است كه شرط تعجيل مؤكِّد آن است، گرچه مرحوم شيخ تا آخر اين تأكيد را نپذيرفت، در بحث‌هاي ديگر يك نقدي دارند؛ ولي فرمايش مرحوم آخوند در نقد اين تأكيد كه در بحث قبل گذشت اين بود كه تأكيد آن است كه دومي همان حرف اولي را بزند در حالي‌كه شرط تعجيل دومي حرف خودش را مي‌زند. شمايي كه گفتيد اطلاق عقد مقتضي تبادل ملكين است درست است، اينكه گفتيد ملك هر مالكي را فوراً بايد به او تحويل داد اين هم درست است، اما شرط تعجيل كه اين را نمي‌گويد؛ شرط تعجيل مي‌گويد اگر ندادي من مي‌توانم معامله را به هم بزنم اين خيار تخلف شرط است، اين خيار تخلف شرط يك پيام جديد دارد و هرگز با وجوب دفع، هماهنگ نيست آن يك حكم تكليفي است اين يك حكم وضعي است، آن يك حكم تكليفي صِرف است اين جزء حقوق است، اين چطور مي‌تواند مؤكِّد او باشد؟[5] اين نقد مرحوم آخوند بود كه در بحث قبل گذشت.

نقد اول صاحب جواهر بر بازگشت شرط تعجيل به تأکيد

نقد مرحوم صاحب جواهر نسبت به فرمايش مرحوم محقق اين است: شما كه مي‌گوييد چه شرط تعجيل كند و چه شرط تعجيل نكند معامله مي‌شود و با نقد فرقي ندارد، خيلي فرق دارد، چرا؟ براي اينكه «عند الاطلاق» يك حكم است، با اشتراط تعجيل، حكم ديگر است. «عند الاطلاق» گفتيد كه بيع مملّك است درست است، گفتيد تبادل ملكين مي‌آيد درست است، گفتيد ملك هر مالكي را بايد به صاحب آن داد درست است، اما اين وجوب دفع را شما بايد تشريح كنيد. بر بايع وقتي دفع مثمن واجب است كه مشتري طلب كند يك، و آماده بذل ثمن باشد دو؛ بر مشتري وقتي بذل ثمن واجب است كه بايع طلب كند يك، مثمن را تمكين يا تسليم كند دو، پس دفع مطلقا واجب نيست; «عند المطالبه» است يك، با انجام وظيفه خودش است دو، هركدام دو امر را اگر انجام دادند بر طرف ديگر دفع واجب است؛ يعني اگر بايع آنچه را كه در اختيار او بود به نام مثمن و تمليك كرد اين را آماده و تمكين كند بگويد بيا بگير و ثمن را مطالبه كند؛ يعني «عند التمكين المثمن» يك، و «عند مطالبة الثمن» دو، بر مشتري تسليم واجب است سه، مشتري هم همچنين اگر ثمن را در كف بگيرد به بايع بگويد اين ثمن، اين نقد را بيا بگير و بگويد مال مرا بده بر بايع واجب است كه مبيع را تسليم كند، پس «عند المطالبه» شرط اول و تسليم آنچه بر عهده اوست يا تمكين دو، در اين صورت دفع واجب است سه، و اما شرط تعجيل اينها را برنمي‌دارد شرط تعجيل مي‌گويد چه من مطالبه كنم چه مطالبه نكنم شما فوراً بايد تحويل دهيد، پس يك چيز جديدي است و تأكيد نيست.[6] اين نقد مرحوم صاحب جواهر است نسبت به فرمايش مرحوم محقق كه محقق فرمود «عند الاطلاق» يك، «أو الاشتراط» دو، معامله نقد است؛ يعني حكم شرط، حكم همان اطلاق را دارد که ايشان مي‌فرمايد از اين قبيل نيست. اين نقدهاست. عمده نقد مرحوم آخوند است كه اين اگر شرط كردند خيار تخلف شرط مي‌آورد كه امر حقوقي است و اگر شرط نكردند آن حكم تكليفي است كه مال مردم را بايد بپردازند.

پرسش: شرط خارج از حقيقت و ماهيت بيع است، اما اين تأکيد جزء حقيقت بيع است.

پاسخ: نه، شرط تعجيل شرط در ضمن عقد است، اطلاق عقد مقتضي وجوب دفع است، اما شرط تعجيل يك شرطي است در ضمن عقد، اين شرط تعجيل كه شرطي است در ضمن عقد، همان مقتضاي عقد را مي‌رساند كه شود تأكيد كه ظاهر شرايع اين است ظاهر بخشي از فرمايشات شهيد اين است يا نه اين يك شرط در ضمن عقد است كه خيار تخلف شرط مي‌آورد كه نقد مرحوم آخوند اين است.

پرسش: ...؟پاسخ: شرط تعجيل را اگر كسي كرد شرط در ضمن عقد است که شرط در ضمن عقد خيار تخلف شرط مي‌آورد، پس يك چيزي را كه عقد نداشت به وسيله شرط تعجيل حاصل مي‌شود که مي‌شود تأسي� در بخشي از فرمايشات شهيد اين حرف هست.

همساني پيام اطلاق عقد و شرط تعجيل دال بر ناتمامي دو نقد مذکور

آن بزرگوارهايي كه گفتند شرط تعجيل تأكيد است آمدند گفتند كه اطلاق دو پيام دارد: پيام اول آن اين است كه بر طرف واجب است تسليم كني و پيام دوم آن اين است كه اگر تسليم نكردي طرف مقابل خيار دارد، اگر ما بتوانيم از اطلاق عقد، حكم تكليفي و حكم وضعي هر دو را به دست بياوريم - كه بسيار بعيد است - آن‌گاه شرط تعجيل مي‌شود مؤكِّد که ديگر نقد مرحوم آخوند وارد نيست، اما بدون شرط، معامله اگر واقع شده است خيار، خيار مجلس هست يا خيارات ديگر، اگر كسي نداد اين فوراً حق داشته باشد معامله را به هم بزند نه، مسئله تقاص طور ديگر است، مسئله مراجعه به محكمه طور ديگر است؛ ولي حق ندارد معامله را به هم بزند، اگر تعذر تسليم بود خيار تعذر تسليم دارد؛ تعذر تسليم معناي آن اين است كه رابطه دو كشور قطع شد اين شخص كالايي را كه فروخته از يك كشور ديگر است يا روي آب مانده، الآن دريا طوفاني است، مقدور او نيست تسليم كند، بله اين مي‌شود خيار تعذر تسليم، آن وقت طرف مقابل خيار دارد، براي اينكه خيار تعذر تسليم است، اما اگر كسي عالماً و عامداً مال مردم را نمي‌دهد او حق مراجعه به محكمه قضا را دارد نه اينكه حق دارد معامله را به هم بزند. پس وقتي شرط تعجيل مؤكِّد مقتضاي اطلاق است كه هر دو يكسان باشند؛ يعني اطلاق عقد دو پيام داشته باشد تعجيل هم دو پيام.

پرسش: دلالت مطابقيه شرط در اين‌جا تأکيد نمي‌تواند باشد؟

پاسخ: خيار تخلف شرط همين است، دلالت مطابقه‌اش كه وجوب تسليم است كه نيازي نبود به شرط كردن، اصلاً شرط براي آن است كه خيار بياورد، اين ديگر دو معصيت نكرده كه دو بار جهنم برود؛ يكي به شرط عمل نكرده و يكي به مقتضاي اطلاق عمل نكرده، اين‌طور نيست. اگر كسي دفع نكرده و مال مردم را نداده نمي‌گويند دو معصيت كرده است؛ يعني يكي به مقتضاي اطلاق عمل نكرده و يكي به مقتضاي شرط عمل نكرده، شرط را براي اين مي‌دانند كه خيار تخلف شرط بيايد؛ يعني شرط ضمني، خيار تخلف شرط ضمني است.

پرسش: اگر انصراف عقد در صورت اطلاق منصرف شود به شود به تعجيل...

ناتمامي پاسخ به دليل عدم استفاده دو پيام مذکور از اطلاق عقد

پاسخ: اگر فرمايش اخير مرحوم شهيد كه اطلاق دو پيام وجوب دفع و هم خيار دارد را قبول کنيم، آن وقت شرط تعجيل مي‌شود تأكيد؛ ولي اطلاق يك چنين پيامي ندارد، اطلاق كه خيارآور نيست، خيار اقسام چهارده‌گانه مشخصي دارد معنايش اين نيست كه اگر كسي نداد طرف مقابل خيار دارد مي‌تواند معامله را به هم بزند. خيار تعذر تسليم مطلبي است، خيار امتناع از تسليم مطلب ديگري است، ما خيار امتناع از تسليم نداريم.

پرسش: مي‌خواهيم بگوييم که اگر تعجيل را شرط هم کنند اين منصرف مي شود

پاسخ: نه، اگر شرط تعجيل كنند شرط در ضمن عقد است که يك پيام حقوقي دارد؛ در ضمن عقد شرط مي‌كنند كه ثمن را يا مثمن را بايد فوراً بپردازي اين پيام حقوقي دارد نه تكليفي و خيار تخلف شرط هم همين است. پس نقد مرحوم آخوند چيز ديگر است، نقد مرحوم صاحب جواهر چيز ديگر است، مرحوم صاحب جواهر دو نقد ديگر هم دارد كه نقد دوم ايشان خيلي مهم نيست، نقد سوم ايشان كه تا حدودي قابل اعتنا و اهتمام است مرحوم شيخ[7] به آن پاسخ داده است.

غرري بودن شرط تعجيل نقد ديگر صاحب جواهر و ناتمامي آن

نقد دوم مرحوم صاحب جواهر[8] اين است كه شرط تعجيل مشكل دارد شما كه زمان مشخص نكرديد كه در كدام زمان ساعت اول ساعت دوم ساعت سوم ساعت چهارم و مشخص نكرديد، چون مشخص نكرديد مجهول است، چون مجهول است غرر است، چون غرر است «نَهَى رَسُولُ اللَّهِ (صل الله عليه و اله) عَنْ بَيْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَيْعِ الْغَرَرِ»[9] و مانند آن. اين نقد دوم، چون مهم نبود و قابل دفع است مرحوم شيخ به آن تعرض نكردند، براي اينكه اين منصرف عادي است منصرف عادي مشخص است، اينكه مي‌بينيد غالب عقلا اقدام مي‌كنند معلوم مي‌شود اين يك خطري در كار نيست جهلي در كار نيست وقتي گفتند بايد دهيد؛ يعني فرصت‌هاي اولي عادي را بايد دهيد، اين ديگر جهلي باشد و غرر بياورد و امثال ذلك نيست.

نقد سوم صاحب جواهر بر شرط تعجيل و پاسخ محقق انصاري بر آن

اشكال سومي كه مرحوم صاحب جواهر به صاحب شرايع دارند اين است كه آنهايي كه گفتند شرط تعجيل خيارآور است; شرط تعجيل اگر خيارآور باشد بايد ببينيم كه آيا رجوع به محكمه ممكن است يا نه؟ اجبار او از راه محكمه ممكن است يا نه؟ اگر رجوع به محكمه قضا و اجبار او به وسيله دستگاه قضا كه وليّ ممتنع است ممكن باشد ديگر جا براي خيار نيست و اگر ممكن نباشد جا براي خيار هست[10] ، اگر نظر شريفتان باشد در بحث احكام خيار و همچنين در بحث شروط اين مسئله گذشت، آن‌جا كه خيار هست آيا با رجوع به محكمه قضا مسئله حل مي‌شود و اگر حل نشد خيار هست يا نه؟ مرحوم شيخ اينكه در مكاسب بحث را بردند به اينكه آيا اجبار ممكن است يا اجبار ممكن نيست[11] اين «مسئلةٌ اُخري» ربطي به مسائل ما ندارد اين ناظر به رد اشكال سوم از اشكال‌هاي سه‌گانه صاحب جواهر نسبت به محقق است. اينكه مرحوم شيخ در مكاسب دارد كه اين يك مسئله جدايي است ربطي به مسئله ما ندارد و جداگانه بايد بحث بشود و بحث‌اش مثلاً در احكام خيارات گذشت اين براي دفع اشكال سوم از اشكالات سه‌گانه مرحوم صاحب جواهر است.

حکم به متقابل بودن وجوب دفع در اطلاق عقد در نظر نهايي

به هر تقدير اين سخن تام است كه اطلاق عقد تمليك و تملّك مي‌آورد و ثمن مال بايع مي‌شود و مثمن مال مشتري و بر هر كسي هم واجب است كه مال صاحب مال را به آنها بدهند; منتها اگر مال غصبي باشد يا مال امانت باشد ديگر گرو‌كشي ندارد بايد مال مردم را داد؛ ولي اگر مسئله تعامل متقابل باشد گروكشي دارد؛ يعني وقتي بر مشتري دفع ثمن واجب است كه بايع مطالبه كند و از طرفي مثمن را براي تحويل آماده كند، اگر منقول است كه دهد و اگر غير منقول است كه تمكين كند. وقتي بر بايع تحويل مثمن واجب است كه مشتري دست به نقد باشد و آماده باشد که ثمن را تحويل دهد. اين نظير مال غصبي نيست كه انسان يك جانبه محكوم به رد مال مردم باشد يا مال امانت و عاريه نيست كه «عند المطالبه» فوراً بايد برگرداند، چون اين يك تعامل متقابل است نه يك‌جانبه. پس وجوب دفع دارد، براي اينكه مال مردم است؛ ولي اين‌چنين نيست كه وجوب دفع‌ آن مطلق باشد، چه آن طرف مقابل آماده باشد كه مال اين را دهد يا ندهد، پس وجوب دفع متقابل خواهد بود، اين حكم روشن است و از روايت «مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ» هم بيش از اين استفاده نمي‌شود. عمده نقدي است كه سيدنا الاستاد امام(رضوان الله عليه) دارد كه اين خيلي فاصله دارد با آن مباحثي كه محقق گفته يا صاحب جواهر گفته.

اشکال امام خميني ره بر انصراف اطلاق عقد به نقدي بودن آن

مرحوم امام(رضوان الله عليه) مي‌فرمايند اينكه شما مي‌گوييد اطلاق عقد، مقتضي وجوب دفع است اين اطلاق را در مقابل تقييد و اشتراط مي‌آوريد كه اگر تقييد كرد طور ديگر است و اگر اشتراط كرد طور ديگر است; مگر عقد قابل تقييد است؟ مگر عقد قابل اشتراط است؟ عقد مطلق است و لا غير، شرط كردن در عقد؛ يعني تعليق در انشا، تقييد در انشا، انشا امر بسيط است، امر آن دائر بين وجود و عدم است يا هست يا نيست، ديگر مشروطاً يافت شود يا مقيداً يافت شود نيست. اين خيلي فاصله دارد با آنچه كه اين بزرگان گفتند، منتها در فرمايشات مرحوم آقاي نائيني[12] كه سلطان بحث‌هاي معاملات است خيلي شفاف و باز است در فرمايشات ديگران به طور ضمني مطرح است؛ يعني دو مرحله كاملاً از هم جدا دارند بحث مي‌كنند، مرحله اوليٰ مرحله عقد است که در آن‌جا سخن از اشتراط نيست، سخن از تقييد نيست، اينكه گفتند اشتراط تعجيل كند حكم آن اين است; نه معنايش اين است كه انشا مشروط به تعجيل ثمن باشد و انشا معلق باشد، انشا بسيط است و باز; هيچ قيد و شرطي در حريم انشا راه ندارد «بعت»، «بعت» مطلق است و «اشتريت»، «اشتريت» مطلق و باز است. بيع، اجاره و ساير عقود لازمه اينها تَك بُعدي نيستند كه فقط براي نقل و انتقال باشند، بيع مثل هبه نيست، بيع مثل عاريه نيست، بيع مثل وكالت نيست، بيع مثل وديعه نيست، اين عقود، عقود جائزه است، بيع كه عقد و اجاره كه عقد لازم هستند اين دو بُعد و مرحله دارند: مرحله اوليٰ مرحله نقل و انتقال ملكي است، مرحله دوم تعهدي است كه مي‌گويند ما پاي امضايمان مي‌ايستيم كه اين جوهر بيع را از جوهر هبه جدا مي‌كند؛ يعني من نه پس مي‌دهم نه پس مي‌گيرم اجاره هم همين‌طور است ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾[13] مال آن مرحله اوليٰ است ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[14] مال مرحله دوم است ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾ مي‌گويد تعامل و تقابل تمليك و تملّك حلال است ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ مي‌گويد به تعهداتتان عمل كنيد اين‌جا كه جاي تعهد است كه مي‌گويد من پاي امضايم مي‌ايستم اين‌جا مطلق است يا مشروط، اگر شرطي نكردند اين بيع مي‌شود نقد يك، و لازم اين دو; اما اگر شرط كردند اين بيع لرزان است، نقل و انتقال شده است، اما بيع لرزان است؛ مي‌گويد «بشرط الخياطه» «بشرط الحياكه» «بشرط الكتابه» «بشرط الكذا» به شرطي كه فلان كارشناس ببيند، به شرطي كه من يك هفته مهلت داشته باشم، اين شرط و قيد كه مرحله است براي بُعد دوم قضيه است كاري به مرحله تمليك و تملّك ندارد تا كسي بگويد انشا تقييد‌بردار نيست، انشا اشتراط‌بردار نيست، انشا تعليق‌بردار نيست، آن منجز و مطلق است.

پرسش: بلاخره قبول کرديم که خود عقد تقييد برنمي دارد.

ناتمامي اشکال امام خميني ره به دليل مقصود بودن اطلاق در مقام وفا

پاسخ: اطلاق عقد كه مي‌گويند ناظر به آن «بعت» و «اشتريت» نيست، ناظر به اين مرحله دوم است كه مي‌گويند من پاي امضايم مي‌ايستم. حرف ما بالأخره يا نقد است يا خودمان مي‌خواهيم بگوييم، اگر خودمان مي‌خواهيم بگوييم بايد برابر غرائز عقلا و ارتكازات مردمي باشد، اگر خواستيم بر فقها نقد كنيم بايد مطابق فرمايش فقها باشد، هيچ‌كدام از اين حرف‌ها درباره بُعد اول نيست؛ بُعد اول مطلق است، منجز است، هيچ شرطي و قيدي برنمي‌دارد، تمليك است و تملّك و تعامل متقابل. بُعد دوم كه من پاي امضايم مي‌ايستم شما پاي امضايتان بايست اين يا مطلق است يا مشروط، اگر مطلق بود بيع مي‌شود لازم، اگر مشروط بود بيع مي‌شود لرزان و خيار تخلف شرط و امثال ذلك همين جاست. اگر مرحوم آخوند دارد كه «عند الاشتراط» خيار مي‌آورد؛ يعني مرحوم آخوند كه اين حرف‌ها را ياد ديگران داده توجه ندارد به اينكه اشتراط به انشا نمي‌خورد و اشتراط به اين تعهد مي‌خورد؟ او كه بارها در كفايه و غير كفايه و امثال ذلك فرمود كه انشا امر بسيط است ديگر تنجيزي است تعليق و اشتراط برنمي‌دارد. اشتراط معنايش اين است كه اگر فلان حادثه اتفاق افتاده باشد من «بعت»، اگر نيفتاده باشد من بيع نكردم، اينكه بيع نشد. بيع يك امر منجزي است، شما فروختي يا نفروختي؟ مي‌گويد اگر فلان چيز شد «بعت»، بيع انشا برنمي‌دارد و حاصل نشد; منتها باز كردن و شفاف كردن و تجزيه كردن و تحليل كردن و جدا كردن و «المقام الاول» و «المقام الثاني» بحث كردن براي آقاي نائيني است. خدا غريق رحمت كند بعضي از مشايخ ما را كه شاگرد مرحوم آقاي نائيني بودند مي‌گفتند كه مرحوم آقاي نائيني با مراجع ديگر فرقشان اين است: اينها كه وارد حرم مي‌شوند بعضي تنها مي‌روند زيارت مي‌كنند؛ ولي بعضي با طبل و دُهُل وارد مي‌شوند ايشان مي‌گفت وقتي مرحوم آقاي نائيني وارد بحث مي‌شود با طبل وارد مي‌شود «ينبغي تحرير محل نزاع اولاً» «مقدمات ثانياً» با اين جلال و شكوه وارد مي‌شود كه راه را صاف كند و هر شبهه‌اي هم كه هست زدوده شود.

بنابراين وقتي روشن شد كه بحث در مقام «ثاني» است نه در مقام اول، جا براي اين اشكال نيست كه تعليق و اشتراط و تقييد در حريم انشا راه ندارد. پس اين مقام ثاني كه جاي امضاست انسان يا مطلقا متعهد است يا مشروطاً و اگر اين شد خيار تخلف شرط دارد آن وقت فرمايش مرحوم آخوند مي‌شود، اينكه مي‌بينيد حاشيه مرحوم آخوند كم است؛ ولي هركدام از اينها به منزله يك شاه كليد است براي بسياري از مطالب همين است. كل تعليقات مرحوم آخوند(رضوان الله عليه) بر مكاسب يك جلد كامل نيست، چاپ‌هاي وزيري يك جلد مختصري است، اما هر جا كه حرف مي‌زند مثل كفايه حرف مي‌زند متني حرف مي‌زند. بنابراين اين مقام ثاني است كه اشتراط‌بردار است و خيار تخلف شرط هم مال همين است. فتحصل اين فرمايشي كه «عند الاطلاق» عقد منصرف به نقد است اين سخني تام نيست اين را غالب فقها گفتند قبل از تذكره گفتند بعد از تذكره هم گفتند، چون متن محقق همين است.

اشکال دوم امام خميني ره بر انصراف اطلاق عقد و ناتمامي آن

مشكل اساسي ديگري كه در فرمايش سيدنا الاستاد امام(رضوان الله عليه) است اين است كه ايشان مي‌فرمايند اين نقد بودن مربوط به اطلاق عقد و امثال ذلك نيست اين يك حكم عقلايي يا حكم شرعي است كه مترتب بر اوست. خيار تخلف شرط را هم اگر تسليم نكردند از همين سنخ مي‌دانند و مي‌فرمايند حكم عقلايي يا حكم شرعي است كه مترتب بر عقد است نه اينكه مقتضاي عقد باشد، البته اين سخن هم ناتمام است، براي اينكه حكم شرعي ما داريم بله، شارع مقدس يك حكمي را بر يك موضوعي قرار مي‌دهند چه طرفين بدانند چه ندانند در حريم موضوع آن حكم اخذ نشده مثل «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا»[15] «بيعان بالخيار» هستند چه افتراق كنند چه افتراق نكنند اينكه نيست، حكم شرعي خيار مجلس را شارع جعل كرد؛ در حريم بيع يك چنين چيزي نبود، در مجموع ايجاب و قبول مسئله خيار مجلس مطرح نيست يك حكم شرعي است مترتب بر او، اما حكم عقلايي يعني چه؟ يعني عقلا يك موضوعي را برقرار مي‌كنند كه در متن آن موضوع، لازمه آن موضوع، جزء موضوع اين نيست؛ ولي از بيرون يك حكمي بر او مترتب مي‌شود، يك چنين چيزي در فضاي عقلا مطرح است؟ اينكه مي‌بينيم لزوم، براي عقد بيع است و در بعضي از موارد خيار نظير خيار تخلف شرط مطرح است; براي اينكه همه اينها در درون عقد سازمان يافته‌اند يا در مرحله اوليٰ يا در مرحله ثانيه، بخش وسيعي از اينها در مرحله ثانيه سازمان يافته‌اند؛ يعني اگر مي‌گويند بيع لازم است اين يك حكم جداي از عقد كه مترتب بر عقد باشد نيست، بلكه امضاي همان چيزي است كه در درون عقد است، در درون عقد يك تمليك و تملّك متقابلي است كه براي بُعد اول است، يك تعهد تسليم و تسلمي است كه براي بُعد دوم است، هر دو متعهدند كه پاي امضايشان بايستند که اين را شارع امضا كرده و قرار عقلا هم امضاي همين است. اگر حكم عقلاست مي‌گويند آنچه را كه شما تعهد كردي به تعهدت عمل كن، نه اينكه در حريم بيع اين تعهد نباشد، وقتي بيع تمام شد عقلا بگويند تو بايد متعهدانه عمل كني، اين‌طور نيست; براي اينكه اين تعهد در حريم خود آن قرارداد است؛ يعني آن‌جا كه مي‌گويند من پاي امضايم مي‌ايستم، آن‌جا يا مطلق است يا مشروط و همين را هم عمل مي‌كنند؛ اين‌طور نيست كه يك حكم عقلايي باشد بر موضوع عاري و تهي يا حكم شرعي باشد بر موضوع عاري و تهي، در اين‌گونه از موارد شارع مقدس که حكم تعبدي ندارد، اگر اينها تعهدي نسپردند، شارع مقدس تعبداً گفته بيع لازم است يا اين حكم قبل از اسلام بود؟ مگر ما مسلمان‌ها بيع داريم؟ غرب و شرق هم بيع دارند بيع را هم عقد لازم مي‌دانند که نه پس مي‌دهند و نه پس مي‌گيرند؛ يعني حكم شرعي آن‌جا هست كه شما بيع كرديد بيع يك عقد لازم است با هبه فرق دارد يا نه اين تعهد در متن معامله است؟ اين تعهد در متن معامله است و برابر تعهد عمل مي‌كنند. بنابراين از دو منظر فرمايش سيدنا الاستاد(رضوان الله عليه و حشره الله مع الانبياء و المرسلين عليهم السلام) قابل نقد است.