درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع:خیارات/احکام خیار/عدم سقوط خيار با تلف عين_/

يكي از مسائلي كه در فصل ششم كه مربوط به احكام خيار است مطرح شد همين سخن مرحوم علامه در قواعد بود كه فرمود: «لا يسقط الخيار بتلف العين»[1] . نظري مرحوم شيخ[2] داشتند كه آن مورد نقد مرحوم آقاي نائيني[3] قرار گرفت. مرحوم شيخ فرمودند كه اين قاعده كليت ندارد; براي اينكه در دو مورد نقض مي‌شود اگر بگوييم «لا يسقط الخيار بتلف العين» در صورت تلف مبيع «قبل القبض» خيار ساقط است، چون «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»[4] و همچنين تلف در زمن خيار «ممن لا خيار له» است كه «كل مبيع تلف في زمن الخيار فهو ممن لا خيار له»[5] . بنابراين با اينكه عين تلف شده است در صورت تلف عين در اين دو مورد خيار ساقط مي‌شود، پس اين قاعده به نحو عموم پذيرفتني نيست. نقد مرحوم آقاي نائيني اين بود كه اين تخصصاً خارج است نه تخصيصاً; براي اينكه برابر اين دو قاعده خيار ساقط نشده، بلکه عقد منفسخ شد؛ معناي سقوط خيار اين است كه عقد باشد و خيار نباشد، اما اگر خود عقد رخت بربندد و منفسخ شود جا براي سقوط خيار نيست؛ گرچه در مورد دوم كه تلف «في زمن الخيار» است مورد نقد مرحوم آقا سيد محمد كاظم[6] است؛ ولي بالأخره مرحوم آقاي نائيني اين دو مورد را تخصصاً خارج مي‌داند مي‌گويد وقتي كه شما فتوا داديد گفتيد برابر قاعده «كل مبيع تلف في زمن الخيار فهو ممن لا خيار له» معنايش اين است كه اين كالا که فروخته شده و ملك طلق مشتري است و در دست بايع افتاد و شكست قبل از قبض تلف شد، اگر «من مال بايعه» محسوب مي‌شود معنايش اين است كه اين عقد «آناما»ي «قبل التلف» منفسخ مي‌شود و اين كالا برمي‌گردد به ملك مالك اصلي‌ خود يعني بايع و از ملك او تلف مي‌شود؛ لذا خسارت به عهده اوست; پس اين انفساخ «قبل التلف» است وقتي عقد منفسخ شد عقدي نيست تا خيار باقي باشد. خيلي فرق است بين انفساخ عقد كه موضوع و متعلق است و بين سقوط خيار و هكذا در قاعده «كل مبيع تلف في زمن الخيار فهو ممن لا خيار له» هم همين‌طور است؛ يعني «آناما»ي قبل از تلف اين عقد منفسخ مي‌شود و كالا برمي‌گردد ملك مالك اصلي و از كيسه او مي‌افتد و تلف مي‌شود، پس در اين مورد سخن از انفساخ عقد است، نه سقوط خيار، وقتي عقدي در كار نبود جا براي خيار نيست. پس آن بيان مرحوم علامه كه فرمود: «لا يسقط الخيار بتلف العين» با اين دو قاعده نقض نمي‌شود اينها تخصصاً خارج هستند نه تخصيصاً.

تعلق خيار به عقد و عدم سقوط آن با تلف و نقد ناتمام بر آن

مطلب بعدي كه مطرح شد اين بود كه براي اينكه روشن شود كه با تلف عين، خيار ساقط است يا نه، بايد خيار را معنا كنيم. مرحوم شيخ فرمودند كه خيار «ملك فسخ العقد» است، چون خيار «ملك فسخ العقد» است، پس حقي است متعلق به عقد، وقتي حق متعلق به عقد شد مادامي كه عقد سر جايش محفوظ است خيار هست ولو عين تلف شده باشد، با تلف عين، عقد از بين نمي‌رود که نشانه آن اقاله و استقاله است؛ گرچه تا پايان روي اين حرف همچنان استوار نيستند و يك نقدي هم دارند. مرحوم آخوند(رضوان الله عليه) نقد كرده بود كه اين مستفاد از كلمات اصحاب اين است[7] از كجا روايت اين را مي‌خواهد؟ اينكه دليل شرعي نيست. پاسخ اين هم قبلاً بيان شد كه ظاهر آن اين است و بالأخره اصحاب يك فن خاصي ندارند كه يك اصطلاحي داشته باشند ظاهر آن اين است كه برداشت اصحاب از نصوص همين است. اينها مطالبي بود كه گذشت.

تبيين وابستگي سعه و ضيق خيار به جعل جاعل يا حکم شرع

رسيديم به اين قسمت كه خيار يا به جعل جاعل است يا به حكم شرع. اگر به جعل جاعل باشد سعه و ضيق آن، تعيين متعلق آن زمان آن به دست طرفين است، اين حقي را كه دارند جعل مي‌كنند بايد بدانند كه براي چه دارند جعل مي‌كنند، چون اهمال كه در اين‌گونه از امور راه ندارد يا تصريح مي‌كنند يا همان غرائز عقلا و بناي عقلا همان را مي‌فهماند. اگر خيار جعلي بود بايد مراجعه كنيم به غرائز عقلا و ارتكازات مردمي و ببينيم كه اين حق را متعلق به عقد مي‌دانند يا متعلق به عين، اگر متعلق به عين مي‌دانند با تلف عين از بين مي‌رود، اگر متعلق به عقد بدانند با تلف عين از بين نمي‌رود; پس اگر خيار جعلي شد مرجع غرائز و ارتكازات عقلاست كه چطور جعل كردند. گاهي ممكن است خيار حق متعلق به عقد باشد؛ ولي آنها حق متعلق به عين جعل مي‌كنند، سعه و ضيق اين حقوقِ مجعوله به دست جاعلان است.

ثمره تعلق خيار به عقد يا به عين

اما حالا اگر خيار شرعي بود ما بوديم و ادله شرعي، خواستيم از ادله شرعي استفاده كنيم كه آيا خيار متعلق به عقد است يا متعلق به عين؟ اگر متعلق به عين بود با تلف عين از بين مي‌رود و اگر متعلق به عقد بود با تلف عين از بين نمي‌رود و اين كار را بايد انجام دهيم و از ادله استفاده كنيم. البته بين عقد و عين يك ارتباط وسيعي هست. اگر عقد منحل شد عين برمي‌گردد، اگر عين تلف شد ممكن است عقد منحل شود؛ ولي گاهي هم عقد باقي است در صورت تلف عين، عقد همچنان باقي است؛ ولي اگر ما گفتيم خيار حقي است متعلق به عقد، با فسخ عقد عين‌ها برمي‌گردد و اگر گفتيم خيار حقي است متعلق به عين، با رد و استرداد عين، عقد منفسخ مي‌شود; پس اين پيوند هست بين عقد و عين كه اگر خيار حقي بود متعلق به عقد و ما فسخ كرديم عقد را اين ثمن و مثمن برمي‌گردد و اگر گفتيم خيار حقي است متعلق به عين، ما عين را رد و استرداد كرديم عقد منفسخ مي‌شود؛ ولي ممكن است كه عين از بين برود و عقد همچنان باقي باشد، اما ممكن نيست كه عقد از بين برود و دو عين همچنان به ملك بايع و مشتري؛ يعني ثمن به ملك بايع و مثمن به ملك مشتري باقي باشد. پس عقد اگر منحل شد حتماً عين‌ها به جاي اصلي‌ خودشان برمي‌گردند؛ ولي اگر عين تلف شد ممكن است عقد همچنان باقي باشد. اينها خطوط كلي بود كه برخي از اينها تصريحاً و برخي از اينها ضمناً در مباحث سابق گذشت.

بررسي ادله چهارگانه در تعلق خيار به عقد يا عين در مقام اثبات

اما آنچه كه از امروز مطرح است اين است که ما يك مقام ثبوت داريم و يك مقام اثبات، در مقام ثبوت ممكن است اين حق؛ يعني خيار به عقد تعلق بگيرد و ممكن است به عين تعلق بگيرد، هر دو امكان هست؛ عمده مقام اثبات است كه از ادله استفاده كنيم كه اين حق به چه تعلق گرفته است، ادله هم چهار نوع است؛ يك وقت است كه لبّي است يك وقت است لفظي است كه در آن رد و استرداد اخذ شده است، يك وقت لفظي است در آن خيار اخذ شده است، يك وقت لفظي است در او «فسخ العقد» اخذ شده است. پس ما در چهار موطن بايد بحث كنيم. حالا كه اصل اولي در قاعده روشني در كار نيست و ثبوتاً ممكن است به عقد تعلق بگيرد چه اينكه ممكن است به عين تعلق بگيرد در مقام اثبات و استظهار ماييم و دليل که دليل ما يا لبّي است و يا لفظي، اگر لفظي شد عنواني كه در دليل لفظي اخذ شده يا رد و استرداد است يا خيار است يا عنوان فسخ; پس «فالادلة اربع».

دليل اول: عدم دلالت دليل لبّي بر اثبات خيار با تلف عين

اگر دليل لبّي بود; مثل عقل، سيره، اجماع بود، چون اطلاق ندارد، نه معقد اجماع مجمعان همچنان مطلق است نه عمل كساني كه رفتار مي‌كنند يا برهان عقلي هيچ‌كدام لفظ نيست و اطلاقي ندارد، چون اطلاقي ندارد قدر متيقن‌ آن جايي است كه عين باقي باشد. اگر اجماع داشتيم بر اينكه در فلان مورد خيار هست اجماع دليل لبّي است و قدر متيقن آن صورت بقاء عين است، اگر سيره بر اين بود كه خيار هست قدر متيقن‌ آن بقاي عين است و اگر دليل عقلي اقامه كرديم كه آن لفظ ندارد لبّي است قدر متيقن آن بقاي عين است. پس اگر دليل لبّي بود ما راهي براي اثبات خيار در زمان تلف نداريم; چون اثبات خيار بر خلاف اصل است، اصل در بيع «اصالة اللزوم» است، خيار بر خلاف اين اصل است، اگر بر خلاف اين اصل ما بخواهيم سخني بگوييم بايد آن دليل ما مطلق يا عام باشد و چون فرض در اين است كه اين دليل لبّي است اطلاق عموم ندارد، بنابراين بايد بر قدر متيقن اكتفا كرد و آن صورت بقاء عين است نه صورت تلف عين، حالا مسئله استصحاب جداگانه است؛ اين در مطلب اول كه دليل لبّي باشد.

دليل دوم: قدر متيقن دليل لفظي اثبات خيار با بقاي عين

اگر دليل لفظي بود، سه قسم است يا در متن اين نصوص كه دليل لفظي است عنوان رد و استرداد هست كه فرمود اگر فلان حادثه پيش آمد مشتري مي‌تواند كالا را رد كند و ثمن را استرداد كند يا بايع مي‌تواند ثمن را رد كند و مثمن را استرداد كند. ظهور رد و استرداد در عين است، معلوم مي‌شود اين خيار حقي است متعلق به عين ديگر، با تلف عين كه رد و استرداد ممكن نيست; چون با تلف عين رد و استرداد ممكن نيست از اين دليلي كه عنوان رد و استرداد در آن مأخوذ است ما نمي‌توانيم مسئله بقاء خيار «عند التلف» را استنباط كنيم و بايد به «اصالة اللزوم» كه اصل اولي است مراجعه كنيم و اگر يك عنوان ديگري بود كه مجمل بود به عنوان رد و استرداد نبود كه ظهور در اختصاص داشته باشد، يك عنواني بود كه آن مجمل بود آن هم حكم همين را دارد كه قدر متيقن آن دليل مجمل اين است كه خيار در زمان بقاي عين محفوظ است نه در صورت تلف عين.

دليل سوم و چهارم: اثبات خيار با دليل لفظي مبهم و صريح

اگر دليل لبّي بود و عقلي نبود که به قسم اول برگرديم; لكن ملاك آن ملاكي بود كه در حال تلف عين هست مثل دليل غبن، ما اگر آن نصوصي كه «تلقي ركبان»[8] است آنها را كافي ندانستيم و گفتيم مهم‌ترين دليل خيار غبن همان «لاضرر»[9] هست و مطابق با قواعد عقلي هست و مانند آن، اين ضرر عنوان رد و ايراد در آن نيست، عنوان عقد نيست، عنوان فسخ نيست، عنوان بقاي عين نيست، عنوان رد و استرداد عين نيست مي‌گويد: «لا ضرر»، اگر كسي كالايي را خريد مغبون شد آن وقت اين كالا از دست او افتاد و شكست، بايد اين غبن و ضرر را همچنان تحمل كند با اينكه ملاك اين خيار كه «لاضرر» بود همچنان هست؟ اين جبران نشده، اين ضرر با چه جبران شده؟ بر خلاف عيب كه مي‌گوييم با أرش جبران مي‌شود، اما اين‌جا اصلاً جبران نشده است. پس گاهي ممكن است دليل عقلي باشد؛ ولي ملاك آن همچنان موجود است، اين‌جا كه ملاك موجود است با تلف عين ما چه كار ‌كنيم بگوييم خيار ساقط است؟ يعني اين مغبون بايد همچنان ضرر را تحمل كند يا اين‌گونه از ضررها منتفي است؟ بنابراين گاهي ممكن است دليل لبّي باشد يا اگر لفظي هست نظير «لاضرر» باشد كه لفظي خاص در اين زمينه اخذ نشده؛ يعني عنوان خيار در آن نيست عنوان رد و استرداد نيست عنوان «فسخ العقد» نيست، مي‌گويد: «لاضرر» که كاري با اين عناوين متداول در باب بيع و شراء ندارد; چون اين ملاك آن كه ضرر باشد موجود هست بنابراين نمي‌شود گفت در صورت تلف عين اين خيار ساقط است. پس اگر دليل لبّي بود و اين‌گونه از شواهد را به همراه داشت نمي‌شود گفت كه به قدر متيقن اكتفا مي‌كنيم يا اگر لفظي بود و هيچ لفظي در آن اخذ نشده بود; لكن ملاك آن همچنان محفوظ بود نمي‌شود به قدر متيقن اكتفا كرد؛ ولي اگر دليل لفظي بود عنوان رد، عنوان استرداد و مانند آن در آن اخذ شده بود بايد به قدر متيقن كه صورت بقاي عين است اكتفا كرد، مازاد اين را دليل شامل نمي‌شود، چون حكم بر خلاف اصل است اصل در بيع هم لزوم است.

پرسش: در «تلقي رکبان» هم مطلق هست؟

پاسخ: بله، اشاره شد كه اگر ما در مسئله غبن به آن نصوص «تلقي ركبان» مراجعه نكنيم فقط به ضرر مراجعه كنيم چنيين است; اما آن‌جا اگر عنوان رد اخذ شده است، عنوان استرداد اخذ شده است و قدر متيقن آن صورت بقاي عين است، اگر عنوان خيار اخذ شده باشد كه ظاهراً نشده، عنوان «فسخ العقد» اخذ شده باشد كه نشده; آن وقت ما دليل نداريم كه همچنان اين خيار بعد از تلف عين باقي است; بله، براي ملاكش از آن جهت كه ضرر هست محفوظ است. ضرري كه جبران نشود بايد با خيار برطرف شود، حالا در مسئله عيب عرض مي‌كنيم كه آن‌جا ضرر هست و جبران مي‌شود، دليلي ندارد كه خيار داشته باشد و فسخ كند. پس اگر لبّي بود مثل اجماع، سيره و دليل عقل، حكم آن روشن است، اگر لفظي بود عنوان رد و استرداد و امثال ذلك در آن اخذ شده بود حكم آن روشن است.

ثبوت خيار با تلف عين در صورت دليل لفظي بر تعلق آن به عقد

مي‌ماند دو قسم ديگر: يكي اينكه دليل لفظي باشد و عنوان خيار اخذ شده باشد كه چنين چيزي ما داريم، دليل چهارم اين است كه دليل لفظي باشد و عنوان «فسخ العقد». بهترين و مهم‌ترين راه همين قسم چهارم است، اگر ما دليل لفظي داشتيم و در متن آن دليل لفظي عنوان «فسخ العقد» آمده باشد معلوم مي‌شود كه خيار حقي است متعلق به عقد، با تلف عين از بين نمي‌رود و «ذو الخيار» مي‌تواند عقد را فسخ كند و عقد كه منفسخ شد كالا و ثمن بايد به جاي اصليشان برگردند هركدام موجودند كه به جاي اصليشان برمي‌گردند و هركدام موجود نيستند بدلشان که اگر مثلي است مثل و قيمي است قيمت به جايش برمي‌گردد. مهم‌ترين و بهترين و ظاهرترين دليل اين قسم چهارم است؛ ولي هيچ اثري از اين قسم چهارم در روايات نيست؛ در روايات سخن از «له فسخ العقد» نيست، مي‌ماند همان قسم سوم، قسم سوم آن است كه دليل لفظي است و عنوان خيار اخذ شده است؛ عنوان خيار مثل «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا»[10] چه اينكه در باب خيار حيوان هم عنوان خيار اخذ شده است.

عدم دلالت روايات بر تعلق خيار به عقد

اين نصوصي كه در كتاب شريف وسائل جلد هجدهم صفحه پنج به بعد آمده است همين است كه باب اول از ابواب خيار، باب ثبوت خيار مجلس است در باب اول اين دو عنوان هست؛ مرحوم كليني(رضوان الله تعالي عليه) با سند خاص خودش كه معتبر هست از وجود مبارك امام صادق(صلّي الله عليه و آله و سلّم) نقل مي‌كند كه آن حضرت نقل كرد وجود مبارك پيغمبر(صلّي الله عليه و آله و سلّم) فرمود: «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا» اين يك، «وَ صَاحِبُ الْحَيَوَانِ بِالْخِيَارِ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ» عنوان خيار در اين دليل اخذ شده است. «الخيار ما هو؟» خيار را كه مرحوم شيخ فرمود در كلمات اصحاب به «ملك فسخ العقد» تعبير شده است و نقد مرحوم آخوند و امثال آخوند متوجه به شيخ است كه اين كلمات اصحاب است روايت كه خيار را به «ملك فسخ العقد» معنا نكرده، در روايت آمده که خيار دارد و خيار هم حق است، متعلق اين حق عقد است يا عين؟ اين اول كلام است. بنابراين اگر در كلمات اصحاب آمده است كه «خيار ملك فسخ العقد»، اين را نمي‌شود به حساب روايات آورد; البته بعدها مرحوم آقا سيد محمد كاظم[11] و ديگران گفتند كه بيانات علما(رضوان الله عليهم) برداشت از نصوص است؛ يعني فهم آنها از نصوص اين است؛ يعني مستفاد از نصوص همين است كه اصحاب فرمودند كه خيار حقي است متعلق به عقد. بالأخره از اين طايفه سوم كه دارد خيار دارند، خيار حق است متعلق به عقد است يا متعلق به عين؟ خيار «حق الرد العين و الاسترداد» است يا خيار «ملك فسخ العقد» است؟

ارائه شاهد روايي بر تعلق خيار به عقد توسط محقق خراساني ره

يك شاهدي برخي از فقها كه از آنها مرحوم آقا سيد محمد كاظم[12] است اقامه كرده‌اند اين است كه در روايت اول كه دارد «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا» شاهدي ما نداريم كه اين متعلق آن عقد است يا عين، همچنين درباره «صَاحِبُ الْحَيَوَانِ بِالْخِيَارِ» شاهدي نيست كه متعلق اين حق عقد است يا عين; لكن در روايت چهارم اين باب، چون اين باب هفت روايت دارد، در روايت چهارم اين باب به اين صورت آمده است مرحوم كليني(رضوان الله تعالي عليه) «عَنْ عَلِيٍّ عَنْ أَبِيهِ (علي‌بن‌ابراهيم) عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(عليه السلام) قَالَ: أَيُّمَا رَجُلٍ اشْتَرَى مِنْ رَجُلٍ بَيْعاً»؛ يعني «مبيعاً» «فَهُمَا بِالْخِيَارِ حَتَّى يَفْتَرِقَا» اين مطابق با همان روايت اول است، بعد مي‌فرمايد: «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَيْعُ»[13] معلوم مي‌شود كه در زمان خيار، بيع؛ يعني عقد متزلزل است؛ وقتي متفرق شدند، بيع؛ يعني عقد لازم مي‌شود. سخن از «رد العين» و «استرداد العوض» نيست، سخن از استقرار بيع و تزلزل بيع است، بيع؛ يعني عقد، «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ»؛ يعني «لزم البيع»، معلوم مي‌شود محور اصلي خيار عقد است نه عين. اگر محور اصلي خيار عقد بود نه عين، پس ظاهر جمله «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا» اين است كه اين طرفين حق دارند كه اين بيع را؛ يعني عقد را يا إِحكام كنند «بالامضاء» يا منحل كنند «بالفسخ» «فالخيار حقٌ متعلقٌ بالعقد لا بالعين».

علت از بين نرفتن خيار با تلف عين در صورت تعلق آن به عقد

حالا كه خيار حقي است متعلق به عقد با تلف عين از بين نمي‌رود، چون يك وقت است كه مال انسان تلف مي‌شود، مال انسان تلف شد بدلي در كار نيست، چون عقود و عهود و امثال ذلك نيست؛ مثلاً يك ظرفي است براي آدم است از دست آدم افتاد و شكست; اما اگر اين ظرف را انسان خريد با يك عقد متزلزلي يا اين ظرف را گرفت كه يد او يد ضمان بود كه عاريه مضمونه بود يك، يا نه «بالغصب و الاتلاف»، تعدّي بود دو، اين يد، يد ضمان است، چه ضمان يد و چه ضمان معاوضه، اگر اين عين افتاد و شكست بدل او فوراً جاي او مي‌نشيند، اگر گفتيم بدل او فوراً جاي او مي‌نشيند اين شخص بايد بدل «يوم التلف» و قيمت «يوم التلف» را دهد، اگر گفتيم نه، خود اين عين «بما هي تالفةٌ» در ذمه او هست؛ لذا صاحب مال مي‌گويد كه مال مرا بده، عقلا هم اين مال را در ذمه آن مُتلف مستقر مي‌بينند قيمت «يوم الاداء» را بايد دهد نه قيمت «يوم التلف» را، چون آن روزي كه تلف شد قيمت به ذمه او نيامده خود اين عين به ذمه‌ او آمده؛ ولي به هر تقدير يد، يد ضمان است.

پرسش: روايت فقط مي‌رساند که تا خيار هست عقد متزلزل است درباره متعلق خيار بياني نيست.

پاسخ: چرا، پس معلوم مي‌شود كه بيع؛ يعني عقد محور بحث است. فرمود: «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَيْعُ» معلوم مي‌شود كه «ما لم يفترقا لم يجب البيع»، معلوم مي‌شود بيع؛ يعني عقد متعلق است يا متزلزل است يا آرام، نه عين در معرض رد باشد يا در معرض ابقا، اگر خيار حق متعلق به عين باشد اين عين لرزان است، يا در معرض رد است يا در معرض ابقا؛ ولي اگر خيار حقي باشد متعلق به عقد آن عقد لرزان است يا در معرض سقوط است يا در معرض ثبوت. از اينكه در اين روايت چهارم فرمود «وجب البيع» معلوم مي‌شود خيار حقي است متعلق به بيع؛ يعني به عقد، وقتي متعلق به بيع بود با تلف عين از بين نمي‌رود و قرار عقلا هم همين است.

نحوه تدارک ضرر در تلف عين و داشتن خيار

مي‌ماند آن ضرر متدارَك، ضرر متدارَك نظير عيب، در خيار عيب يك ضرري است و شارع مقدس تعبداً أرش را اثبات كرده است و أرش هم اين است كه قيمت صحيح و قيمت معيب را بسنجند، تفاوت اين قيمت‌ها را بسنجند؛ مثلاً تفاوت يك دوم است يك سوم است يك چهارم است همان كسر مُشاع را از آن ثمن اصلي كسر كنند، اين يك تعبد خاصي است نه اينكه «ما به التفاوت» را به قيمت روز بگيرند اين آن نيست. اگر صحيح را قيمت كردند، معيب را قيمت كردند، درصد اينها را با هم سنجيدند، اين نسبت «ما به التفاوت» را که يك پنجم است يا يك چهارم است از آن ثمن اصلي كسر مي‌كنند که اين تعبدي است. أرش آن ضرر را ترميم مي‌كند وقتي ضرر را ترميم كرد دليل ندارد بر بقاي خيار، چون در نصوص خيار عيب آمده است كه اگر «حَدَثَ فِيهِ حَادِثَةٌ»[14] حادثه‌اي روي عين پيش آمد «فلا رد و له الارش»[15] اگر در خود خيار عيب آمده كه أرش حق رد نيست و ضرري كه خريدار معيب مبتلا شده است آن با أرش برطرف مي‌شود ديگر ضرري نمانده كه تا ما بگوييم به استناد اين ضرر خيار باقي است و مي‌تواند معامله را فسخ كند.

«فتحصّل» که در مقام ثبوت چند قسم ممكن است، در مقام اثبات ادلّه چهار تا است، اگر عنوان لفظي بود مختص بود يا مجمل بود كه قدر متيقن‌گيري است، اگر عنوان رد و استرداد و اينها بود كه ظهور در حفظ عين دارد و اگر عنوان خيار بود، چون روشن نيست كه خيار «حق فسخ العقد» است و «رد العين» مگر به ضميمه اين روايت چهارم كه ظهور دارد در اينكه خيار متعلق به عقد است و بهترين و شفاف‌ترين دليل، دليل چهارم است كه وجود ندارد و آن اين است كه در روايت صحيح وارد شده باشد كه «له فسخ العقد» خيار كافي نيست براي اينكه خود مرحوم آخوند قبول دارد كه خيار در روايت هست، اما خياري كه در روايت هست همين معنايي را دارد كه اصحاب فهميدند كه خيار «ملك فسخ العقد» است يا خيار حق «رد العين» است خيار روشن نيست؛ ولي اگر در روايت كه قسم چهارم است صريحاً آمده باشد «له فسخ العقد» معلوم مي‌شود كه متعلق به عقد است، زمام عقد به دست «ذي الخيار» است و هيچ ارتباطي هم به عين ندارد.