درس خارج فقه آیت الله جوادی

92/02/03

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: خیارات

فصل پنجم تاكنون آنچه كه روشن شد اين است كه خيار حق است حكم نيست اولاً و مستحق خيار، مقوّم خيار نيست بلكه مورد اين حق است ثانياً، چون مقوّم نيست بلكه مورد است اين حق قابل نقل و انتقال است به ورثه مي‌رسد ثالثاً. اگر وارث يك نفر بود يا چند نفر بود و بالاتفاق خيارشان را اعمال كردند كه كلامي در آن نيست، اگر وارث چند نفر بودند و خواستند اين حق را توزيع كنند راهش چيست؟ كه چهار وجه و چهار مبنا ارائه شد؛

وجه اول اين بود كه كل واحد از ورثه «بالاستقلال» مالك اين حق‌اند و مي‌توانند در كل بيع و مبيع اعمال كنند و فسخ كنند كه اين حق مال جميع است «بالاستقلال».

وجه دوم اين بود كه مال جميع است «لا بالاستقلال»، بلكه هركس به سهم خود؛ يعني همه ورثه حق دارند؛ منتها هركدام به اندازه سهمشان، برخلاف وجه اول كه مي‌گفت همه ورثه حق دارند در كل معامله نظر بدهند و فسخ كنند. وجه دوم اين است كه همه ورثه حق دارند منتهي «كلٌ علي ‌حصة».

وجه سوم اين بود كه اين خيار به جميع نمي‌رسد به مجموع مي‌رسد؛ يعني اگر پنج وارث دارد، همه اينها بالاتفاق بايد جمع بشوند و نظر بدهند و فسخ بكنند.

وجه چهارم اين بود كه به جامع مي‌رسد نه به جميع و نه مجموع، «باي وارث كان» هر كدام زودتر اقدام كرد مي‌تواند فسخ كند. حالا چون ورثه متعددند و چهار مبنا هست اگر همه اينها اتفاق كردند و فسخ كردند كه محذوري نيست، اگر «احد الورثه» اقدام كرد و فسخ كرد اين راه چيست؟

دو مقام محور بحث بود:

مقام اول اينكه اصلاً يك همچنين كاري صحيح است يا نه؟ چون حالا بعضي از مباني باطل است.

مقام دوم اينكه مبنايي كه ا قدام به «احد الورثه» صحيح باشد منطقه نفوذ آن تا كجا است و آثار مترتب بر اين نفوذ چيست؟ سه مطلب روي اين بار است كه اگر «احد الورثه» اقدام كرد نافذ است يا نه؟ اگر نفوذ داشت حوزه نفوذ آن تا كجا است؟ وقتي حوزه نفوذش مشخص شد آثار مترتب بر او چيست؟ در خيلي از موارد مي‌بينيم كه خود فسخ‌كننده متضرر مي‌شود گاهي سهام به بعضي‌ها مي‌رسد به بعضي‌ها نمي‌رسد. بنابراين سه مطلب را ما بايد در زمينه فسخ «احد الورثه» بحث بكنيم كه آيا فسخ او نافذ است يا نه؟ اولاً، اگر نافذ بود حوزه نفوذ آن تا كجا است؟ ثانياً و آثار مترتب بر نفوذ او چيست ثالثاً. اين سه تا فرع را مسئله را بايد درباره فسخ «احد الورثه» بحث بكنيم. بنا شد يك مقدمه‌اي ذكر بشود كه معناي «حق الخيار» و كيفيت «حق الخيار» روشن بشود. در بحث‌هاي سابق داشتيم كه حق در اسلام چند نحو است؛

قسم اول بعضي از اين حقوق‌اند كه فقط به ذمه تعلق مي‌گيرند؛ مثل دِين «من اتلف مال الغير فهو له ضامن»[1] اگر كسي مال ديگري را تلف كرد عهده‌دار است ذمه او مشغول است به طلب صاحب مال، اين كاري اصلاً به عين ندارد، اين يك حقي است مال صاحب حق، بر عهده اين شخص متلف.

قسم دوم حقي است متعلق به عين، كاري به ذمه كسي ندارد؛ نظير «حق الجنايه»‌اي كه عبد دارد. عبد جاني اگر كسي را كشت يا عضو كسي را قطع كرد ﴿وَ السِّنَّ بِالسِّنِّ وَ الْجُرُوحَ قِصاصٌ﴾[2] يا ﴿لَكُمْ فِي الْقِصاصِ حَياةٌ﴾[3] ﴿مَنْ قُتِلَ مَظْلُومًا فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِيِّهِ سُلْطانًا﴾[4] خود اين عبد متعلق حق القصاص است چه مولاي او اين را بفروشد، چه نفروشد، چه او را آزاد بكند، چه آزاد نكند اين عين از آن جهت كه شخص خارجي است گير است اين شخص مولا را داشته باشد «حق القصاص» به او تعلق گرفته بفروشد هر جا كه برود «يدور» اين «حق القصاص» «معه حيث ما دار» او را آزاد هم بكند همين طور است، اين مثل يك رنگي است كه روي بدنه يا ماركي است كه روي پيشاني او زدند، اين ماركي كه روي پيشاني او زدند تا او را اعدام نكنند يا قصاص نكنند كه پاك نمي‌شود اين «حق القصاص» كاري به ذمه كسي ندارد كه مولا بدهكار باشد و مانند آن.

قسم سوم حقي است متعلق به عين نه به ذمه، متعلق به عين است؛ نظير «حق الشفعه» اگر زميني را دو نفر مالك بودند و «احد المالكين» بدون اطلاع ديگري اين زمين را مثلاً به شخص ثالث فروخت، آن شريك مي‌تواند «حق الشفعه» را اجرا بكند؛ يعني مي‌تواند آن ثمن را به فروشنده بدهد، عين را استرداد بكند بگويد كل زمين ديگر حالا مال ما شد، اين به عين تعلق گرفته است اما در يك محدوده خاصي راجع به عقد شخص معين.

قسم چهارم آن حقي است كه به عين تعلق مي‌گيرد در ارتباط با ذمه، به ذمه تعلق مي‌گيرد در پيوند با عقد؛ مثل «حق الرهانه»، «حق الرهانه» که اگر كسي بدهكار است ذمه او مشغول دِين دائن است اين مديون بدهكار آن دائن است، چون بايد وثيقه بسپارد خانه خود را در رهن آن دائن قرار داد آن دائن مي‌شود مرتهن و اين شخص بدهكار مي‌شود راهن «حق الرهانه»‌اي كه مال مرتهن است به اين عين؛ يعني به خانه تعلق گرفته در حال ارتباط به ذمه اين شخص كه اگر اين ذمه تفريق شد ديگر «حق الرهانه» هم رخت برمي‌بندد، اين‌طور نيست كه اين «حق الرهانه» مال اين عين باشد «يدور معها حيث ما دارت» آن‌طور نيست يا متعلق به ذمه شخص باشد نظير خود دِين و كاري به عين نداشته باشد اين‌طور نيست بلكه به عيني كه مرتبط به ذمه است به اين عين تعلق گرفته؛ يعني مادامي كه ذمه اين مديون بدهكار است و مشغول است، اين «حق الرهانه» به اين عين تعلق گرفته، همين كه دِين ادا شد ديگر اين فك رهن است ديگر لازم نيست يك عقد جداي، يك پيمان مستأنفي براي فك اين رهن بكند؛ چون آن گرو اين دِين بود، وقتي دِين برطرف شد ديگر فك آن نيازي به انشا ندارد. اما در آغاز رهن عقد است يك ايجاب مي‌خواهد يك قبول مي‌خواهد انشاي طرفين مي‌خواهد اما در حل اين عقد، هيچ انشايي نمي‌خواهد همين كه ذمه تبرئه شد اين فك رهن مي‌شود ديگر لازم نيست براي او انشا بكنند. ما بايد بدانيم خيار از كدام قسم از اين اقسام چهارگانه است؛ خيار نظير «حق الجنايه» نيست كه به عين تعلق بگيرد؛ نظير «حق الشفعه»‌اي نيست كه در ارتباط با عقد باز به عين تعلق بگيرد نظير «حق الرهانه»‌اي نيست كه عين و ذمه را درگير كند يك حقي است متعلق به عقد، عقد هم يك پيمان اعتباري است كه بين طرفين وجود دارد در ذمه نيست، ذمه متعاقدان مشغول است كه به اين عقد وفا بكند عقد در ذمه اينها نيست؛ ولي اينها ذمه‌دار اجراي پيام عقدند. عقد يك موجود خارجي است خارجيت آن هم به عالم اعتبار است طرفين مسئول اجراي اين عقدند اين خيار حقي است متعلق به اين عقد، چون متعلق به اين عقد است، همين خيار به وارثان منتقل مي‌شود. در كيفيت ارث انتقال خيار به ورثه، چند مطلب بود كه روشن شد كه وراثت از سنخ وكالت نيست، از سنخ نيابت نيست، از سنخ ولايت نيست، از سنخ وصايت نيست هيچ‌كدام از اينها نيست؛ براي اينكه هيچ‌كدام از اين عناوين چهارگانه باعث استحقاق نمي‌شوند يعني نايب مستحق نيست، وكيل مستحق نيست، وليّ مستحق نيست، وصي مستحق نيست اينها مسئولان اجراي اين حق‌اند؛ منتها مسئوليتشان فرق مي‌كند.

قسم پنجم؛ يعني در برابر نيابت و وكالت و وصايت و ولايت اين است كه يك كسي «بالاستقلال» حقي را دارد؛ مثل اينكه در متن عقد براي يك شخصي «حق الخيار» جعل كردند که آن كارشناس است و مورد اعتماد طرفين، چون كارشناس است و مورد اعتماد طرفين است و غبطه طرفين را در نظر مي‌گيرد براي او «حق الخيار» جعل كردند. اين نايب كسي، وكيل كسي، ولي كسي، وصي كسي نيست؛ اين خودش صاحب حق است منتها عين مال او نيست اين هم صاحب حق است هم مسئول اجراي او است. حالا ورثه همچنين منزلتي را دارند؛ براي اينكه آن حقي را كه مال ميت بود الآن كلاً به وارث رسيده است اين را وارث نايب اينها نيستند بلكه خودشان «بالاستقلال» مالك اين حق‌اند آن‌طوري كه خود ميت مالك بود. حالا كه نحوه تصدي‌گري وارث مشخص شد و نحوه «حق الخيار» در بين اقسام حقوق مشخص شد؛ حالا اگر فسخ كردند حكمشان چيست؟ اگر ما قائل شديم كه اين «حق الخيار» به همه ورثه مي‌رسد؛ پس روي اين مبناي اول و دوم و چهارم، بعضي ورثه مي‌توانند فسخ بكنند. حالا حوزه نفوذشان فرق مي‌كند البته؛ ولي اصل نفوذ «في الجمله» آن، روي مبناي اول و دوم و چهارم محقق است و اگر مبناي مرحوم شيخ و امثال شيخ( رضوان الله عليه) را پذيرفتيم كه حق به مجموع ورثه تعلق مي‌گيرد «احد الوراث» حق فسخ ندارند؛ چون مجموع «بما انه مجموع» مي‌تواند فسخ كند نه كل واحد و نه جامع. پس در فرع اول از فروع سه‌گانه كه آيا فسخ بعضي از افراد ورثه نافذ است يا نه؛ در فرع اول جوابش اين است كه روي مبناي اول و دوم و چهارم اين فسخ نافذ است روي مبناي سوم كه مبناي مرحوم شيخ بود نافذ نيست؛ براي اينكه روي مبناي ايشان مجموع بايد فسخ بكند نه كل واحد. اما حالا روي مبناي اول و روي مبناي چهارم حوزه نفوذ آن وسيع است؛ براي اينكه همان حقي كه مال ميت بود «بتمامه» به كل واحد‌واحد ورثه رسيد يا به جامع رسيد كه هر كدام اقدام بكنند مصداق جامع «الوارث»‌اند، همان حقي كه مال ميت بود به وارث رسيد «علي الوجه الاول و علي الوجه الرابع» اگر يك كسي اقدام كرد فسخ كرد حوزه نفوذش تمام مبيع است. قبلاً هم ملاحظه فرموديد كه اين حق واحد است و بسيط تجزيه‌پذير نيست يك، متعلَّق اين حق كه عقد است آن هم واحد است و تجزيه‌پذير نيست اين دو، ولي متعلَّق عقد كه عين خارج است آن يا كثير «بالفعل» است يا كثير «بالقوه» است. يك وقت است كه پنج‌تا كتاب خريد يا پنج‌تا فرش خريد پنج‌تا ظرف خريد كه هئيت اجتماعي ندارند اين كثير «بالفعل» است. يك وقت كثير «بالقوه» است مثل پانصد متر زمين خريد كه مي‌تواند به پنج قسم تقسيم بشود چون متعلق كثير «بالفعل» يا «بالقوه» است، عقد مي‌شود كثير «بالفعل» يا «بالقوه»، حق مي‌شود كثير «بالفعل» يا «بالقوه»؛ اگر «احد الورثه» آمد درباره كل اين معامله فسخ كرد فسخش نافذ است روي مبناي اول و چهارم و روي مبناي مختار كه مبناي دوم است به اندازه سهم خودش مي‌تواند فسخ بكند. پس روي مبناي اول و دوم و چهارم فسخ نافذ است «في الجمله» اين فرع اول، فرع دوم حوزه نفوذش فرق مي‌كند روي مبناي اول و مبناي چهارم حوزه نفوذش كل عقد است، روي مبناي دوم كه مبناي مختار بود حوزه نفوذش به اندزاه سهم و حصه خود اين وارث فاسخ است كه فسخ كرد. حالا مي‌رسيم به فرع سوم كه آثار مترتب بر او است و آثار مترتب فراواني دارد؛ اگر گفتيم فسخ عبارت از اين است كه آن مبيع برگرد به جاي ثمن و ثمن برگردد به جاي مبيع، اين دو عنصر، و ثمن برگردد مال مشتري بشود و مبيع برگردد مال بايع بشود كه دو عنصر ديگر است مجموعاً بشود چهار عنصر؛ يعني هم عوضين محفوظ هم متعاوضان محفوظ، اين شخصي كه به اندازه سهم خود فسخ كرده؛ مثلاً اينها دوتا برادرند يكي به اندازه خود فسخ كرده، نصف آن زمين برمي‌گردد به ملك ميت و از ملك ميت به دوتا برادر مي‌رسد، نه به يك برادري كه فسخ كرد؛ اين اثر فقهي اينكه فسخ رجوع به فاسخ است يا رجوع عين به ميت و از راه ميت به آن كسي است كه فسخ كرد. اگر گفتيم فسخ به اين است كه آن مبيع مستقيماً به ملكيت اين فاسخ دربيايد اين شخص به اندازه سهم خود فسخ كرد كه يك دوم باشد، عقد يك دوم منحل شد، «معقودعليه» كه مبيع است به اندازه يك دوم برگشت مستقيماً به ملك همين اين يك وارثي كه فسخ كرده ديگر هيچ ضرري در كار نيست و حكم جديدي نيست. ولي اگر گفتيم نه حق آن است كه فسخ چيز جديدي نيست، تمليك تازه‌اي نيست، پيمان مستأنفي نيست؛ فسخ به هم زدن همان عقد اولي است عقد اولي چهار عنصر داشت همه آن عناصر چهارگانه بايد محفوظ باشد اگر فسخ يك تملك جديدي بود يك كار تازه‌اي بود؛ اين شخص مالك مي‌شد اما فسخ ايقاع است نه عقد يك، تمليك و تملك تازه نيست اين دو، به هم خوردن عقد قبلي است اين سه، عقد قبلي چهار عنصر را داشت، اگر كسي فرشي را به ظرف بفروشد فروشنده زيد باشد و خريدار عمرو اين چهار عنوان بايد محفوظ باشد. اگر كسي به جاي فرش چيز ديگر را بدهد اين فسخ نيست آنكه در قبال فرش بود ظرف بود اگر ظرف نباشد چيز ديگر باشد ديگر فسخ نيست. اگر به جاي اينكه به زيد برسد به بكر برسد ديگر فسخ نيست، اگر به جاي اينكه به عمرو برسد به خالد برسد ديگر فسخ نيست.

فسخ اين است كه اين عناصر چهارگانه محفوظ بماند. فسخ اگر يك پيمان تازه‌اي باشد بله؛ اما فسخ حل معامله قبلي است، معامله قبلي كه منحل شد عناصر چهارگانه آن بايد محفوظ باشد اين شخص كه يكي از اين دو برادر هستند آمده اين زميني را که پدرشان فروخته و بعد معلوم شد كه مغبون شده و اطلاع نداشت كه اين‌جا مي‌خواهد بَرِ جاده قرار بگيرد و قيمتش رفته بالا، اين خيال مي‌كرده كه همان زمين كشاورزي دورافتاده است به قيمت رخص فروخته بعد معلوم شد كه نه اين اطلاع نداشت قيمتش بالا رفته، چون مي‌خواهد بَرِ جاده باشد قيمتش چند برابر شد حالا اين فسخ كرد، چون يكي از دو ورثه است فسخ كرده به اندازه سهم خود فسخ كرده پس نصف زمين برمي‌گردد. اگر گفتيم نصف زمين به خود فاسخ برمي‌گردد كه مترائا از فرمايشات مرحوم شيخ است؛ نظير «حق الشفعه»، اين‌جا ضرري در كار نيست. اما آن مبناي صحيح را و مختار را پذيرفتيم كه فسخ آن است كه به ملك ميت برميگرد و از ملك ميت به ورثه برگردد اين آغاز تضرر اين شخص است. چرا؟ براي اينكه نصف زمين از خريدار منتقل شده به ميت و از ميت منتقل مي‌شود به اين دو ورثه، اين به جاي اينكه نصف زمين را ارث ببرد، ربع زمين را ارث مي‌برد. چرا؟ براي اينكه از راه ميت به اينها رسيده؛ چون از راه ميت به اينها رسيده سهم او نصف است نصف اين نصف است؛ يعني ربع، چه اينكه اگر همسر او فسخ كرده باشد هيچ سهمي نمي‌برد اينها آثار فقهي اين تحليل است كه آيا فسخ رجوع آن كالا به ميت است و از راه ميت به ورثه يا مستقيماً از شخص به وارث مي‌رسد اين اثر فقهي دارد. ثمن هم همين‌طور است، الآن اين شخص قبل از فسخ نصف زمين را مالك بود و به ارث برده بود الآن ربع زمين مال او است، برادرش قبل از فسخ نصف زمين را مالك بود الآن سه چهارم زمين را مالك است اين اثر فقهي آن است، درموقع ثمن هم اين شخص كه فسخ كرده ثمن اين نصف زمين بايد برگردد از خود اين شخص بيايد در ملك ميت، اگر آن ثمن موجود است كه خود آن ثمن برمي‌گردد، اگر آن ثمن موجود نيست و ورّاث بين خود تقسيم كردند و از بين بردند از ملك ورثه، ثمن نصف زمين برمي‌گردد به ملك ميت، از ملك ميت عبور مي‌كند به خريدار مي‌رسد. حالا اين شخص ربع زمين را مالك شد و پول نصف را مي‌خواهد بدهد، چون نصف زمين گيرش نيامده پول ربع زمين را مي‌خواهد بدهد اينكه فسخ نشد. آن برادر كه ربع زمين را مالك شد او بايد بپردازد اين وجه مي‌خواهد كه به چه وجه برسد؟ بگوييم آن به منزله تالف است او كه نمي‌داند ما هم از او نمي‌توانيم مطالبه بكنيم او به منزله تالف است خود اين شخصي كه فسخ كرده بايد بپردازد اين ضررش مضاعف مي‌شود؛ يعني پول نصف زمين را بايد بدهد و ربع زمين نصيبش بشود اينها آثار فقهي است كه مترتب بر او است. اما روي فرمايش مرحوم شيخ كه «بعض الورثه»[5] اقدام بكنند اصلاً نفوذ ندارند. چرا؟ براي اينكه چون مبناي سوم از مباني چهارگانه را پذيرفته فرموده «حق الخيار» مال مجموع «من حيث المجموع» است؛ پس «بعض الورثه» اصلاً حق ندارند.

پرسش: کليه عناصر حق مطرود شده از دايره هستی خارج شده.

پاسخ: ادله ارث آمده دوتا كار كرده: يكي اينكه مالك را به جاي مالك نشانده و يكي اينكه «ماترك» را به اين ورثه داده، اگر ادله ارث اين دوتا كار كرده پس آن مالك هنوز به تتمه مالكيت او هست.

پرسش: آن حقی که برای «ذوالخيار» بود الآن پيدا می‌کنيم.

پاسخ:حق مال «ذوالخيار» بود به ورثه رسيد؛ اما بيع كه به ورثه نرسيد بيع، بيع قبلي است بيع چهار عنصر داشت بايد محفوظ باشد.

پرسش: اما بحث در بيع نيست بحث در حق است.

پاسخ: حق است؛ لذا چون حق است حق دارد آن بيع را منحل كند. بيع كه مال اين وارث نيست بيع مال مورّث است؛ چون بيع مال مورّث است ثمن بايد به مورّث برگردد. اگر فسخ يك معامله جديدي يك پيمان تازه‌اي بود بله؛ چون پيمان جديدنيست و فسخ هم غير از بيع است و وارث به جاي مورّث نشسته است در فسخ، نه در بيع؛ پس آن عناصر چهارگانه بايد محفوظ بماند. اگر اين شخص اين زمين را فروخت با يك قيمتي و پول به ورثه رسيد و ورّاث تقسيم كردند يكي از اين ورثه همسرش بود و همسر اين ثمن را گرفت، بعد فهميدند كه اين زمين چون در آستانه خيابان بزرگ است قيمتش چندبرابر شد؛ نظير همان زمين دورافتاده قبلي نبود و فروشنده مغبون شد، اينها فسخ كردند ديگر چيزي به زن نمي‌رسد اين آثار فقهي مبنا است.

روي مبناي مرحوم شيخ( رضوان الله عليه) كه وجه سوم را پذيرفت كه فرمود: حق مال مجموع ورثه است «من حيث المجموع»[6] اصلاً فسخ «بعض الورثه» نافذ نيست تا ما درباره دوتا فرع ديگر بحث بكنيم كه بگوييم حوزه نفوذش تا كجا است ثانياً و آثار مترتب بر نفوذ چيست ثالثاً؛ براي اينكه ما مطلب اول را از دست داديم. مطلب اول اين بود كه اين فسخ صحيح باشد و نافذ باشد اولاً، بعد بحث كنيم حوزه نفوذش چقدر است ثانياً، آثار اين نقوذ را ارزيابي كنيم ثالثاً، وقتي ايشان قائل است كه حق مال مجموع ورثه است «من حيث المجموع»، اصلاً نافذ نيست. حالا كه نافذ نشد نمي‌شود در اعتبار تتمه او بحث كرد. ايشان فرمودند در مواردي كه نافذ هست ـ حالا فرض بفرماييد مجموع فسخ كردند ـ فرمايش ايشان اين است كه نظير «حق الشفعه»، اين وارث مي‌رود وقتي فسخ مي‌كند؛ يعني استرجاع آن معوّض و ارجاع عوض به تبع رد و استرداد عوض ومعوّض، عقد منحل مي‌شود؛ در حالي كه خود ايشان فرمودند: خيار حق و «فسخ العقد» است نه خيار حق و «رد العين و الاسترجاع المعوّض» اين حق به عين تعلق نگرفته به عوض و معوّض تعلق نگرفته؛ به عقد تعلق گرفته و ايشان به سيره تمسك كردند يك، به مسئله خيار رد ثمن تمسك كردند دو، خيار «رد الثمن» اين است كه يك كسي نيازمند به پول است خانه‌اش را به يك صاحب پولي مي‌فروشد مي‌گويد اين خانه را من به شما به اين مبلغ فروختم به اين شرط كه اگر تا يك‌سال اين ثمن را برگردانم اين خانه به من برگردد اين خيار «رد الثمن» است.

در مسئله خيار «رد الثمن» ايشان فرمودند كه سيره عقلا اين است، در موارد ديگر هم سيره عقلا اين است كه اگر ورثه خواستند اين كار را بكنند رد عوض يك، استرجاع و استرداد معوّض دو، اين را فرمودند، سيره را تأييد آوردند، جريان خيار «رد الثمن» را هم شاهد آوردند، مجموع را خواستند تثبيت كنند. اين با مبناي ايشان سازگار نيست؛ براي اينكه شما فرموديد: «الخيار هو فسخ حل العقد» نعم ممكن است كه روي مبناي شما از اين منظر بتوان حكم را تصحيح كرد، بفرمايد خيار حل و فسخ عقد است يک، منتها فسخ «حل العقد» است «من الحين لا من الاصل»؛ نظير اجازه كه برخي گفتند ناقل است برخي گفتند كاشف. اگر گفتيم اجازه ناقل است؛ يعني نقل و انتقال هم‌اكنون حاصل شده، اگر گفتيم كاشف است يعني نقل و انتقال واقع شده را من امضا كردم از همان زمان. اگر گفتيم فسخ «حل العقد» است «من الاصل» فرمايش ايشان ناتمام است اگر گفتيم فسخ «حل العقد» است «من الحين»، الآن حرف اول و آخر را وارث مي‌زند. كسي كه الآن مالك است الآن زمام عوض و معوّض به دست او است مالك است؛ پس به ملك او برمي‌گرد شايد فرمايش مرحوم شيخ به اين برگردد كه با مبناي ايشان هم مخالف نباشد. ايشان فرمودند فسخ «حل العقد» است «كما هو الحق»؛ اما اگر الآن اين‌طور حرف بزنند شايد نظرشان اين باشد كه خيار «حق حل العقد» است «من الحين لا من الاصل»، چون «من الحين» است الآن زمام كار به دست ورثه است؛ لذا به ملك ورثه برمي‌گردد، وقتي به ملك ورثه برمي‌گردد نه تضرر آن فرع سابق مطرح است نه محروميت كل فرع لاحق. دوتا فرع را مثال زديم كه يك‌جا ضرر بود يك‌جا محروميت مطلق؛ آن‌جا كه ضرر بود اين بود كه يكي از دوتا برادر به اندازه سهم خود فسخ بكند به جاي اينكه نصف زمين به او برگردد ربع زمين به او برمي‌گردد، اين تضرر است. آن‌جايي كه زن فسخ مي‌كند، محروم مطلق مي‌شود؛ براي اينكه از عقار ارث نمي‌برد، هيچ‌كدام از اين دو وارد نيست.

«والحمد لله رب العالمين»


[1] مکاسب(محشی)، ج2، ص22.
[2] سوره مائده، آيه45.
[3] سوره بقره، آيه179.
[4] سوره اسراء، آيه33.
[5] کتاب المکاسب(ط _ الحديثه)، ج‌6، ص126.
[6] کتاب المکاسب(ط _ الحديثه)، ج‌6، ص118.