درس خارج فقه آیت الله جوادی

91/12/21

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: خیارات

فصل ششم محور بحث اين بود كه احكام خيار چيست؟ به مناسبت اينكه ثابت شد خيار حق است يا حكم از مسئله فقهي به يك قاعده فقهي منتقل شده‌اند و آن اينكه حق قابل انتقال هست يا نه؟ حق ارث برده مي‌شود يا نه؟ در حالي كه ما الآن نه كتاب ارث مي‌خوانيم نه قاعده فقهي؛ لكن اين بزرگواري مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) باعث شده است كه مطلب را از مسئله فقهي به قاعده فقهي توسعه دادند و اين يك توسعه در اجتهاد است كه واقعاً اگر كسي در همين كتاب شريف مكاسب مرحوم شيخ، كتاب بيع شيخ خوب صاحب نظر بشود اين مي‌تواند در معاملات مجتهد بشود. به هر تقدير مسئله از خيار به مطلق حكم منتقل شد. براي اثبات اينكه حق به وارثان مي‌رسد يا نمي‌رسد برخي‌ها فرمودند سه امر شرط است:

امر اول اينكه مستحق و «ذي حق» مقوّم نباشد.

امر دوم اينكه مستحق روي حيثيت تقييديه صاحب حق نشده باشد.

امر سوم اينكه حق محدود به زمان حيات «ذي حق» نباشد. اگر اين سه مانع برطرف شد كسي حقي داشت به وارثان مي‌رسد. تحقيق اين سه قسم و شرايط اين سه قسم قبلاً بيان شد.

پرسش: ؟پاسخ: نه يك جامع مشتركي دارند اما جهتش فرق مي‌كند. الآن طلبه‌اي كه حق استفاده از حجره را دارد اين مقوّم اين حق نيست؛ براي اينكه ايشان مي‌رود طلبه ديگر مي‌آيد استفاده از حجره يا استفاده از خوابگاه متقوّم به اين شخص نيست اين شخص رفته يك شخص ديگر مي‌آيد. اما در جايي كه مقوّم باشد نظير «حق الحضانه» كسي به جاي مادر نمي‌نشيند «حق المضاجعه» كسي به جاي زوجه نمي‌نشيند. اينها حقوقي است كه مستحق مقوّم آن هستند؛ يعني شخصي را كه متولي موقفه خاص كردند كس ديگر جاي او نمي‌نشيند او اگر مرد، «مجهول التوليه» مي‌شود و حاكم شرع دخالت مي‌كند.

غرض اين است كه بين مقوّم بودن و حيثيت تقييديه داشتن خيلي فرق است. اين امور سه‌گانه لوازمشان مبسوطاً بيان شد؛ منتها در طليعه بحث دو مبنا درباره حق بود:

قول اول مبنائي كه مرحوم آخوند(رضوان الله عليه) و همفكرانشان داشتند كه مي‌فرمودند حق به منزله ملكيت است[1] اضافه است بين مستحق و متعلق و اين را بعضي از مشايخ ما(رضوان الله عليهم) هم پذيرفتند.

قول دوم كه قول حق است اين است كه خود حق امر خارجي است وجود خارجي دارد؛ منتها در وعاء اعتبار هرچند متعلق است به يك امر ديگري قائم به ذات نيست مثل زمين نيست مثل فرش نيست ولي صرف اضافه بين «ذي حق» و متعلق هم نيست. حالا يك بحثي درباره تقويم است كه اين بايد توضيح داده بشود. چون وارد مسئله حق شديم كه قاعده فقهي است اختصاصي به خيار ندارد و اصلاً اختصاصي هم به كتاب بيع ندارد. يك توضيحي درباره حق و اقسام حق بايد ارائه بشود و آن اين است كه حق يك موجودي است خارجي متعلق به يك شيء است براساس اينكه «مَنْ سَبَقَ إِلَى مَا لَا يَسْبِقُهُ إِلَيْهِ مُسْلِمٌ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ»[2] اين يك قانون عقلايي است مورد امضاي شارع هم هست چيزي كه جزء مباهات عامه باشد انحصاري نباشد و راه براي همه باز باشد، كسي قبل از ديگري رفته و چيزي را كشف كرده اين مال او است ديگران هم بتوانند از راه ديگر بروند چيز ديگر كشف بكنند ولي اين مطلب را كه ايشان قبل از ديگران رفته گرفته مال خودش است «مَنْ سَبَقَ إِلَى مَا لَا يَسْبِقُهُ إِلَيْهِ مُسْلِمٌ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ» اين تنها درباره مباهات عامه و مسجد و پارك و خيابان و بيابان و سوق و امثال ذلك ندارد يك اصل كلي است. قبلاً مسئله اكتشاف معدن طلا و نقره و امثال ذلك نبود اكتشاف دارو مطرح نبود، اكتشاف ماهواره مطرح نبود. الآن چه حقوق دريايي و زيردريايي چه حقوق فضايي و فوق فضايي، همه اينها كاملاً مطرح است، چون اين حقوق است راه براي همه باز است كه چگونه اين دارو را اختراع بكنند ولي كسي رفته اين دارو را با تلاش و كوشش اختراع كرد، توليد انبوه آن و حق تجارت آن، مال او است او حق دارد كه اين را توليد كند و تجارت كند اين حق مال او است. اكتشاف معدن همين‌طور است اكتشاف ماهواره اين‌طور است. آسماني باشد زميني باشد اگر چيزي جزء مباهات اوليه بود يك، و هر كسي دستش باز بود برود اختراع كند دو، بعضي‌ها رفتند موفق نشدند بعضي‌ها رفتند و موفق شدند سه، اين كسي كه رفت و موفق شد «فهو احق به» اين حق قانوني او است و شارع هم همين را امضا مي‌كند.

پرسش: ؟پاسخ: تزاحم معنا ندارد ديگري بايد برود كشف بكند نرفته الآن هم مي‌تواند از راه ديگري برود، چون تنها راه درمان اين بيماري كه عصاره اين گياه نيست ممكن است راه ديگري هم باشد برود كشف بكند؛ اما اين را كه اين مدتها زحمت كشيده كشف كرده ديگري بسازد و بفروشد نمي‌تواند.

پرسش: ؟پاسخ: دوتا حرف است يك وقت هست كه حالا چون مورد نياز است اين شخص مي‌خواهد احتكار بكند؛ همان‌طوري كه احتكار در مسائل مالي ممنوع است حاكم شرع مي‌تواند جلويش را بگيرد، احتكار در حقوق هم ممنوع است. اما اگر نه بگويد من كشف كردم حق مسلّم من است من بايد به توليد انبوه برسانم تجارت كنم اين حق طلق اوست.

پرسش: ؟پاسخ: نه ما كه داريم مصرف مي‌كنيم ما اگر خودمان رفتيم كشف كرديم فرق نمي‌كند چه غربي چه شرقي، علم مال قلب است نه مال غرب و نه مال شرق. ما هم اگر خودمان رفتيم كشف كرديم مي‌شويم «ذي حق» اگر نكرديم حق مسلّم او است ما معاهده داريم و تعهد بين المللي ما بايد محفوظ باشد. يك وقت هست كافر حربي است در حرب است در حال جنگ است كافر حربي آن اعيان و املاكش «فيء المسلمين» است فضلاً از حقوق. يك وقت هست كسي كافر حربي نيست و بر فرض كافر حربي باشد مستأمن است و در حال جنگ نيست مال او محترم است.

بيان نوراني حضرت امير(سلام الله عليه) در همان عهدنامه مالك ـ چون آن روزي كه حضرت مالك را فرستاده به مصر همه مردم مصر مسلمان نشده بودند بخشي مسلمان شدند بخشي غيرمسلمان ـ حضرت فرمود «وَ لَا تَكُونَنَّ عَلَيْهِمْ سَبُعاً ضَارِياً تَغْتَنِمُ أَكْلَهُمْ فَإِنَّهُمْ صِنْفَانِ إِمَّا أَخٌ لَكَ فِي الدِّينِ وَ إِمَّا نَظِيرٌ لَكَ فِي الْخَلْقِ»[3] فرمود: مبادا نسبت به مردم مصر مثل يك گرگ خون آشام باشيد؛ براي اينكه اينها دو گروهند يا برادر ديني تو هستند يا نظير تو هستند در انسانيت؛ بالأخره كافرند ولي انسانند. مبادا دست به مال كسي بزني كه در پناه حكومت اسلامي است اين را نسبت به كفار گفته است و الآن هم فتوا همين است اگر كافري در پناه دولت اسلام باشد مستأمن باشد خون او مال او عِرض او محترم است. به هرتقدير يك وقت كسي مي‌رود همزمان كشف مي‌كند هر دو «ذي حق» هستند؛ اما يك وقت هست كسي رفته كشف كرده ديگري بخواهد او را به نام خود ثبت بدهد غصب مي‌شود، همان را بگيرد و به توليد انبوه برساند تجارت كند غصب مي‌شود. غرض اين است كه حق مثل عين احكام خاص خودش را دارد.

پرسش: اگر ايجاد انحصار بکنيم خطر آفرين است.

پاسخ: بسيار خب، اين احتكار مي‌شود حاكم شرع جلويش را مي‌گيرد؛ مثلاً فرض كنيد كسي يك باغي دارد يك ميوه‌اي دارد اين را بخواهيد منحصر بكنيم، بله اين ضرر دارد هرچه باشد ضرر مالي دارد ضرر جاني دارد حاكم شرع جلوي اين‌گونه از احتكارها را كاملاً مي‌گيرد منتها از او مي‌خرند. اما بروند مثل او توليد بكنند حق مسلم او را ببرند اين حق را ندارند، بايد با او قرارداد بكنند، بگويند اين مقدار سهم تو اين مقدار سهم ما، اين كار را انجام بدهيم. دونفر باهم اصلاً هردو مي‌شوند «ذي حق»، ده نفر كشف كردند مي‌شوند «ذي حق»، اينها مستقلاً «ذي حق»‌اند؛ يعني خودشان كشف كردند و درقاعده سبق رسيده؛ مثل اينكه ده نفر باهم رفتند پارك هركدام روي يك صندلي نشستند ده نفر باهم رفتند به مسجد هركدام يك جايي را گرفتند ده نفر باهم رفتند در بازار در چهارسو در ميدان بازار روز هركدام يك جايي گرفتند.

پرسش:؟پاسخ: آن سهم خودش را دارد.

غرض اين است كه هر مزيتي كه دارد ديگري نمي‌تواند غصب بكند. اگر او بخواهد احتكار بكند حكومت اسلامي جلوي او را مي‌گيرد غرض اين است كه حق هم مثل مال است. چون حق مثل مال است؛ گاهي انسان خودش اين كار را انجام مي‌دهد گاهي غير را وادار مي‌كند به نحو جعاله، مي‌گويد هر كس اين كار را براي ما كرد، هر كس معدن طلا يا مس يا زغال سنگ در اين زمين كشف كرد، ما اين مبلغ به او مي‌دهيم. عده‌اي از مهندسان دست به كار شدند و يك معدن خاصي را در اين زمينه جعل كردند اين به نحو جعاله است حق جعاله را مي‌طلبند بعد اين شخص مي‌شود صاحب آن حق آن مهندسان فقط مزد كارشان را مي‌گيرند. يك وقت هست به نحو اجاره است چند نفر را اجير مي‌كنند كه شما برويد در اين كوه‌ها بگرديد يا آن خاك‌ها را بگرديد ببينيد كه آيا فلان معدن هست يا نه؟ اين اجيرها، حق اجرت خودشان را مي‌گيرند بعد از كشف كردن، اين حق كشف مال آن مستأجر است كه اينها را اجير كرده آن مالك طلق اين حق است. اگر آن مهندس‌ها براي خودشان كشف كرده بودند كه مالك حق بودند. پس به حق رسيدن؛ گاهي به اين است كه خود شخص اين كار را كشف مي‌كند گاهي به نحو جعاله است، گاهي به نحو اجاره است، گاهي شركت است، گاهي استقلال است؛ نظير مال، حق از اين قبيل است.

در جريان ارث بردن اگر ما آن مبنائي كه ناصواب بود بپذيريم؛ يعني بگوييم حق به وزان ملكيت است اضافه است بين دو طرف، اين دليل ارث بايد دوتا كار بكند: يكي اينكه وارث را به جاي مورّث بنشاند يك، يكي هم آن متعلق را به اين وارث منتقل كند دو؛ زيرا اگر متعلق به اين وارث منتقل نشود اين اضافه سرگردان كه يك طرفش مورّث بود يك طرفش هم آن متعلق است و وارث به جاي مورّث نشسته؛ اما آن طرف ديگر چه؟ آن طرف ديگر اضافه که به وارث منتقل نشد. بنابراين وارث از اين حق سهمي ندارد؛ براي اينكه گفتيم حق اضافه است اضافه دو طرف لازم دارد يك طرف با دليل تنزيل حل شد، آن طرف ديگر حل نشد؛ مثلاً اگر ما گفتيم اين «حق الخيار» يا حق ارفاق يا حقوق ديگر اضافه است بين اين شخص و بين اين زمين؛ حالا يكي از ورّاث زوجه است اين زوجه طبق دليل ارث به جاي زوج نشسته است اما اين حق كه اضافه است بين «ذي حق» و بين آن زمين، زمين كه به زوجه منتقل نشد؛ بنابراين اين حق اصلاً براي زوجه نيست. ولي اگر مبناي دوم كه مبناي حق است او را پذيرفتيم گفتيم حق مضاف است نه اضافه حق يك موجودي است اعتباري ولو قائم به غير؛ وقتي موجود اعتباري شد ولو قائم به غير، اين دليل ارث دوتا كار مي‌كند: يكي اينكه وارث را به جاي مورّث مي‌نشاند، يكي اينكه اين «ماترك» را به وارث مي‌دهد چون اين حق جزء «ماترك» مورّث است عنوان «تركه الميت» صادق است؛ چون عنوان «ماتركه الميت» صادق است ولو متعلق را ارث نبرد از اين حق ارث مي‌برد؛ لذا اگر گفتيم فلان حق متعلق به مثلاً حق سرقفلي يا حق پيشينه يا حق تصرف و مانند آن نسبت به اين مغازه هست، ممكن است كه زوجه از خود آن زمين ارث نبرد اما از حق امتياز ارث مي‌برد؛ زيرا هم وارث جاي مورّث مي‌نشيند يك، و هم حق جزء «ماترك» ميت است به وارث مي‌رسد اين دو. پس اگر گفتيم حق اضافه است دوطرف بايد به وارث برسد «بالتنزيل» و مانند آن؛ ولي اگر گفتيم خود حق قابل نقل و انتقال است ولو متعلق حق به وارث نرسد حق به وارث مي‌رسد.

پرسش: ؟پاسخ: اگر قائم به آن باشد لازم نيست كه آن شيء به وارث منتقل بشود به زن منتقل بشود. مثلاً اگر حق سرقفلي است، اين مرد حق سرقفلي داشت و مُرد، اين زن از او حق سرقفلي را به ارث مي‌برد چرا؟ براي اينكه حق، قائم به خودش نيست ولي در خارج موجود است ولو به شيء ديگر تكيه بكند؛ مثل عَرَضي است كه به جوهر تكيه مي‌كند. اما اگر مبناي مرحوم آخوند(رضوان الله عليه) بود گفتيم حق خود اضافه است اضافه كه قابل ارث نيست دوطرف بايد به شخص برسد تا اضافه به شخص برسد اين‌جا كه دوطرف به شخص نمي‌رسد. يك طرف وارث به جاي مورث مي‌نشيند يك، اما يك طرف آن زمين آن خانه كه به اين زوجه نمي‌رسد؛ لذا حق سرقفلي نمي‌رسد و اما اگر اين مطلب صحيح را گفتيم مطلب درست را گفتيم كه حق موجودي است «بحاله و حياله» ولو قائم به شيء ديگر، اين جزء «ماترك» ميت است و دليل ارث تثبيت مي‌كند ولو آن متعلق به زوجه نرسد، موارد ديگر هم همين طور است.

پرسش: ؟پاسخ: نه «الحق ما هو؟» فرمودند وزان حق وزان ملكيت است اگر وزان حق وزان ملكيت بود مي‌شود اضافه، اضافه بين مضاف است و مضافٌ اليه خود اضافه قابل نقل و انتقال نيست اگر اضافه بخواهد محفوظ بماند دوطرفش بايد محفوظ بماند. بنابراين، اين مربوط به دو مبناي گذشته بود. اما يك توضيحي درباره مقوّم بودن حق بايد ذكر بشود كه «ذي حق» گاهي مقوّم است يعني چه؟ پس معلوم مي‌شود كه حق در اسلام به هر نحوي كه بايد يا خود شخص كشف بكند يا به نحو جعاله كشف بكند يا به نحو اجاره كشف بكند ملك طلق اوست. در طليعه بحث معاطات هم يك گوشه‌اي اشاره شد كه فرق بين حق و حكم چيست؟ برخي‌ها متأسفانه نخواستند بين حق و حكم فرق بگذارند. اما آن مطلبي كه مربوط به مقوّم بودن حق است كه گاهي «ذي حق» مقوّم است وقتي مقوّم شد ديگر تنزيل‌پذير نيست. براي بيان اين مطلب كه گاهي ممكن است «ذي حق» مقوّم باشد و حق متقوّم به مستحق باشد اين تنبّه لازم است كه ما در حكم كه زياد تكرار مي‌كنيم اين تنوع را داريم حق هم شبيه حكم است.

بيان ذلك اين است كه بعضي از احكام‌اند كه متوجه شخص معين هستند؛ مثل اين نماز را اين شخص بايد بخواند لاغير، تسبيب ‌بردار نيست، للمباشره هركس بايد نماز خودش را بخواند نه استناد‌پذير نيست نه توكيل‌پذير نيست نه تسبيت‌پذير است. نه غيري را مي‌تواند به جاي خود بنشاند يك، نه فعل غيري را مي‌تواند به جاي فعل خود بنشاند دو، نه تنزيل فاعل به منزله فاعل راه دارد نه تنزيل فعل به منزله فعل. در قضاياي عرفي؛ گاهي تنزيل شخص به منزله شخص است گاهي تنزيل فعل به منزله امضا است. يك وقت مي‌گوييم در فلان صحنه در فلان همايش يا فلان شخص بايد بيايد يا نماينده او؛ اين‌جا تنزيل‌پذير است كه آن نماينده اين شخص، خود اين نماينده نازل منزله آن شخص است. يك وقت هست كه فعل او نازل به منزله فعل اين است مي‌گويند به جاي اينكه من امضا بكنم فلان شخص كه امضا بكند فلان نماينده من امضا بكند كافي است امضاي آن شخص به منزله امضاي اين اصيل است. پس گاهي تنزيل به‌لحاظ شخص است كه شخصي نازل به منزله شخص ديگر است گاهي تنزيل به‌لحاظ فعل است كه فعل كسي نازل به منزله فعل كسي است. اين اشكال در مسئله نيابت از ميت هم بود كه بعضي‌ها احتياط مي‌كردند اينها كه نماز اجاره مي‌خوانند آيا خود شخص به منزله آن ميت است يا فعل او به منزله فعل او است؟ اگر خود شخص به منزله ميت بود اقتداي به او مشكل است چون در حقيقت اقتداي به ميت مي‌شود. اما اگر فعل او به منزله فعل ميت باشد گفتند اقتداي به او محذوري ندارد البته يك احتياطي بود كردند. به هرتقدير گاهي شخص نازل به منزله كسي مي‌شود گاهي فعل، در احكام ما اين‌طور داريم. پس دو قسم حكم داريم: يك قسم حكمي كه فقط خود شخص بايد انجام بدهد نه ديگري به جاي او مي‌نشيند يك، نه كار ديگري به جاي كار او قرار مي‌گيرد دو، اما گاهي نه، هم مباشرت روا است هم تسبيب جائز است ممكن است ديگري به جاي او بنشيند يا كار ديگري به منزله كار او باشد ما اين را داريم. در فضاي شريعت احكام اين‌چنين است، در فضاي عرف حقوق هم اين‌چنين است. البته حكم چه امضائي چه تأسيسي هردو شرعي است حق چه امضائي چه تأسيسي هر دو شرعي است. چون اگر چيزي در فضاي عرف حق باشد و شارع او را امضا نكرده باشد ديگر حق مشروع نيست فرقي از اين جهت بين حق و حكم نيست. چيزي را كه عرف صحيح مي‌داند شارع اگر امضا كرده مي‌شود مشروع، چيزي را عرف حق مي‌داند شارع اگر امضا كرده مي‌شود مشروع. همان‌طوري كه حكم گاهي تأسيسي است گاهي امضائي حق هم بشرح ايضاً [همچنين] گاهي تأسيسي است گاهي امضائي. ما دوطور حكم داريم حق هم همين‌طور است.

پرسش: عرف چه چيزی را امضا می‌کند؟

پاسخ: عرف امضا نمي‌كند عرف تأسيس مي‌كند شارع امضا مي‌كند. حق هم امضا دارد هم تأسيس چه اينكه حكم هم امضا دارد و هم تأسيس. اين وزان حق با وزان حكم از اين جهت يكي است. ما در حكم آن‌جائي كه تسبيب‌پذير نيست و تنزيل‌پذير نيست نه شخصي به جاي اين شخص مي‌نشيند نه فعلي به جاي اين فعل مي‌نشيند يك چنين حكمي را مي‌گوييم اين واجب عيني تعييني است كه اين شخص بايد انجام بدهد حق هم بشرح ايضاً [همچنين]. در فضاي عرف هم همين‌طور است در فضاي عرف ما يك «حق التوليه» داريم يك «حق التحجير» «حق التوليه» اين است كه واقف شخص معيني را متولي اين مدرسه كرده متولي موقوفه بيمارستان كرده است اين نه تنزيل فاعل به منزله فاعل است نه تنزيل فعل به منزله فعل است. يك وقت هست كه خود متولي كارها را خودش انجام مي‌دهد يك وقت هست كه بعضي از كارها را به وسيله ديگري انجام مي‌دهد اين توليت را تنزيل نكرده تفويض نكرد؛ آنها كاركناني هستند كه زيرنظر اين متولي دارند كار مي‌كنند اما بخواهد «حق التوليه» را كه من متولي‌ام اين توليت را به ديگري منتقل بكند اين‌چنين نيست. توليت قابل انتقال نيست اما كارهايي كه زيرمجموعه متولي است اين «بالتسبيب» يا «بالمباشره» انجام مي‌گيرد. اما «حق التحجير» اين‌طور نيست «حق التحجير» را كسي رفته در جريان مباهات يك جايي را سنگ‌چين كرده دور يك زمين را سنگ چين كرده اجاره و احجار چيده اين را محجّر كرده، درون اين محجّر اين زمين مال اوست اين حق پيدا مي‌كند حق تحجير دارد پرچين كرده تحجير كرده حق تحجير دارد، اين‌طور مباهات البته بايد باشد بايد به اذن حكومت ديني هم باشد؛ حالا كه اين كار را كرده مي‌تواند اين حق تحجير را به ديگري رايگان منتقل كند مي‌تواند به ديگري بفروشد مي‌تواند به ديگري اجاره بدهد. پس ما دوطور حق در فضاي عرف داريم يكي «حق التوليه» است كه به هيچ وجه تنزيل‌پذير، اجاره‌پذير، جعاله‌پذير، معامله‌پذير نيست، كسي «حق التوليه» را رايگان يا در قبال چيزي به ديگري منتقل بكند. يك قسم حق داريم نظير «حق التحجير» كه اين يا رايگان يا در قبال چيزي قابل نقل و انتقال است حالا يا تنزيل فاعل به منزله فاعل يا تنزيل فعل به منزله فعل، كاملاً تنزيل‌پذير نيست اين را ما در فضاي عرف داريم.

مطلب ديگر اين است كه همان‌طوري كه در حكم شرعي كه ما دو قسم داريم منزه از آن است كه عاطل و باطل باشد حتماً نكته‌اي دارد در فضاي عرف هم بشرح ايضاً [همچنين]، عرف روي غرائز فطري كه دارد منزه از آن است كه كار باطل بكند اين حتماً يك ملاك‌هاي خاصي هست كه طبق آن ملاك‌ها بعضي از حقوق قابل نقل و انتقال‌اند بعضي از حقوق قابل نقل و انتقال نيستند و در مقام اثبات هم با دليل بايد اثبات كرد. پس ثبوتاً مربوط به ملاكات خاص خودش است اثباتاً هم مربوط به ادله مخصوص خودش است. اگر اين‌چنين شد ما در فضاي عرف يك چنين چيزي داشتيم كه به هيچ وجه تنزيل‌پذير نبود از او انتزاع مي‌كنيم مي‌گوييم اين‌جا اين «ذي حق» مقوّم است؛ اما اگر تنزيل‌پذير بود مي‌فهميم مقوّم نيست اين مقوّم بودن و غيرمقوم بودن را ما از همين راه‌ها به دست مي‌آوريم از اين جهت بررسي مي‌كنيم مي‌بينيم كه حق تحجير و مانند آن از اين قبيل است. الآن حق تأليف اين‌طور است، حق اكتشاف اين‌طور است اكتشاف معدن، صنعت، ماهواره، سلاح‌هاي نظامي و غيرنظامي اين‌طور است. اينها از چند راه مي‌توانند اين حق را پيدا كنند، بعد از اينكه پيدا كردند از چند راه هم مي‌توانند منتقل كنند يا خودشان را اين حق را پيدا كنند يا با جعاله اين حق را پيدا كنند يا با اجاره اين حق را پيدا كنند مي‌شوند «ذي حق»؛ حالا كه «ذي حق» شدند مي‌توانند بفروشند مي‌توانند اجاره بدهند مي‌توانند عاريه بدهند. نه در بيع عين شرط است كه حتماً مبيع بايد وجود خارجي داشته باشد؛ مثل زمين و فرش و نه در ثمن، اين قابل است كه ثمن قرار بگيرد قابل است مثمن قرار بگيرد؛ چه اينكه فرق نمي‌كند شخصيت حقيقي باشد يا شخصيت حقوقي باشد. اين حق گاهي مال شخص معين است گاهي مال يك پژوهشكده است گاهي مال دانشكده است گاهي مال يك مؤسسه است گاهي مال يك وزارتخانه است اين وزارتخانه اين كار را كرده با جعاله يا با اجاره يا با كارمندان زيرمجموعه خودش، اين كشف را كرده اين حق مال وزارتخانه است نه مال اشخاص. بنابراين شخصيت حقوقي گاهي صاحب حق مي‌شود به نحو تقويم گاهي صاحب حق مي‌شود به نحو غيرتقويم. آن‌جايي كه حق به نحو تقويم است به هيچ وجه نمي‌شود اين كار را كرد آن‌جائي است كه در متن قانون آمده حق انتقال به غير ندارد. در همين قوانين در امتيازاتي كه مي‌دهند مي‌گويند اين كار مال شماست حق انتقال به غير نداريد. اين حق انتقال به غير نداريد؛ يعنی نه شخصي به جاي شخص مي‌نشيند نه فعلي به جاي فعل مي‌نشيند عبارت اخراي از مقوّم بودن اين «ذي حق» است. گفتند اين فيش عمره مال شما است حق انتقال نداريد حالا كسي غاصبانه منتقل بكند مطلب ديگر است؛ يعني اين حق متقوّم به شماست شما مقوّم اين حق هستيد، ديگري را به جاي خود بنشاني حق نداري، نه رايگان، نه در قبال عوض، اين مي‌شود مقوّم. آن مقوم‌هايي كه تكويني‌ هستند؛ نظير «حق الحضانه» مادر، اين يك چيز شفافي است. اما چون حقوق به دست «من بيده الحق» است او اين كشف را كرده اين اين حق را دارد؛ چون براي همه ممكن نيست گفته اين فيش عمره مال شما است حق انتقال به غير را نداريد؛ يعني شما مقوّم‌ايد، اگر كسي بخواهد به غير منتقل بكند معصيت كرده است. بعضي از حقوق هستند كه مي‌گويند كه با حق انتقال به غير، اين‌جا معلوم مي‌شود مقوّم نيست. پس ما در فضاي عرف داريم جايي كه «ذي حق» مقوّم است و جايي كه «ذي حق» مقوّم نيست آنكه بالصراحه مي‌گويند با حق انتقال به غير؛ يعني شما مقوّم نيستيد. آن‌جائي كه مي‌گويند اين فيش عمره مال شما است حق انتقال به غير نداريد؛ يعني مقوم‌ هستيد. فتحصّل كه حق در مسئله اينكه آيا اضافه است يا مضاف روشن شد كه مضاف است و اضافه نيست خلافاً لمرحوم آخوند(رضوان الله عليه) و اينكه معناي تقويم چيست، ثبوتاً ملاك‌هاي خاص خودش را دارد، اثباتاً هم به وسيله ادله بايد روشن بشود.

«والحمد لله رب العالمين»

 


[1] حاشية المکاسب(آخوند)، ص143.
[2] . عوالی‌ اللئالی، ج3، ص480.
[3] . نهج البلاغه، نامه53.