درس خارج فقه آیت الله جوادی

91/12/07

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: خیارات

چهارمين بخش از بخش‌هاي چهارگانه قاعده «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[1] درباره احكام شرط فاسد بود. چهار مسئله را مرحوم شيخ انصاري(رضوان الله عليه) در بخش چهارم مطرح كردند كه درباره شرط فاسد است؛

مسئله اول اين بود كه آيا شرط فاسد مفسد عقد است يا نه؟

مسئله دوم اين بود كه اگر اين شرط فاسد را اسقاط كرد حكمش چيست؟

مسئله سوم اينكه اگر اين شرط فاسد قبل از عقد لفظاً ذكر شد ولي در متن عقد لفظاً ذكر نشد حكمش چيست؟ كه اين مسئله سوم هنوز به پايان نرسيد.

مسئله چهارم آن است كه اگر يك شرطي لغو و بي‌اثر بود آيا فساد اين شرط در اثر لغوي و بي‌اثري باعث فساد عقد هست يا نه؟ مثلاً شرط كردند كه اين كالا را با اين ترازو بكشيم يا اين پارچه را با اين متر، متر كنيم تا مساحت آن مشخص شود، يك شرط لغوي است، چون فرقي ندارد حالا يا با اين ترازو يا با آن ترازو. به اين مسئله چهارم چون صبغه علمي ندارد ديگر تعرض نمي‌شود و اين مسئله سوم پايان بخش مسئله شروط خواهد بود. اين مسئله قاعده شروط را در خيلي از موارد فقه چون كارآمد است و مؤثر است اين در اذهان شريفتان باشد كاملاً مرور مي‌فرماييد شايد در ظرف دو صفحه مي‌شود اين را خلاصه كرد كه قاعده «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» يك قاعده فقهي است و مسئله فقهي نيست يك، به هيچ وجه ارتباطي به مكاسب و كتاب بيع ندارد و يك قاعده جدايي است که هم در بيع مطرح است، هم در اجاره مطرح است و هم در سايرعقود مطرح است، منتها در بيع ممكن است بهره‌برداري بيشتري از او شود براي اينكه بيع مهم‌ترين كار است. پس مسئله نيست يك، قاعده فقهي است و در قواعد فقهي بايد مطرح شود دو، و هيچ ارتباطي به كتاب بيع ندارد و به همان اندازه كه به كتاب اجاره مرتبط است به كتاب بيع هم مرتبط است، چون در هيچ گوشه‌اي از اين گوشه‌هاي اين قواعد سخن از خريد و فروش و اينها نيست و اين قاعده چهاربخش دارد؛

بخش اول اينكه شرط «ما هو»؟ آيا آن است كه بايد در متن عقد ذكر شود يا اگر قبل از عقد ذكر شده است اين هم شرط است «كما هو الحق».

بخش دوم اين بود كه شرايط صحت شرط چيست؟ هشت يا ده شرط ذكر كردند براي صحت شرط كه اگر فاقد يكي از اين شرايط هشت‌گانه يا ده‌گانه باشد اين شرط فاسد است.

بخش سوم اين بود كه احكام شرط صحيح چيست؟ آن‌جا هم شش ـ هفت مسئله بود كه وجوب وفا دارد، صبغه حقوقي دارد، مي‌شود «مشروطٌ عليه» را به محكمه برد و او را وادار كرد اين كار را انجام بدهد تا امكان اجبار جا براي فسخ نيست و ساير مسائل هفت‌گانه يا هشت‌گانه بخش سوم.

بخش چهارم اين است كه حكم شرط فاسد چيست؟ شرط فاسد آيا مفسد عقد است يا نه؟ اولين مسئله بود و دوم اينكه شرط فاسد را اگر اسقاط كرد اثرش چيست؟ سوم اينكه اگر شرط فاسد لفظاً قبل از عقد ذكر شود و در متن عقد ذكر نشود حكمش چيست؟ كه هنوز اين مسئله سوم به پايان نرسيد. مسئله چهارم آن است كه شرطي كه فسادش در اثر لغو بودن او است، اين بي‌اثر است نه حرام شرعي باشد و غرض عقلايي ندارند و يك هدف عقلايي را تعقيب نمي‌كند، فسادش روي اين جهت است. آيا اين شرط هم باعث فساد عقد است يا نه؟ اين چون امر علمي نيست اين تعرض نمي‌شود. پس اين بخش؛ يعني اين بحث امروز به خواست خدا پايان بخش قاعده «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[2] هست اين را در دو صفحه كه خلاصه بفرماييد كاملاً در دست شما است كه قاعده «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» چيست؟ حق در مسئله چيست؟ شروط ابتدايي هم نافذ است، تمام اين قراردادهاي ابتدايي از قبيل انواع و اقسام بيمه‌ها شرعي است، نافع است، براي اينكه «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» اين تعهد را شارع امضا كرده و اختصاصي هم به شرط در ضمن عقد ندارد و مانند، آن راهي كه مرحوم آقاسيد محمد كاظم و ساير بزرگان رفتند اين راه، راه دقيق‌تري است. آخرين مسئله اين بود كه ـ صورت مسئله را درست ملاحظه فرموديد ـ اگر عقد فاسد قبل از عقد ذكر شود لفظاً و در متن عقد ذكر نشود لفظاً ولي بناي طرفين بر همان شرطي باشد كه قبلاً ذكر شده است بناي قبلي باشد با حفظ اين سه صورت آيا شرط فاسد قبل از عقد بنا بر اينكه شرط فاسد مفسد عقد باشد، اين عقد را فاسد مي‌كند يا نه؟ اگر گفتيم شرط فاسد مفسد عقد نيست، جا براي اين مسئله نيست. براي اينكه شرط فاسد چه قبل از عقد چه بعد از عقد اثر افساد ندارد و يك چنين مسئله‌اي مطرح نيست، چه اينكه اگر گفتيم شرط فاسد مفسد هست نوبت به آن بحث نمي‌رسد كه آيا اين عقد خياري است يا لازم است؟ براي اينكه عقدي در كار نيست. همان‌طوري كه اگر گفتيم شرط فاسد مفسد هست فقط يك مقام بود و مقام دوم كه خياري بودن عقد است مطرح نبود؛ زيرا عقد فاسد كه خياري نيست، اين‌جا هم اگر گفتيم شرط فاسد مفسد نيست جا براي اين بحث نيست كه حالا «قبل العقد» باشد يا «حين العقد». چه «قبل العقد» و چه «حين العقد» شرط فاسد اثري ندارد، ولي اگر گفتيم شرط فاسد مفسد هست اين تفصيل مطرح است. پس محور بحث اين است كه شرطي است فاسد و قبل از عقد لفظاً ذكر مي‌شود و در متن عقد لفظاً ذكر نمي‌شود ولي بناي اين چند امر بر همان شرط است، آيا اين شرط فاسد بنا بر اينكه شرط فاسد مفسد عقد باشد اين عقد را باطل مي‌كند يا نه؟ پس اگر شرطي فاسد بود و قبل از عقد ذكر شد و ارتباط بين عقد و شرط كلاً منقطع بود؛ يعني هيچ بنايي و هيچ تباني در كار نبود اين از محل بحث بيرون است اين يك، و اگر هدفي و بنايي در كار بود و هيچ ارتباط لفظي بين عقد و شرط نبود اين هم از محل بحث بيرون است؛ زيرا اهداف و اغراضي كه طرفين دارند مادامي كه تحت انشا نيايد اثر حقوقي ندارد. پس محل بحث آن جايي نيست كه اصلاً لفظ ذكر نشود و فقط بنا و غرض طرفين اين باشد؛ زيرا اهداف و اغراض مادامي كه تحت انشا نيايد اثر ندارد و محل بحث آن‌جايي نيست كه اين شرط فاسد قبل از عقد لفظاً ذكر شود ولي ارتباط رضا و بنا و اينها قطع شود كه اين فقط لفظاً گفته شد ولي ارتباط بنايي و رضايي كه رضا به آن مرتبط باشد كلاً قطع است و وقتي «منقطع الارتباط» شد آن مي‌شود شرط ابتدايي محض. اينكه مي‌بينيد مي‌گويند آيا به منزله شرط ابتدايي است براي آن است كه اين شرط قبل از عقد واقع شده است و يك شرط ابتدايي است، چون بناي طرفين بر اين است كه بر «ما هو الشرط» عقد را انجام بدهند، مي‌گويند آيا اين به منزله شرط ابتدايي است يا نه؟ وگرنه اگر ارتباط قطع شود و بنايي در كار نباشد و رضايت منوط نباشد، اين شرط ابتدايي محض است و ديگر به منزله شرط ابتدايي نيست، پس صورت مسئله مشخص شد. مرحوم شيخ فرمودند كه اگر ما گفتيم شرط «قبل العقد» ـ اين چون شرط فاسد است ـ به منزله مذكور در عقد است، اين عقد فاسد است و اگر گفتيم شرط «قبل العقد» به منزله مذكور در عقد نيست اين عقد فاسد نيست. اين تفصيلي بود كه مرحوم شيخ روي دو مبنا ذكر كردند. اشكالي كه بر فرمايش ايشان بود اين است كه بسيار خب شما ببينيد دليل كساني كه مي‌گفتند شرط فاسد مفسد عقد است چيست؟ دليلشان اين بود كه ما يك تجارتي داريم و يك رضايتي، اگر تجارت باشد و رضايت نباشد يا رضايت باشد و تجارت نباشد بيع نيست؛ بيع را اين دو عنصر تشكيل مي‌دهند يك تجارت باشد يكي رضايت، چون رضايت منوط بود به آن شرط و آن شرط مورد امضاي شريعت نيست، پس اين رضايت منتفي است براي اينكه «مقيّد ينتفي به انتفاء قيد» و«مشروط ينتفي به انتفاء شرط». چهار راه بود براي حل اين مسئله، حالا آن چهار راه را بنا نشد طي كنيم ـ هيچ‌كدام از آنها راه را ـ حالا بنا شد فتوا دهيم كه شرط فاسد مفسد عقد است. شما مي‌دانيد که داريم درباره اين بحث مي‌كنيم، بنا بر اينكه شرط فاسد مفسد عقد باشد. وگرنه اگر ما يكي از آن مباني چهارگانه را طي مي‌كرديم كه شرط فاسد مفسد عقد نبود؛ شما بنا گذاشتيد بنا بر اينكه شرط فاسد مفسد عقد باشد گفتيد اگر اين شرط قبل از عقد ذكر شود و عقد بر او واقع شود اين حكم شرط مذكور در متن عقد را دارد يا نه؟ پس صورت مسئله بايد محفوظ باشد؛ يعني شرط فاسد مفسد عقد است و آنها كه مي‌گويند شرط فاسد مفسد عقد است.

مهم‌ترين دليلشان اين است كه در عقد مسئله رضاي طرفين عنصر محوري است اين يك، اين رضايت مقيّد و مشروط است به آن شرط دو، اين شرط چون فاسد است منتفي است سه، مشروط هم به انتفاء شرط منتفي است چهار، پس رضايتي در كار نيست که مي‌شود «تجارةً لا عن تراض». اگر دليل قائلان كه شرط فاسد مفسد عقد است اين است كه رضايت عقدي منوط به آن شرط است و به شرطي كه منتفي شد رضايت منتفي مي‌شود، اين فرقي ندارد بين اينكه ما بگوييم شرط «قبل العقد» به منزله مذكور در عقد است يا به منزله شرط ابتدايي است، هيچ اثر ندارد. چرا؟ براي اينكه رضايت اينها منوط به يك امري است كه آن حاصل نشده، پس مبنا آن نخواهد بود. اينكه شما فرموديد « وجهان، بل قولان مبنيّان»[3] كه شرط« قبل العقد» فاسد است يا نه؟ خير مبني بر او نيست، چه شرط «قبل العقد» فاسد باشد و چه شرط «قبل العقد» بي‌اثر باشد و چه با اثر رضاي اين شخص ـ «مشروطٌ له» ـ مشروط به آن شرط است و حالا كه اين شد اگر آن شرط در خارج حاصل شد اين شرط هم حاصل است، رضايت هم حاصل است، عقد هم مورد رضاست و اگر شرط حاصل نشد رضايت نيست، عقد هم نيست، مبنا بايد اين باشد نه مبنا آنكه آيا شرط «قبل العقد» اثر دارد يا اثر ندارد، آن چكار به اين دارد. اين نقدي بود كه بر فرمايش مرحوم شيخ وارد شد.

مرحوم شهيد ثاني(رضوان الله عليه) در شرح شرايع در مسالك[4] يك تفصيلي قائلند، چون مرحوم شيخ تفصيلي نداد، فرمود كه «وجهان ... مبنيان» بنا بر اينكه شرط «قبل العقد» فاسد است يا نه؟ اگر گفتيم شرط «قبل العقد» فاسد است و بي‌اثر است كه هيچ و اگر گفتيم شرط «قبل العقد» بي‌اثر نيست اثر دارد كه شرط فاسد مفسد عقد است، ديگر تفصيلي ندارد. مرحوم شهيد ثاني در مسالك در شرح قول شرايع محقق يك تفصيلي قائل شدند كه اگر طرفين عالم باشند كه اين شرط «قبل العقد» فاسد است اين معامله صحيح است، اما اگر جاهل باشند، ناسي باشند، ساهي باشند، غافل باشند اين معامله باطل است. چرا؟ براي اينكه اگر عالم باشند اقدام نمي‌كنند و جدّشان متمشي نمي‌شود، اگر كسي علم دارد كه اين شرط فاسد است؛ يعني شرط «قبل العقد» و بي‌اثر است اقدام نمي‌كنند. اما اگر جاهل باشد، خاطي باشد، ساهي باشد، ناسي باشد، غافل باشد جدّش متمشي مي‌شود. پس بايد فرق گذاشت بين صورت علم طرفين و فساد شرط «قبل العقد» و بين جهلشان، اگر عالم بودند كه شرط «قبل العقد» بي‌اثر است و اقدام نمي‌كنند، اما اگر عالم نبودند اقدام مي‌كنند و وقتي اقدام نكردند معامله مي‌شود صحيح و وقتي اقدام كردند بر يك شرط فاسد معامله مي‌شود باطل، اين عصاره تفصيل مرحوم شهيد ثاني در مسالك.

نقدي مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) بر فرمايش مرحوم شهيد، مي‌فرمايند كه علم و جهل دخيل نيست، خيلي از موارد است كه مردم عالم به فسادند اقدام مي‌كنند اين معاملات ربوي كه مي‌گيرند دارند اقدام مي‌كنند با اينكه مي‌دانند حرمت تكليفي دارد، حرمت وضعي دارد، اينكه شما مي‌گوييد اگر عالم باشند اقدام نمي‌كنند اين‌چنين نيست، اگر عالم باشند يا جاهل باشند در هردو حال اقدام مي‌كنند. اين عصاره نقد بخشي از فرمايشات مرحوم شيخ نسبت به مسالك، اين نقد هم وارد نيست زيرا مرحوم شهيد ثاني در مسالك كه سخن از فساد خصوص شرعي را مطرح نكرده، فساد عرفي هم همچنين است، اگر كسي بداند كه اين معامله عرفاً لغو است، قانوناً لغو است بخواهد برود سند بگيرد نمي‌تواند، وام بگيرد نمي‌تواند اين معامله لغو است، اگر بداند اين معامله لغو است در فضاي عرف، جدّ او متمشي نمي‌شود. شما اختصاص ندهيد اين فساد را به فساد شرعي تا بگوييد ممكن است كه عرفاً اقدام كنند، مرحوم شهيد هم كه خصوص فساد شرعي را مطرح نكرده. اگر فساد اعم از شرعي و عرفي است آن‌جا كه طرفين علم دارند كه اين معامله غيرقانوني است يك وقت هست كه اموال مسروقه را دارند مي‌فروشند اين «صورة البيع» است؛ يك موتوري را سرقت كرده آن‌جا در بازار موتور فروش‌ها برده دارد مي‌فروشد اين «صورة البيع» است اين پول مي‌خواهد، اينكه بيع نيست. به همان دليل كه موتور را به سرقت گرفته به همان نحو دارد موتور را مي‌دهد و پول را هم به سرقت مي‌برد، اين بيع نيست صورت بيع است اين پول مي‌خواهد و از بحث فقهي بيرون است و اگر معامله جدي مطرح است كه در فقه او را طرح كرديد و احكام فقهي‌اش را مي‌خواهيد بگوييد بله اگر فساد عرفي باشد جدّ متمشي نمي‌شود، پس فرمايش مرحوم شهيد از اين منظر تام است و نقد مرحوم شيخ وارد نيست، مي‌ماند يك راه اساسي.

راه اساسي آن است كه مرحوم آقا سيد محمد كاظم(رضوان الله عليه) به مرحوم شهيد مي‌فرمايند كه اگر شما در خصوص اين مسئله كه مسئله سوم است بين علم و جهل فرق گذاشتيد گفتيد اگر بدانند كه شرط «قبل العقد» بي‌اثر است اقدام نمي‌كنند و اين معامله صحيح است و اگر ندانند اقدام مي‌كنند و اين معامله باطل است براي اينكه شرط فاسد است يك، «قبل العقد» واقع شد دو، نمي‌دانند كه شرط «قبل العقد» «كالعدم» است سه، همان شرط فاسد «قبل العقد» را در نيت دارند روي همان معامله مي‌كنند؛ لذا اين معامله مي‌شود باطل، چون شرط فاسد مفسد است و در بناي اينها و عقد اينها و انشای اينها و تباني اينها آمده است. مرحوم آقا سيد محمدكاظم مي‌فرمايد كه اگر شما در خصوص اين مسئله بين صورت علم و جهل فرق مي‌گذاريد بايد در اصل مسئله؛ يعني مسئله اولي كه شرط فاسد مفسد عقد است يا نه؟ آن‌جا هم بايد بين علم و جهل فرق بگذاري، چرا آن‌جا فرق نگذاشتي؟[5] يك شرط فاسدي است كه «جعل العنب خمراً» و «جعل الخشب صنما» يا شرط كردند كه اين كالا ترخيصش از راه قاچاق يا با رشوه انجام بگيرد اين كار، كار فاسدي است. اگر بدانند كه فلان كار فاسد است و اين شرط فاسد را در متن عقد ذكر مي‌كنند شما _ بر فرض كساني كه مي‌گويند شرط فاسد مفسد است _ بايد تفصيل قائل شويد و بگوييد اگر علم به فساد دارند اين صورت صحيح است، چون اقدام نمي‌كنند اما اگر علم به فساد ندارند، چون اقدام مي‌كنند اين معامله باطل است. چرا آن‌جا اين تفصيل را نداديد؟ اين نقد مرحوم آقا سيد محمدكاظم نسبت به مرحوم سيد مي‌تواند وارد باشد. اما آن نكته اصلي كه هم نقدي بود بر فرمايشات مرحوم شيخ و هم نقدي بود نسبت به ادله ديگران و هم مي‌تواند نقدي باشد نسبت به فرمايش شهيد ثاني در مسالك اين است كه شما مي‌بينيد دليل كساني كه مي‌گويند شرط فاسد مفسد است چيست، آنها محور اصلي بحثشان اين است كه در معامله رضايت معتبر است و رضايت منوط شد به يك امر فاسد، چون رضايت منوط شد به امر فاسد و آن امر فاسد محقق نشده و نمي‌شود، پس رضايت هم در كار نيست، چون رضايت در كار نيست معامله باطل است، صورت معامله هست. فرق نمي‌كند كه چه قبل از عقد باشد و چه در متن عقد باشد، فرق نمي‌كند. چرا؟ براي اينكه رضايت اينها منوط است، اگر يك گفتگويي «قبل العقد» شد و عقد هم «مبنياً علي ذلك المقال» واقع شد ولو آن شرط «قبل العقد» در متن عقد ذكر نشود رضايت اينها منوط به تحقق آن امر است و اگر رضايت آنها منوط به تحقق آن امر بود و آن امر هم محقق نيست «مشروط ينتفي بانتفاء شرط» «مقيّد ينتفي بانتفاء قيد» مگر اينكه شما اصل مسئله را طبق يكي از آن مباني چهارگانه نپذيريد و بگوييد شرط فاسد مفسد عقد نيست، چون بنا بر اينكه شرط فاسد مفسد عقد باشد مسئله سوم طرح شده، آنها كه مي‌گويند شرط فاسد مفسد عقد است براي چه مي‌گويند؟ مي‌گويند براي اينكه رضا منوط به مقيّد است و اگر آن شرط «قبل العقد» بود و شرط صحيح هم بود؛ يعني امر فاسد نبود، گفت به شرط اينكه خياطت كني، منتها شرط «قبل العقد» نافذ نيست و شرط «قبل العقد» مثل شرط ابتدايي است ولو «مبنياً عليه» واقع شود، ولو طرفين «مبنياً علي ذلك الشرط» عقد ايجاد مي‌كنند، شرط مذكور «قبل العقد» مثل شرط ابتدايي لغو است و خياطت را شرط كردند، فساد اين شرط در اثر اين است كه «قبل العقد» واقع شده است نه نظير «جعل العنب خمراً» باشد در اين‌جا هم بايد بگوييد كه اين معامله باطل است، اگر آن شرط حاصل نشده باشد. چرا؟ براي اينكه شما كه قائل هستيد كه شرط فاسد مفسد عقد است و آن آقاياني كه قائل‌اند كه شرط فاسد مفسد عقد است دليلشان چيست؟ دليلشان اين است كه رضايت بايد در كنار تجارت باشد يك، اين رضايت مشروط است به يك شرط دو، آن شرط حاصل نشده سه، مشروط به انتفاء شرط منتفي مي‌شود چهار، خلاصه حرفشان اين بود. اين چه شرط حلال باشد و چه شرط حرام باشد يكي است؛ چه «قبل العقد» و چه «حين العقد» يكي است، بالأخره شما رضايت «مشروط له» را منوط به اين شرط مي‌دانيد و اين شرط اگر فاسد باشد منع شرعي دارد و منع شرعي مثل امتناع عقلي است، اگر صحيح باشد و شخص انجام نداده باشد كه معدوم است، اگر صحيح باشد و چون «قبل العقد» است ضامن اجرا ندارد، پس به منزله معدوم است در همه موارد اين شرط منتفي است رضايت «مشروطٌ له» هم مشروط بود به اين شرط كه اين شرط منتفي است، پس شما در همه موارد بايد فتوا به بطلان عقد بدهيد.

پرسش: اگر کسی شرط حرامی کرد اکل به باطل است.

پاسخ: عوضين كاملاً حلال است و تجارت است، اما شرط كردند كه فلان كار را هم انجام بدهيد، سخن از مال هم نيست، شرط كردند كه شما فلان كس را اهانت كنيد همين، شرط كردند كه در فلان روزنامه اين را عليه فلان كس بنويسيد. شرط فاسد كه همه‌اش «جعل العنب خمراً» نيست كه مي‌گويند اين قرارداد را با شما مي‌بنديم به اين شرط كه شما فلان كار را كنيد و آبروي فلان كس را ببريد، فلان كس را غيبت كنيد، عليه فلان كس در فلان روزنامه بنويسيد، همين كار را كنيد. اين فرش را به او مي‌فروشد يا اين زمين را به او مي‌فروشد يا اين خانه را به او مي‌فروشد ثمن مشخص، مثمن مشخص اما شرط فاسد است؛ شرط گاهي «جعل العنب خمراً» گاهي «جعل الخشب صنماً» است گاهي آن مثال‌هايي كه ما مي‌زديم كه از راه قاچاق ترخيص كالاها را به عهده بگيرند هست و گاهي هم فعل است، ديگر سخن از اكل مال باطل نيست مي‌گويند اين كار را ما با شما مي‌كنيم امتياز اين شركت را به شما مي‌فروشيم اين كارخانه را به شما مي‌فروشيم به يك شرط كه شما در رسانه‌هايتان آبروي فلان كس را ببريد، اين‌جا ديگر اكل مال به باطل نيست، پس عوض مشخص است، معوض مشخص است آن آقاياني كه مي‌گويند شرط فاسد مفسد عقد است دليلشان چيست؟ مهم‌ترين دليلشان اين بود كه در عقد رضايت معتبر است يك، اين رضايت مشروط شد به يك شرط دو، آن شرط فاسد است و شرط فاسد «كالعدم» است سه، مشروط به انتفاء شرط منتفي مي‌شود چهار، حالا مرحوم آقا شيخ محمدحسين(رضوان الله عليه) فرمود كه ذات مشروط منتفي نمي‌شود، عنوان مشروط «بما انه مشروط» منتفي مي‌شود يا مرحوم آخوند تعدد مطلوب[6] يا مرحوم شيخ واجد و فاقد را يكي دانستند[7] يا آن راه‌های ديگري كه انتخاب شده.

پرسش: اصل معامله را که می‌خواهد.پاسخ: بله.

غرض اين است كه روي آن مباني اين عقد صحيح است و شرط فاسد مفسد عقد نيست، اما مسئله سوم روي مبناي كساني است كه مي‌گويند شرط فاسد مفسد است. همان‌طوري كه بنابر مبناي ما يك مسئله‌اي داشتيم كه ديگران نداشتند، بنا بر مبناي آنها يك مسئله‌اي دارند كه ما نداريم. ما بنا بر مبنايمان كه شرط فاسد مفسد عقد نيست يك مسئله‌اي داشتيم كه حالا كه شرط فاسد مفسد عقد نيست، اين عقد لازم است يا خياري؟ آنها كه قائل بودند كه شرط فاسد مفسد عقد است يك چنين مسئله‌اي نداشتند، الآن اينها يك مسئله‌اي دارند كه ما نداريم؛ آنها مسئله‌شان اين است كه شرط فاسد مفسد عقد است، حالا كه شرط فاسد مفسد عقد است آيا شرط فاسدي كه قبل از عقد ذكر مي‌شود به منزله شرط فاسدي است كه در متن عقد ذكر مي‌شود يا نه؟ ما يك چنين مسئله‌اي نداريم ما مي‌گوييم شرط فاسد مفسد عقد نيست چه «قبل العقد» و چه در متن عقد. دوتا مبنايي كه مرحوم شيخ ذكر كردند ناصواب بود تفصيلي هم كه مرحوم شهيد مي‌دهند ناصواب است؛ زيرا صورت مسئله اين است كه بنابر اينكه شرط فاسد مفسد عقد باشد آيا شرط فاسدي كه «قبل العقد» واقع مي‌شود و عقد «مبنياً عليه» واقع مي‌شود فساد عقد را به همراه دارد يا نه؟ آنها كه مي‌گويند شرط فاسد مفسد عقد است دليلشان چه بود؟ چون ثمن كه حلال است، مثمن كه حلال است يك شرطي كردند اين شرط حرام است. آنها چرا مي‌گفتند اين شرط فاسد مفسد عقد است؟ مهم‌ترين دليلشان اين بود كه در معامله دو عنصر لازم است يكي تجارت يكي رضايت، رضايت «مشروطٌ له» مقيّد است به اين شرط اين شرط هم از نظر شريعت «كالعدم» است، پس قيد منتفي است، مقيّد هم به انتفاء قيد منتفي است و باطل است حالا بزرگاني جواب دادند كه «مقيّد بما انه مقيّد» منتفي است نه ذات مقيّد آن راه ديگر دارد.

پرسش: در مثال «جعل العنب خمراً» و «جعل الخشب صنماً» ديگر مثال‌ها بنا بر اينکه شرط فاسد مفسد عقد است به چه دليل معامله باطل است؟

پاسخ: براي اينكه اين «مشروطٌ له»؛ يعني بايع يا مشتري اينها رضايتشان منوط به اين شرط است اين يك، اين شرط هم «كالعدم» است دو، مشروط به انتفاء شرط منتفي مي‌شود سه، پس رضايتي در كار نيست چهار، مي‌شود «لا عن تراضٍ»؛ لذا مي‌گويند معامله باطل است. غرض اين است كه اگر ما پذيرفتيم كه شرط فاسد مفسد است براي اين جهت كه دليل آنها همين است ديگر نمي‌توانيم فرمايش مرحوم شهيد را بپذيريم كه مرحوم شهيد آمدند گفتند كه بين صورت علم و جهل و صورت شرط «قبل العقد» و «حين العقد» و اينها فرق است. شرط چه «قبل العقد» باشد چه «حين العقد» باشد اگر «قبل العقد» باشد و رابطه اين گفتگو با عقد قطع شود اين از محل بحث بيرون است، آن شرط «قبل العقد»ي محل بحث است كه رابطه بنايي محفوظ باشد؛ يعني در آن بنگاه معاملاتي قبلاً گفتگو مي‌كنند يك، طرفين در متن عقد براساس همان گفتگو انشا مي‌كنند دو، منتها در متن عقد اين شرط ذكر نمي‌شود سه، پس رضاي طرفين مشروط به آن شرط است كه آن شرط معدوم است. اگر دليل كساني كه مي‌گويند شرط فاسد مفسد عقد است منوط بودن رضا است و اينكه مقيّد به انتفاء قيد منتفي است اين‌جا بايد مرحوم شهيد فتوا به بطلان دهد، فرقي ندارد بين اينكه «قبل العقد» يا حين عقد باشد، اين تفصيل اثري ندارد.

«فتحصل» كه شرط فاسد مفسد عقد نيست، چون شرط فاسد مفسد عقد نيست اين معامله اگر در خارج محقق شد مي‌شود خياري نه معامله لازم براي اينكه آن تعهد در كار نيست و چون شرط «قبل العقد» چه ما بگوئيم به منزله شرط ابتدايي است چه نگوييم و بگوييم به منزله مذكور در عقد است، حداكثر آن است كه اين به منزله مذكور در متن عقد ‌باشد و اگر مذكور در متن عقد بود بي‌اثر بود الآن هم که به منزله مذكور در متن عقد است بي‌اثر است و اين عقد صحيح است، منتها خياري است.

«والحمد لله رب العالمين»


[1] . تهذيب‌ الاحکام، ج7، ص371.
[2] . تهذيب‌ الاحکام، ج7، ص371.
[3] . کتاب المکاسب (انصاری، ط- جديد)، ج‌6، ص104.
[4] . مسالک، ج‌3، ص224.
[5] . حاشية المکاسب(يزدی)، ج‌2، ص140.
[6] . حاشية المکاسب(آخوند)، ص251.
[7] . کتاب المکاسب (انصاری، ط- جديد)، ج‌6، ص95.