درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات

مبحث شرط فاسد همان‌طور كه ملاحظه فرموديد دو مقام محور بحث بود: مقام اول اينكه آيا شرط فاسد مفسد عقد است يا نه؟ مقام دوم اين بود كه اگر مفسد عقد نبود و آن عقد صحيح بود، لازم است يا خياري است؟ مقام اول چون بسيار دشوار و مشكل بود مرحوم شيخ انصاري(رضوان الله عليه) فرمود: انصاف اين است كه مسئله «في غاية الاشكال»[1] است؛ لذا فقيه بزرگواري مثل محقق[2] متوقف شد فقط نقل قول كرد و برخي از فقها هم بعد از محقق متوقف شدند و نظري ندادند، فرمودند مسئله «في غاية الاشكال» است اما «الحمدلله» روشن شد که طبق قواعد و طبق نصوص عقد صحيح است؛ زيرا هم مقتضي صحت وجود داشت و هم مانع صحت منتفي بود و روايات مسئله كه به آن استدلال كردند براي فساد عقد هم در روايت «عَبْدِ الْمَلِكِ بْنِ عُتْبَةَ»[3] مجهول چندين جهته بود و از اين جهت كارايي نداشت، روايت «حسين‌بن‌منذر»[4] هم مجتمل بر شرط فاسد نبود، روايت «علي‌بن‌جعفر»[5] هم اگر شرط فاسد را دربر دارد، آن شرط «بوجوده» مانع انعقاد عقد است و از بحث بيرون است و اگر شرط صحيح را دربرداشت كه مزاحم مسئله نيست. آن‌جايي كه فروشنده به خريدار مي‌گويد من به شما مي‌فروشم به شرطي كه شما به من بفروشيد؛ يعني به شرطي كه هنوز بيع تمام نشده و شما قبول نكردي و نصاب تمليك و تملك تام تمليک و تملک تام نشده به من بفروشيد كه اين مي‌شود دور. اين شرط «بوجوده» مانع انعقاد عقد است نه «بفساده».

تحرير محل بحث هم گذشت كه شرط فاسد مفسد عقد است، محور بحث جايي است كه اين شرط «بوجوده» مانع عقد نباشد يك، «بوجوده» مانع صحت عقد نباشد دو؛ بلكه «بفساده» محل باشد كه آيا باعث فساد عقد است يا نه؟ اگر شرط در متن عقد اين است كه بايع به فروشنده مي‌گويد: من اين كالا را به شما می‌فروشم به شرطي كه شما هم به فلان قيمت به من بفروشي و منظورش از شرط اين است كه قبل از اينكه بگويي «قبلت» و قبل از اينكه مالك شوي به من بفروشي، اين مي‌شود دور مصرّح و روشن، براي اينكه بايع بخواهد به مشتري بفروشد متوقف است بر اينكه مشتري به او بفروشد، مشتري اگر بخواهد به او بفروشد متوقف است بر اينكه بايع به او را بفروشد و مالك بشود تا بتواند بفروشد. پس اين شرط بوجوده مانع انعقاد عقد است و چنين شرطي در تحرير محل بحث روشن شد كه از محور سخن بيرون است.

بنابراين گرچه مسئله دشوار است ولي با تحليل همه‌جانبه قواعد عامه از يك سو، روايات مسئله از سوي ديگر، بررسي روايتي كه شرط فاسد را مفسد عقد ندانست از سوي سوم؛ از اين مجموع مي‌شود نتيجه گرفت كه اگر عقدي مشتمل بر شرط فاسد بود صحيح است و اگر تجارتي كردند به اين شرط كه ترخيص كالا را شما از فلان بندر غيرقانوني كه مشروع نيست انجام دهيد اين شرط فاسد است ولي معامله درست است يا به شرطي كه به آن گروه رشوه دهي و كالا را ترخيص كني، اين شرط فاسد است ولي معامله درست است.

مقام ثاني اين بود كه حالا كه درست است اين عقد خياري است يا غيرخياري؟ چون مهم‌ترين دليل خيار به نظر ما همان تخلف شرط بود؛ لذا تقريب و روشن شد كه اين عقد خياري است. مستحضريد كه نحوه اجتهاد در باب عبادات و در باب معاملات كاملاً فرق مي‌كند چند‌بار اشاره شد. در باب عبادات؛ مثل بحث‌هاي طهارت طهارت، صلاة، حج، زكات و اينها دارد قسمت مهم توجهش را بايد به آن نكات ظريف روايات متوجه كنند كه از اين روايات چه نكته‌هاي فقهي برمي‌آيد. اما اجتهاد در باب معاملات اين است كه چون يا روايت نيست يا بسيار كم است يا اگر هم باشد امضا و طيره و روش عقلا است. پس قبل از اينكه ما به روايات برسيم بايد غرايز عقلا و ارتكازات عقلا كه در داد و ستدها چگونه معامله مي‌كنند را ارزيابي كنيم. همين راه را شارع مقدس امضاء كرده است «الا ما خرج بالدليل» و وقتي هم كه بنا شد اجتهاد در معاملات اين باشد كه ما به غرايز عقلا ارتكازات مردمي خيلي بها دهيم و آنها را تحليل كنيم اگر كسي اين روش را ارزيابي كرد به اين نتيجه مي‌رسد كه فرق جوهري بيع و اجاره و امثال اينها كه جزء عقود لازمند با عقد عاريه و وديعه و هبه و وكالت و امثال ذلك كه عقد غيرلازمند فرق جوهري‌شان چيست. اين‌گونه از عقود؛ يعني مثلاً عقد وديعه،عقد عاريه، عقد هبه، عقد وكاله و مانند آن، اينها قبل از اسلام هم بودند بعد از اسلام هم هستند، بعد از اسلام در حوزه مسلمين هستند، در حوزه غير مسلمين هستند، اينها جزء عقود جائزند. بيع و اجاره و امثال اينها قبل از اسلام بود، بعد از اسلام هست، بعد از اسلام در حوزه مسلمين هست و در حوزه غيرمسلمين هست، اينها عقود لازم است؛ يعني اگر كسي كالايي را فروخت مي‌تواند اعلام كند بعد از فروش پس نمي‌گيرم چه اينكه خريدار هم مي‌تواند بگويد بعد از خريدن پس نمي‌دهم ـ حالا اقاله طرفين مطلب ديگر است ـ اين را چه مسلمان چه غير مسلمان، معلوم مي‌شود كه غريزه عقلا در بيع و امثال بيع به نحو لزوم است، ارتكازات عقلا در عقد عاريه و وديعه و هبه و وكالت و امثال ذلك جائز است. سرّش همان است كه آن‌گونه از عقود جائزه‌اي تك‌بعدي‌اند و مسئله عقد بيع و عقد اجاره دوبعدي است كه بحثش گذشت و چون مهم‌ترين دليل خيار در اين‌گونه از موارد همان شرط است كه به آن حوزه دوم عقد بيع برمي‌گردد و اين شرط هم فاسد است و شارع هم امضا نكرده پس «مشروطٌ له» تعهدي ندارد و خيار ساقط است. اما رو مباني اين سه بزرگوار ـ مرحوم شيخ( رضوان الله عليه)، مرحوم آخوند( رضوان الله عليه) و مرحوم آقاي شيخ محمدحسين ـ ببينيم مي‌شود عقد را خياري كرد يا نه؟ مرحوم شيخ همان‌طور كه ملاحظه فرموديد؛ نه تنها در مقام اول اعتراف به صعوبت كردند فرمود: مسئله «في غاية الاشكال» است، در مقام دوم هم فتواي شناور و لرزاني دارد؛ يعني براي خياري بودن عقد در طليعه امر مايلند كه عقد خياري است و بعد در پايان صفحه هم مي‌فرمايند كه گرچه به ذهن مي‌رسيد كه خياري است؛ ولي حق اين است كه عقد لازم است و خياري نيست.

سرّش اين است كه مبناي مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) در مقام اول اين بود كه چون واجد شرط و فاقد شرط، واجد وصف و فاقد وصف، يك حقيقت است و دو حقيقت متباين نيست؛ پس اين معامله صحيح است و معامله باطل نيست كه معيارش روي اتحاد واجد وصف و و فاقد وصف است كه مرحوم آخوند(رضوان الله عليه)[6] مي‌فرمايند كه اين وحدت مطلوب و تعدد مطلوبي كه ما مي‌گوييم اين مي‌تواند عصاره فرمايش خود مرحوم شيخ باشد كه مشابه اين اشاره را مرحوم آقاي سيد محمد كاظم(رضوان الله عليه)[7] هم دارد. چون واجد وصف و فاقد وصف يك حقيقت‌اند و واجد شرط و فاقد شرط يك حقيقت‌اند؛ پس اين معامله باطل نيست اين معامله صحيح است. اما درباره خيار، چون خيار خلاف قاعده است به نظر ايشان براي اينكه ادله لزوم مثل ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[8] و مانند آن مقتضاي اولي ان ادله لزوم عقد است، اگر خواستيم خيار ثابت كنيم بر خلاف قاعده است و برخلاف اصل است. اين خلاف قاعده هم دليل مي‌خواهد مهم‌ترين دليل خيار به نظر شريف اين بزرگوارها اجماع هست و حديث «لاضرر».[9] اجماع مطرح نيست براي اينكه بزرگان گذشته يا قائلند كه اين عقد باطل است که جا براي خيار نيست؛ چون خيار از احكام عقد صحيح است و عقد باطل كه خيار ندارد، يا آنهايي كه قائلند به صحت عقد درباره خيار فتوايي ندادند و ساكت‌ هستند. اگر در كلمات پيشينيان(رضوان الله عليهم) سخني از خيار به ميان نيامده ما اجماع را كجا تحصيل كنيم، روي چه مبنايي اجماع را نقل كرده؛ پس اجماعي در كار نيست؛ مي‌ماند حديث «لاضرر»، حديث «لاضرر» همان‌طور كه قبلاً ملاحظه فرموديد فتواي مرحوم شيخ اين است كه حكمي كه منشأ ضرر باشد شارع او را جعل نكرده يا برداشت.[10] مرحوم آخوند نظرش اين است كه موضوعي كه آن موضوع منشأ ضرر است حكمش برداشته شده[11] فعلاً روي فرمايش و مبناي مرحوم شيخ داريم سخن مي‌گوييم، حكمي كه منشأ ضرر باشد شارع برداشت. در اين‌جا «مشروطٌ له» شرط كرده كه فروختم با اين شرط و تعهد كردم، اگر اين بيع لازم باشد «مشروطٌ له» متضرر مي‌شود، پس لزوم اين عقد باعث تضرر «مشروطٌ له» است و لزوم حكمي است كه منشأ ضرر شد و حكمي كه منشأ ضرر شد با حديث «لاضرر» برداشته مي‌شود؛ پس لزومي در كار نيست. حالا جواز حقي مي‌آورد يا جواز حكمي كه آن يك مطلب ديگر است كه قابل ارث است يا نه؟ ولي بالأخره اين معامله لازم نيست و «مشروطٌ له» مي‌تواند اين معامله را به هم بزند. نحوه اين که آيا جواز حقي است؟ يا جواز حكمي؟ اين در «احكام الخيار» ـ به خواست خدا ـ بايد روشن شود. مي‌فرمايند چنين است؛ لكن اين هم محدوده‌ش روشن است در صورتي كه «مشروطٌ له» علم به فساد نداشته باشد، چون اگر خودش عالم به فساد باشد و عالماً اقدام كند «لاضرر» شامل حالش نمي‌شود، چون «لاضرر» يك قاعده امتناني است و يك حكم امتناني است و يك حكم امتناني كه مورد اقدام شخص را نمي‌گيرد، مورد اقدام را بگيرد كه برخلاف منّت است. اين شخص عالماً عامداً دارد اقدام مي‌كند مشكلي دارد مي‌خواهد با اين فروش حل شود ولو متضرر مي‌شود، حالا بگوييم «لاضرر» بيايد اين را برمي‌دارد؟ «لاضرر» در جايي جاري است كه شخص جاهل به ضرر باشد، جاهل به حكم باشد يا جاهل به موضوع باشد و در اثر جهل به حكم يا جهل به موضوع متضرر مي‌شود، اين‌جا مي‌گوييم شارع برداشت. در خيار تخلف شرط جهل به موضوع دارد، در مسئله شرط فاسد جهل به حكم دارد اين‌جا مي‌شود اين «لاضرر» را جاري كرد وگرنه در صورت علم به فساد كه جاري نمي‌شود. پس قاعده «لاضرر» بخواهد خيار ثابت كند، تقريبش اين است كه اين لزوم منشأ ضرر است در صورتي كه «مشروطٌ له» جاهل به فساد باشد. اين تقريب ظاهري قاعده «لاضرر» براي تبيين خيار كه اين شخص به استناد قاعده «لاضرر» خيار دارد؛ يعني اين عقد لازم نيست. لكن مي‌فرمايند قاعده «لاضرر» قدرت تأسيس احكام را ندارد زبانش زبان نفي است نه زبان اثبات. ما اگر بخواهيم به اين «لاضرر» تمسك كنيم براي اثبات جواز حكمي يا جواز حقي؛ معنايش اين است كه اين قاعده «لاضرر» همانند ساير قواعد فقهي، قدرت تأسيس دارد؛ مثلاً قاعده يد «مَنِ اسْتَوْلَى عَلَى شَيْ‌ءٍ مِنْهُ فَهُوَ لَهُ‌»؛[12] قاعده يد مي‌گويد كه هر كسي چيزي در دست او است، يد اماره ملكيت است. وقتي انسان وارد بازار مسلمين شد يك صاحب مغازه‌اي آن‌جا نشسته و همه اين كالاها تحت يد او است انسان به استناد يد مي‌تواند اين كالا را از او بخرد يا ديگران كه كالايي را دارند براي فروش عرضه مي‌كنند به استناد يد مي‌تواند از او خريد «مَنِ اسْتَوْلَى عَلَى شَيْ‌ءٍ مِنْهُ» كه اين «منه» در روايت هست ولي نقشي ندارد «فَهُوَ لَهُ‌». قاعده اتلاف هم همين طور است « من اتلف مال الغير فهو له ضامن».[13] يد ضماني هم به شرح ايضاً [همچنين] همين‌طور است «عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّى تُؤَدِّيَ».[14] ‌ اينها قواعدي است كه مي‌تواند منشأ تأسيس بسياري از احكام شرع باشد؛ چه اينكه در عبادات هم همين‌طور است قاعده فراغ اين‌طور است قاعده تجاوز[15] اين‌طور است. بعد از وضو شك كرد كه آيا دست راست درست شست يا نه؟ بعد از نماز شك كرد كه آيا ركوع را درست به جا آورده يا نه؟ اين قاعده فراغ است قاعده تجاوز است كه البته با هم فرق هم دارند، شك بعد از محل اعتبار ندارد. اينها قواعد فقهي است كه منشأ تأسيس بسياري از احكام است و حكم خاص خودشان را دارند.

با «لاضرر» شما بخواهيد نظير قواعد فقهي علم را محور استنباط حكم قرار بدهي به تعبير مرحوم شيخ يك فقه جديد لازم مي‌آيد.[16] چرا؟ براي اينكه در بسياري از موارد است كه اشخاص در اثر جهل به حكم متضرر شدند، در نكاح اين‌طور است در عبادات اين‌طور است در معاملات اين‌طور است در اثر جهل نرفته ياد بگيرد؛ چون نرفته ياد بگيرد متضرر شده شما مي‌گوييد با «لاضرر» اين ضرر برداشته شد؟ اين يك فقه جديدي است. شما الآن آمديد گفتيد جهل به حكم مثل به جهل موضوع است، جهل به موضوع حساب خاص خودش را دارد، نظير غبن. اما جهل به حكم شرعي كه شخص بايد برود ياد بگيرد و نرفته ياد بگيرد، اين جاهل متضرر شده شما بياييد با «لاضرر» ضررش را جبران كنيد، موارد فراواني دارند كه اشخاص در اثر ندانستن مسئله متضرر مي‌شوند و «لاضرر» هم جاری نيست كه ضرر نكند و ترميم كند. پس با «لاضرر» به تنهايي نمي‌شود قانوني درست كرد و حكمي از او استفاده كرد مگر يك جايي كه به عمل اصحاب معتضد باشد، اين نشان مي‌دهد كه يك شواهدي يك قرائن حافه‌اي او را همراهي كرده؛ لذا به استناد آن قواعد اصحاب عمل كردند.

پرسش: ما داريم با «لا ضرر» معامله اصول عمليه می‌کنيم. اصل مثبت در اصول لفظيه حجت است.

پاسخ: بله اين «لاضرر» مي‌گويد حكمي كه منشأ ضرر باشد برداشته شده. در معاملات خيلي از مواردند، يك وقت است كه ضرر در اثر جهل به موضوع است بله «لاضرر» برمي‌دارد؛ اما در اثر جهل به حكم، چون اگر اين شخص عالم به حكم باشد كه «لاضرر» شامل حالش نمي‌شود، چون خودش اقدام كرده و اگر جاهل به حكم باشد متضرر مي‌شود. ولي در معاملات، آن ضرري كه منشأش جهل به حكم است كه برداشته نمي‌شود و در خيلي از موارد است كه انسان، چون جاهل به حكم است نمي‌داند كه اين‌جا اين وكيل و موزون ربا دارد معدود و ممسوح ربا ندارد، چون جاهل به حكم بود حالا متضرر شد بگوييم كه اين معامله باطل است يا اين معامله خياري است و حق به هم زدن دارد، اينكه نمي‌شود و كسي ملتزم نمي‌شود. قاعده «لاضرر» مثل قواعد يادشده، نظير قاعده تجاوز، قاعده فراق، قاعده يد، قاعده اتلاف، اين‌طور نيست كه بتواند مؤسس احكام باشد. فرمايش مرحوم شيخ اين است كه اگر ما بخواهيم با اجراي «لاضرر» اين‌گونه از احكام و لزوم‌ها را برداريم يك فقه جديدي لازم مي‌آيد. اين فرمايش درست است؛ منتها راه اصلي كه ما طي كرده بوديم آن خيار تخلف شرط است و به «لاضرر» تمسك نكرديم اصلاً تا اين مشكل پيش بيايد. حالا يك نكته‌اي درباره اين خيار تخلف شرط است كه بعد از اين الآن بايد بيان شود.

فرمايش مرحوم شيخ اين است كه خياري بودن بر خلاف قاعده است، قاعده اولي لزوم است ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾، استصحاب ملكيت هم كه او را همراهي مي‌كند. پس خيار بر خلاف قاعده است، دليلی مي‌خواهد؛ دليل خيار يا اجماع است يا «لاضرر». اجماع جاي طرح نيست براي اينكه بسياري از بزرگان اصلاً عنوان نكردند يا قائلند به بطلان معامله، يا آنهايي كه قائل به صحت معامله هستند، اصلاً خيار را طرح نكردند. با «لاضرر» هم كه نمي‌شود احكام معاملات را كلاً جمع‌بندي كرد و گفت هرجا كه در اثر جهل مشتري يا بايع، ضرري رخ داد آن برداشته شد، يك چنين چيزي را ملتزم نمي‌شوند. پس جاي «لاضرر» نيست مگر در مواردي كه اصحاب به آن عمل بكنند و اصحاب هم همچنين كاري نكردند؛ براي اينكه اصحاب ما يا قائلند كه معامله باطل است يا نظير محقق و همفكرانشان متوقفند و فتوا ندادند يا اگر قائل به صحت هستند تصريح به خيار نكردند؛ الا بعضي از بزرگان؛ بنابراين شما نمي‌توانيد بگوييد «لاضرر» در اين‌جا معتضد به عمل اصحاب است.

فرمايشات قابل قبول مرحوم شيخ، از اينكه «لاضرر» علم طرف را نمي‌گيرد براي اينكه «لاضرر» قاعده امتناني است و مورد علم را بگيرد برخلاف منت است، اين فرمايش درست است. فرمايشي كه «لاضرر»؛ مثل قواعد ديگر قدرت تأسيس ندارد اين درست است. «لاضرر» لسانش نفي است نه اثبات احكام، اين درست است. «لاضرر» در مواردي مي‌تواند منشأ حكم باشد كه به عمل اصحاب تكيه كند، اين درست است. عمل اصحاب گاهي سند را درست مي‌كند كه از بحث بيرون است، گاهي ضعف محتوا را تأمين مي‌كند كه منظور از جبران قاعده «لاضرر» و عمل اصحاب همين دومي است. اينها هم فرمايش متيني است، اما آنچه كه مهم است اين است كه ما براي اثبات خيار، به قاعده «لاضرر» تمسك نمي‌كنيم؛ به قاعده تخلف شرط تمسك مي‌كنيم، اساس كار اين است. سرّش اين است كه اين خياري كه اين‌جا مطرح است با خيارهايي كه چهارده قسم مطرح بود يا كمتر، فرق جدي دارد. آن خيارها در صورتي بود كه آن وصف مفقود باشد، آن شرط مفقود باشد، گفتيم خيار تخلف وصف وخيار تخلف شرط. اما اين خيار كه در اثر فساد شرط پديد آمده است، چه شرط عمل شود و چه شرط عمل نشود تخلف است. اينكه مي‌بينيد اين قسم را در رديف اقسام ديگر نياوردند؛ براي اينكه فرق جوهري با آن اقسام دارد. اگر گفتند خيار چهارده قسم است يا كمتر يا بيشتر همه آنها مربوط به اين است كه اگر آن شرط انجام شد معامله لازم است و اگر انجام نشد خيار هست و مانند آن. اما در مقام بحث چه شرط انجام شود چه شرط انجام نشود «مشروطٌ له» خيار دارد؛ لذا سنخ‌اش با آن خيارها فرق مي‌كند. حالا چرا خيار دارد؟ اينها تحليلات مرحوم آقاي نائيني غالباً(رضوان الله عليه) كه معروف بود در نجف ايشان در بحث معاملات، سلطان معاملات است، چون از بس در غرايز و ارتكازات غور كرده. ايشان مي‌فرمايند كه شما بالأخره بين بيع و اجاره از يك سو و بين آن چند عقد ياد شده از سوي ديگر، يك فرق جوهري مي‌بينيد يا نمي‌بينيد؟ يعني عقد وديعه داريد، عقد عاريه داريد، عقد هبه داريد، عقد وكاله و امثال ذلك داريد، اينها را مسلمان و غيرمسلمان دارند و عقود جائزه هستند. بيع و اجاره هم داريد مسلمان و غيرمسلمان دارند عقود لازمه هستند. فرق جوهري اين عقود لازمه با ان عقود جائزه چيست؟ شارع كه در اينجا چيزي نياورده جز امضا. پس قبل از اينكه ما به برسيم يا به ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ برسيم بايد غرايز و ارتكازات مردمي را تحليل كنيم و بيابيم كه چيست، بعد بگوييم كه شارع اين را امضا كرد. شارع كه لزوم بيع را نياورده شارع بيع لازم را امضا كرده، شارع كه جواز آن چهار عقد را نياورده عقد جائز را امضا كرده، شارع كه نفرمود كه من تعبداً مي‌گويم عاريه عقد جائز است، وديعه عقد جائز است، هبه عقد جائز است، نمي‌دانم وكالت عقد جائز است، چه شارع بگويد و چه شارع نگويد مردم عقود را عقود جائزه مي‌دانند. وقتي به سراغ غرايز عقلا و ارتكازات مردمي مي‌رويم مي‌بينيم كه در مسئله آن عقود جائزه بيش از يك بُعد نيست در مسئله بيع و امثال بيع كه جزء عقود لازمند، دو بُعد است. در عقد وديعه فقط يك بُعد است كه ايجاب و قبول كارهاي خودشان را انجام مي‌دهند؛ اما طرفين ديگر تعهدي ندارند كه ما پاي امضايمان مي‌ايستيم و پس نمي‌دهيم وپس نمي‌گيريم اين نيست. معير وقتي چيزي را به مستعير دارد يك لحظه بعد مي‌تواند از آن پس بگيرد و موكّل وقتي كسي را وكيل كرد مي‌تواند در لحظه بعد او را عزل كند، ودعي هم به شرح ايضاً [همچنين] واهب هم به شرح ايضاً [همچنين]. حالا هبه به ذي‌رحم و امثال ذلك جزء تعبداتي است كه خارج شده حرف ديگر است. سرّ اينكه اين عقود عقود جائزند چيست؟ اين است كه اين عقود تك‌بُعدي است؛ يعني موجب و قابل فقط در يك مرحله با هم پيمان دارند كه اصل امانت سپاري يا بخشش و امثال ذلك باشد؛ ولي در مسئله بيع و اجاره دوبُعدي است؛ يك بُعد مربوط به ايجاب و قبول است كه دالان نقل و انتقال است، يك بُعد مربوط به اين است كه ما پاي امضايمان ايستاده‌ايم؛ يعني چيزي را كه فروختيم پس نمي‌دهيم چيزي را كه خريدم پس نمي‌گيريم. وقتي غريزه را بشكافي اين دوتا تعهد و اين دوتا بُعد هست؛ شارع هم همين را امضا كرد. شارع نيامده بفرمايد كه وقتي بيع كردي، تعهد بسپار كه پاي امضايم مي‌ايستم؛ براي اينكه آنهايي كه قبل از شارع بودند يا شارع را نمي‌پذيرند هم همين حرف را دارند آنها وقتي چيزي را خريدند مي‌گويند خريديم، فروختيم هم فروختيم. بنابراين شارع آمده اين تعهدين را امضا كرد. اين تعهد ثاني كه مي‌گويد ما پاي امضايمان مي‌ايستيم سه حالت دارد: يا مطلق است كه اين معامله مي‌شود لازم يا مشروط است به شرط صحيح كه اگر آن شرط حاصل شد مي‌شود لازم، نشد مي‌شود خياري يا مشروط است به شرط فاسد مطلقا خياري است. چرا؟ براي اينكه نمي‌داند اين فاسد است، اين گفت كه شما اين كالا را بايد از فلان بندر ترخيص كني، ما اين كشتي بار را از شما مي‌خريم براي اينكه آن به شهر ما نزديك‌تر است يا آسان‌تر است، او ديگر نمي‌داند خلاف قانون است و خلاف شرع است، آمده اين شرط را كرده. وقتي كه اين شرط را كرده؛ معنايش اين است كه اگر اين شرط نباشد شما كالا را از اين بندري كه نزديك شهر ما است ترخيص نكني من اين معامله را قبول ندارم و مي‌توانم به هم بزنم. معناي شرط اين است، تعهدي ديگر نسپرد. تعهد اولي چون نقل و انتقال مبيع و ثمن است تمام شده است به نصابش رسيده و ملكيت آمده، تعهد دوم اين است كه مي‌گويد من مادامي پاي امضايم مي‌ايستم كه شما اين كالا را از فلان بندر ترخيص كني و حال اينكه ترخيص كالا از آن بندر خلاف شرع است و خلاف قانون است و اين هم كه نمي‌داند. حالا چون نمي‌داند معنايش اين است كه اگر اين كالا را از فلان بندر ترخيص نكردي من تعهدي ندارم پاي امضايم بايستم مي‌توانم معامله را به هم بزنم. پس تعهد ثاني نسپرده، در بعضي از موارد فقط حكم تكليفي دارد در بعضي از موارد حكم تكليفي و وضعي هر دو دارد آن‌جا كه «جعل العنب خمرا» است هم كار معصيت است هم ملكيت نمي‌آيد؛ حالا مثالي كه ما زديم حكم تكليفي‌اش حرمت است؛ ولي حكم وضعي‌اش اين است كه ملكيت مي‌آيد، حالا آن‌جايي كه ملكيت نيامده و نمي‌آيد. به هر تقدير چه شرط حاصل شود و چه شرط حاصل نشود «كالعدم» است، شرط تخلف پيدا كرده و اين شخص هم بدون اين شرط،تعهدي ندارد، فقط همان نقل و انتقال را قبول كرد. اگر نقل و انتقال باشد و تعهد ثاني او را همراهي نكند اين معامله، معامله لازمي نيست، معامله خياري مي‌شود؛ لذا هر وقت خواست مي‌تواند به هم بزند و نخواست هم مي‌تواند قبول كند. پس اگر دليل خيار اجماع باشد يا قاعده «لاضرر»، حق با مرحوم شيخ است؛ لذا در پايان فرمود:

حق اين است كه اين معامله صحيح است و لازم، بنابر صحت لازم است خياري نيست. اما اگر مهم‌ترين دليل خيار آن شرط ضمني بود «كما هو الحق»، نه نيازي به اجماع است نه نيازي به «لاضرر» خود قاعده اين شرط ضمني تأمين كننده است؛ منتها خيار به اين معنا، نه خيار در رديف ساير خيارات كه اشكال شود چرا اين قسم خيار در مسير خيارات ياد نشده و مستحضريد آنها هم كه اجماع ياد كردند در بحث اجماع هم ياد شد كه اين اجماع، اجماعي نيست كه بدون سند و حكم باشد. اجماع تعبدي در معاملات بسيار دشوار است. اگر اجماعي در اين‌گونه از موارد پديد آمد مستند به همان قواعد عقلي و عقلايي و قواعد عامه روايي و آيات است. اجماعي به معنا كه تعبد باشد و ما بتوانيم به استناد اجماع حكم را ثابت كنيم در معاملات بسيار كم است. پس روي مبناي مختار، اين عقد صحيح است و خياري؛ يعني «مشروطٌ له» مي‌تواند معامله را به هم بزند. روي مبناي مرحوم شيخ، نتوانستند ثابت كنند؛ لذا فرمودند: اقوي آن است كه بر فرض صحت اين معامله خياري است؛ منتها چون مبنا درست نيست، بنا هم ناتمام خواهد بود.

پرسش: .؟بله، الآن گفته شد كه اين با «جعل العنب خمرا» يا «جعل الخشب صنما» فرق دارد، اگر خمر را عنب كرد «كالعدم» است اگر خشب را صنم كرد «كالعدم» است؛ منتها حالا گفته شد كه اين چيزی که از كالاها آورده شد با آنها فرق اساسي دارد و اين فقط حرمت تكليفي دارد، نه حرمت وضعي. ملك مي‌آيد؛ لذا گفته شد كه با آن دوتا فرق مي‌كند؛ مثال آن آقايان هم كه «جعل العنب خمرا» و «جعل الخشب صنما» است.

«والحمد لله رب العالمين»