درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات

مسئله پنجم در بخش چهارم اين بود كه اگر شرط متعذّر شد و خيار تخلف شرط مستقر شد و «ذوالخيار» خواست فسخ كند، چه كند؟ آيا آن انتقالي كه به وسيله آن انتقال، شرط متعذّر شد صحيح است يا نه؟

مثال ذلك اين است كه اگر كسي خانه‌اي را فروخت به مشتري به شرط اينكه اين مشتري اين خانه را وقف كند يا تبديل كند به مدرسه يا به مركز آموزشي و مانند آن و اين شرطي بود در ضمن عقد، مشتري به جاي اينكه به اين شرط عمل بكند اين خانه را به ديگري فروخت، چون شرط متعذّر شد «مشروطٌ له» خيار تخلف شرط دارد. در صورتي كه شرط ممكن باشد جا براي خيار نيست؛ امكان شرط هم به اين است كه يا «بالتسبيب» يا «بالمباشره» يا به رجوع به دستگاه قضا و حاكم شرع، شرط خود را استيفا كند. اگر جا براي استيفاي شرط نبود و شرط متعذّر شد، نوبت به خيار تخلف شرط مي‌رسد كه خيار تخلف شرط در عرض استيفاي حق شرط نيست؛ بلكه در طول او است. اگر شرط استيفاپذير بود جا براي خيار نيست، اگر شرط متعذّر شد جا براي خيار هست. حالا در چنين فرضي دوتا مطلب هست؛ يكي اينكه اين شخص بخواهد فسخ بكند و عين را بگيرد که عين به ديگري منتقل شد، بخواهد شرط خود را استيفا كند شرط هم به ديگري منتقل شد، حالا اين گاهي در يك عين است گاهي در دو عين، در يك عين باشد همين مثالي كه ذكر شده، در دو عين باشد؛ مثل اينكه خانه‌اي را به او فروخت يا زميني را به او فروخت به شرط اينكه اين خريدار يك خانه ديگري كه دارد آن را وقف كند يا آن مدرسه كند اين شخص آن خانه ديگر را هم فروخت و اين خانه‌اي هم كه خريد اين را هم فروخت. اگر «مشروطٌ له» بخواهد خيار را اعمال بكند، خيار براي استرداد عين است عين در دست مشتري نيست تا اينكه برگرداند، بخواهد شرط را استيفا كند؛ يعني آن خانه را به صورت وقف يا مدرسه يا مركز آموزش دربياورد آن خانه هم به ديگري منتقل شد، در اين جا حكم چيست؟ لذا در دو مقام بحث شد:

مقام اول راجع به خيار متعلق به عقد.

مقام دوم كيفيت آن شرط، آيا آن معامله دوم باطل است يا نه؟

درباره مقام اول روشن شد كه محذوري نيست؛ براي اينكه خيار حقي است متعلق به عقد نه عين و اگر عين موجود بود كه با فسخ عقد عين برمي‌گردد و اگر عين موجود نبود با فسخ عقد بدل عين برمي‌گردد و بدلش به اين است که اگر مثلي بود مثل، قيمي بود قيمت. آنها كه مي‌پندارند خيار حقي است متعلق به عين مشكل دارند ولي حق در مسئله چه اينكه در بحث احكام خيار به خواست خدا خواهد آمد اين است كه خيار حقي است متعلق به عقد نه عين اين عقد و اين معامله همچنان باقي است که اين بحثش مبسوطاً گذشت. درباره اين شرط كه اين شخص، آن خانه را كه متعلق شرط بود فروخت سه قول در آن بود:

قول اول اينكه اين معامله باطل است،

قول دوم اينكه صحيح است مطلقا،

قول سوم اين بود كه صحيح است؛ ولي به شرط اجازه نظير فضولي و مختار قول اول بود دليلش هم مبسوطاً گذشت كه به هيچ وجه اين نمي‌تواند صحيح باشد و از سنخ فضولي هم نيست. قول دوم از آن جهت كه مال مرحوم آخوند (رضوان الله عليه) است و فرمايش ايشان هم اين است كه اين معامله صحيح هست؛[1] اين يك توضيح بيشتري مي‌خواهد تا حق اين بزرگ مرد ادا بشود. نظر شريف ايشان اين است كه اين‌گونه از شرط هايي كه در ضمن عقد است يك حكم تكليفي مي‌آورد و وجوب وفا را به همراه دارد، عين درگير نيست. وقتي عين درگير نبود عين مي‌شود مطلق، وقتي ملك بود و طلق بود شرائط صحت بيع را دارا است پس اين معامله صحيح است گرچه آن شخص معصيت كرده، امر به شيء هم مقتضي نهي از ضد نيست؛ پس اين عيب درگير نيست نه از جهت تعلق حق، نه از جهت اقتضاي امر به شيء مقتضي نهي از ضد بودن، بر فرض هم امر به شيء مقتضي نهي از ضد باشد اين نهي مفسد نيست. اين سه مطلب را بايد بيان كرد که قبلاً هم بيان شد:

مطلب اول اينكه اين حق به عين تعلق نمي‌گيرد، عين طلق است.

مطلب دوم اينكه امر به وجوب وفا تعلق گرفته و امر به وجوب وفا مقتضي از نهي از ضد نيست.

مطلب سوم بر فرض امر به شيء مقتضي نهي از ضد باشد و اين معامله حرام باشد حرمت تكليفي دارد نه حرمت وضعي، چون نهي در معامله دليل فساد او نيست. نهي در عبادات است كه مستلزم فساد است؛ زيرا اگر يك امر عبادي مورد نهي قرار بگيرد معنايش اين است كه اين مبعد از ساحت مولا است و اگر چيزي مبعد از ساحت مولا بود ديگر نمي‌تواند مقرّب باشد. عبادت آن است كه عبد به وسيله او به مولاي خود نزديك مي‌شود، مي‌گويد اين كار را «قربة الي الله» انجام مي‌دهم. اگر چيزي مبعد از ساحت مولا بود و او را از ساحت مولا دور مي‌كرد ﴿يُنادَوْنَ مِنْ مَكانٍ بَعيدٍ﴾[2] جا براي قرب نيست. پس حق به عين تعلق نمي‌گيرد و عين همچنان طلق است اولاً. امر به شيء مقتضي نهي از جد نيست ثانياً. بر فرض هم باشد اين نهي مقتضي بطلان معامله نيست ثالثاً؛ پس اين معامله صحيح است و وقتي معامله صحيح بود محذوري ندارد. اين جا در فرمايش مرحوم آخوند اين بيان اخير يك توضيحي مي‌خواست كه در بحث قبل اشاره شده و آن اين است كه حكمي كه ذات اقدس الهي دارد گاهي مستقيماً به خود ذمه تعلق مي‌گيرد. در مسائل معاملات عبادات كه حكمش روشن است ـ مثل اينكه واجب است كه دِين مردم را آدم بدهد، عين درگير نيست. اگر كسي بدهكار بود و وامي گرفت در ذمه او هست كه بايد بپردازد؛ البته حق مالي است مستقر در ذمه اين يک، وجوب ادا هم دارد دو؛ اما عيني از اعيان مديون درگير نيست. بر قسم دوم هم ذمه درگير است و هم مورد تعلق عين خاص است؛ ولي از نظر حقوقي عين را درگير نمي‌كند؛ مثل اينكه كسي نذر كرده اين گوسفند را صدقه بدهد يا ذَبح كند در روز عزاي امام حسين (سلام الله عليه). گرچه حق اين است كه اين عين متعلق حق قرار گرفت ولي اين بزرگوارها مي‌گويند «منظور التصدق» معنايش آن است كه بر اين شخص ناذر واجب است اين گوسفند مشخص را ذَبح كند اگر گوسفند ديگر را ذَبح كند كافي نيست بايد اين گوسفند را ذَبح كند. حكم به ذمه تعلق گرفته از يك طرف، متعلق به عين است از طرف ديگر؛ اما عين را از طلق بودن نيانداخته اين گوسفند همچنان ملك طلق او است اگر خواست بفروشد يك معامله صحيح است منتهي معصيت كرده چرا؟ براي اينكه اين عين متعلق هيچ حقي نيست؛ البته روي فرمايش ايشان و امثال ايشان كه «منظور التصدق» را طلق مي‌دانند. قسم سوم آن است كه ذمه درگير است متوجه به عين است عين هم درگير است؛ مثل زكات، مثل خمس، مثل حق غرما، مثل «حق الرهانه» و امثال ذلك. اين چهار حق و امثال اينها كه در بحث قبل شمرده شد از همين قبيل است. كسي كه مالش به نصاب زكات رسيد سه مطلب متوجه او است: يكی اينكه واجب است كه زكات را ادا كند طبق ﴿وَ آتُوا الزَّكَاةَ﴾[3] يكي اينكه اين زكات راجع به همين عين است، يكي اينكه خود عين درگير است و ايشان مي‌تواند زكات را از غير بپردازد به ادله ديگر و نظير «منظور الصدقه» نيست مي‌تواند زكات را از مال ديگر بپردازد؛ ولي وقتی از مال ديگر پرداخت هم ذمه خود را تبرئه كرد و هم آن تعلقي كه ذمه داشت كه بايد همين را بايد بدهي او را تبرئه كرد و هم اينكه خود اين مال درگير است تبرئه شده که حالا يا به نحو كسر مشاع است يا «كلي في المعين» است بالأخره در زكات و همچنين در خمس تعلق گرفته است.

مسئله خمس مشكل تر از مسئله زكات است، چون درباره كلمه خمس يعني يك پنجم كه كسر مشاع است مأخوذ شده برخي از آقايان فتواي شريفشان اين است كه به نحو كسر مشاع است؛ يعني هر جزء از اجزاي مال را دست بزنيد يك پنجم حق سادات و امام (سلام الله عليه) است. حالا برخي ها مي‌گويند نه به نحو كلي «في المعين» است يك پنجم از اين مال كه تفكيكش، افرازش به دست «من عليه الخمس» است. پس ما يك «منظور التصدق» داريم به نزد بعضي ها، يك خمس و زكات و «حق الرهانه» و دين غرما داريم كه ظاهراً آن ديگر مورد اتفاق است. در جريان دين غرما از اين قبيل است؛ شخص كه بدهكار بود و مُرد تا زنده است فقط ذمه او درگير است، وقتي مرد حقوق غرما و طلبكارها از ذمه به عين تعلق مي‌گيرد خود اين عين متعلق حق غرما است. اول بايد حق غرما را از مال داد بعد ثلث ميت را اگر وصيت كرد افراز كرد، بعد اگر بقيه مانده چيزي به ورثه بدهند كه ميراث بعد از ثلث است و ثلث هم بعد از دِين است؛ ولي حق غرما به عين تعلق مي‌گيرد؛ يعني از ذمه مي‌آيد به عين و ديگر نمي‌شود اين عين را قبل از اداي دِين تصرف كرد او مي‌شود شريك. او واقعاً شريك است؛ نظير تفليس، يك وقت است يك تاجري بدهكار است ذمه در ذمه مي‌خرد و بعد بدهكار مي‌شود. اما اگر ورشكست شد و در ورشكستي‌اش هم بي‌تقصير بود و در محكمه ثابت شد و شاهدان شهادت دادند و ادله ارائه شد كه اين ورشكسته با تقصير نيست و بي تقصير است بالأخره ورشكست شد در محكمه شرع ثابت شد و حاكم شرع حكم تفليس را انشا كرد و فرمود «فلست» همين كه گفت «فلست» تمام حقوقي كه طلبكارها در عهده اين شخص داشتند از عهده به عين مي‌آيد اين عين درگير مي‌شود؛ لذا اين شخص حق تصرف در مال ندارد چون مال مردم است. قبلاً ذمه او درگير بود مي‌توانست در اين عين تصرف كند اما الآن عين درگير است.

حق گاهي در ذمه است ولا غير، گاهي در ذمه است ناظراً به عين، گاهي خود عين درگير است. اينكه مرحوم آخوند (رضوان الله عليه) فرمودند عين درگير نيست،[4] اين فرمايش ناصواب است. حق اين است كه اين عين درگير است در «حق الشرط» چون يك امر قراردادي و غرائز عقلا و ارتكاز مردمي اين است كه اگر شرط كردند كه فلان خانه را مدرسه كني فلان خانه درگير است، لذا گذشته از حكم فقهي صبغه حقوقي هم دارد و اگر او اين كار را نكرد حاكم شرع كه ولي ممتنع است می تواند آن خانه را وقف كند يا مدرسه كند و مانند آن، چون اين‌چنين است آن معامله نمي‌تواند صحيح باشد ولي مرحوم آخوند مبناي ايشان اين است كه عين درگير نيست وقتي كه عين درگير نشد اين سه مطلب را بيان كردند: يك، تنها چيزي كه بر شخص واجب است حكم تكليفي است که اين حكم تكليفي است. دو، امر به شيء مقتضي نهي از ضد نيست. سه، بر فرض امر به شيء مقتضي از ضد باشد چون نهي در معاملات است دليل بر فساد نيست پس اين معامله فاسد نيست.

پرسش:. ....؟

پاسخ: از ادله‌اش ديگر، اگر تعبدي باشد؛ نظير زكات و خمس و مانند آن؛ اينها را از ادله مي‌شود فهميد اگر تأسيسي نباشد و امضايي باشد با تبيين و تحليل غرائز عقلا و ارتكاز عقلا اين را مي‌شود فهميد.

درباره «منذور التصدق» گاهي مي‌گويند نذر كرده كه صدقه بدهد يك وقت است مي‌گويند كه نذر كرده كه اين صدقه باشد اگر نذر كرده - شبيه وقف - كه اين صدقه باشد ديگر خود عين درگير است. يك وقت است كه نذر كرده كه من اين گوسفند را به عنوان مثلاً هديه يا قرباني ذَبح كنم؛ برخي ها مي‌گويند مثلاً عين درگير نيست و حق به عين تعلق نگرفته. در موارد عرفي كه «حق الشرط» است حق به عين تعلق مي‌گيرد. پس روي فرمايش ايشان كه مي‌فرمايند اين معامله صحيح است؛ يعني «مشروطٌ عليه» اگر آن عين را بفروشد اين معامله صحيح است بر اساس مبناي خودشان است منتها مبنا تام نيست. اما قول سوم كه اين معامله به شرط اجازه صحيح است آن مبسوطاً گذشت كه اين جا اجازه‌پذير نيست به استناد قاعده «من باع ثم ملك»[5] بايد وارد بشود. اين مربوط به صحت و بطلان معامله قبلي که هر كسي مبناي خاص خودش را دارد. به نظر ما كه گفتيم آن معامله قبلي درست نيست نوبت به اين بحث جديد نمي‌رسد اما اگر كسي نظير مرحوم آخوند (رضوان الله عليه) فتوايشان اين بود كه معامله دوم صحيح است[6] يعني «مشروطٌ عليه» اگر به شرط عمل نكرد و اين عين را به ديگري منتقل كرد اين معامله صحيح است حالا چون شرط متعذّر شد «مشروطٌ له» كه «ذوالحق» است و «ذوالخيار» اگر خيارش را اعمال كرد معامله را فسخ كرد حكمش چيست؟ روي فرمايش مرحوم آخوند و امثال آخوند كه اين معامله را صحيح مي‌دانند سه قول در مسئله است؛

قول اول اين است كه اين معامله دوم صحيح است و فسخ معامله اول هيچ ارتباطي به معامله دوم ندارد.

قول دوم اين است كه فسخ عقد اول باعث انفساخ اين معامله دوم مي‌شود؛ منتها «من حين الفسخ».

قول سوم اين است كه «من الاصل» منفسخ مي‌شود، نه «من حين الفسخ»؛ يعني اگر كسي خانه‌اي را خريد به شرط اينكه آن خانه ديگر را وقف كند يا مدرسه كند ـ اين صورت مسئله ـ اين مشتري كه خانه را خريد اين خانه اول يا خراب شد يا فروخت به ديگري، خانه دوم را كه بنا بود آن را مدرسه يا وقف كند او را هم فروخت به ديگري؛ چون شرط متعذّر شد «مشروطٌ له» خيار دارد وقتي خيار داشت و اعمال كرد خيار خود را و فسخ كرد آن عقد اول فسخ مي‌شود؛ چون خيار به عقد تعلق مي‌گيرد نه عين، اگر عقد منفسخ شد و عين موجود نبود بدل عين را، مثل يا قيمت استرداد مي‌كند؛ پس عقد اول مشكلي ندارد. اما آيا عقد دوم كه صحيح بود منفسخ مي‌شود يا منفسخ نمي‌شود؟ نظر ما اين است كه منفسخ نمي‌شود. چرا؟ براي اينكه جائز شرعي «كالواجب التكويني» است، ممنوع و حرام شرعي «كالممتنع العقلي» است. اگر شما گفتيد معامله دوم صحيح است، اگر فتوا اين بود كه اين عقد دوم صحيح است دليلي بر بطلان و فسخ او نيست چرا منفسخ شود؟ راهي براي انفساخ نيست. اگر معامله دوم صحيحاً واقع شد چه دليل دارد كه براي اينكه باطل باشد؟ دوتا مقام يا از دو جهت و از دو منظر بايد بحث كرد: يكي از منظر عام مطلق خيارات، يكي از منظر خاص، مخصوص خيار تخلف شرط؛ هر خياري همين طور است. اگر كسي خيار داشت و خيار خود را اعمال كرد و آن شخص قبلاً معامله كرده بود عيني كه زيرمجموعه عقدي بود كه آن عقد متعلق به خيار بود اگر عين را به ديگري فروخت كه حق هم داشت و ملك طلق او بود دليل ندارد كه فسخ او را باطل كند. حالا در خيارات ديگر مثلاً مطرح كنيد که خيار شرط نباشد؛ كسي خانه‌اي را فروخت به ديگري بعد معلوم شد كه اين مغبون است يا خيار ديگر دارد يا «شرط الخيار» كرده اصلاً، فروشنده مالك اين خانه شد به ملك طلق و اين خانه را هم به ديگري فروخت اين معامله دوم صحيح است؛ بعد معلوم شد كه اين خريدار مغلون شده است يا چون براي خود شرط ذكر كرده كه «شرط الخيار» نه خيار تخلف شرط، «شرط الخيار» كرده بود خيار داشت آمده معامله را فسخ كرده. چرا آن معامله دوم باطل باشد؟ يعني خريدار خانه‌اي را خريده و بعد فروخت بعد معلوم شد فروشنده متضرر شد فروشنده مثلاً خيار داشت حالا فروشنده فسخ كرد، چرا معامله خريدار باطل باشد؟ چون مالك شد به ملك طلق به ديگري فروخت ديگر دليلي ندارد اگر «ذوالخيار» حق خودش را اعمال كرد آن معامله كه صحيحاً واقع شده بشود باطل، اين در مطلق خيارات هست، در مقام ما هم همين طور است. در مقام ما اگر «مشروطٌ عليه» آن متعلق شرط را كه ملك او بود به ديگري فروخت و اين معامله صحيح است اگر «مشروطٌ له» آمده معامله را فسخ كرده چه دليل داريم بر اينكه آن فسخ بشود معامله ديگري؟ معامله «مشروطٌ عليه» چرا فسخ شود؟ اين در مطلق خيارات است و در همه موارد است، اين منظر اول.

پرسش: اگر بيع خياری هم باشد باز هم همين طور است؟

پاسخ: بله، بيع خياري باشد يا شرط خيار كرده يا غبن دارد يا خيار حيوان دارد يا خيار مجلس دارد يكي از اين خيارها است در همه موارد خريدار آن «من عليه الحق» مالك اين عين است به ملك طلق. وقتي مالك عين بود به ملك طلق براي او شرعاً صحيح است كه به ديگري بفروشد، حالا همان «في المجلس» به ديگري فروخته يا در «من عليه الخيار الحيوان»، اين گوسفندي را كه فروخت و يك چيزي را خريد آن چيز را در زمان خيار به ديگري فروخت؛ حالا «ذوالخيار» آمده فسخ كرده چه دليل دارد كه معامله «من عليه الخيار» باطل باشد؟

پرسش: اگر منظور مشتری خانه خاصی باشد اگر از وی بگيريم مقصودش حاصل نمی شود.

پاسخ: حالا اگر خصوص خانه اول باشد كه يك خانه را به او فروخت به اين شرط كه اين خانه را وقف بكند ايشان مالك شد و اين خانه را به ديگري فروخت حالا «من له الخيار» آمده فسخ كرده، چرا معامله دوم «من عليه الخيار» باطل باشد؟

پرسش: بر اساس «ما قصد لم يقع».

اغراض و اهداف مادامي كه تحت انشا نيايد ضامن اجرا ندارد، اين يك شرطي كرده است. فرمايش مرحوم آخوند اين است كه عين درگير نيست طلق است. اگر عين طلق است خب اين شخصي كه خانه را خريده منتها تعهد كرده كه خانه را مدرسه كند ولی آمده خلاف شرط كرده و نكرده، خانه ملك طلق او است روي مبناي مرحوم آخوند و فروخته. چرا اين معامله باطل باشد؟

روي نظر ما كه مي‌گوييم اين حق به عين تعلق گرفته و عين را درگير گرفته و طلق نيست معامله صحيح نيست. اما اين بزرگوار و امثال ايشان كه مي‌فرمايند اين عين درگير نيست مبيع طلق است خب چرا معامله اش باطل باشد؟ اين حق مسلم «من عليه الخيار» بود و معامله كرده. «من له الخيار» خيارش را اعمال مي‌كند اگر عين موجود بود عين را استرداد مي‌كند و اگر عين موجود نبود بدل او را و اگر مثلي است مثل، قيمي است قيمت، اين يك منظر عام است که در همه خيارات هست.

اما از منظر خاص كه مربوط به خصوص مقام ما است اصلاً «ذوالخيار» چرا خيار پيدا كرده؟ اين «مشروطٌ له» چرا خيار پيدا كرده؟ براي اينكه شرط متعذّر شد. «ثبوت الخيار» براي «مشروطٌ له» براي آن است كه شرط متعذّر است، چون اگر شرط ثابت باشد كه ما گفتيم هم حكم حقوقي دارد هم حكم فقهي دارد تا آن جا كه ممكن است شرط استيفا بشود ولو به رجوع به محكمه قضا، خيار نمي‌آيد، براي اينكه خيار تخلف شرط است، هنوز شرط كه تخلف پيدا نكرد. روي اين مبنا كه خيار تخلف شرط در صورت تعذّر شرط است؛ پس پيدايش خيار متفرع است؛ براي اينكه شرط متعذّر باشد اين يك، تعذّر شرط متوقف است براي اينكه معامله دوم صحيح باشد؛ چون اگر معامله دوم باطل باشد كه شرط متعذّر نشده. اگر كسي خانه‌اي را خريد به اين شرط كه خانه را مدرسه كند و اين خانه را به ديگري فروخت به بيع باطل، شرط متعذّر نشد، «مشروطٌ له» خيار هم ندارد وقتي خيار دارد كه شرط متعذّر شده باشد و وقتي شرط متعذّر است كه آن معامله دوم صحيح باشد. شما مي‌خواهيد بگوييد كه اين هم خيار دارد و هم معامله دوم باطل است؟ يا خيار دارد و معامله دوم را به هم بزنيد؟ براي چه به هم بزنيد؟ بنابراين هيچ راهي براي به هم زدن معامله دوم نيست. چون شرط متعذّر شد «مشروطٌ له» خيار دارد و خيارش را اعمال مي‌كند اگر عين مال او موجود است كه استرداد مي‌كند و اگر عين مال او موجود نيست كه بدل يا مثل يا قيمت مي‌گيرد.

وقتي اصل بطلان معامله دوم زير سؤال رفت و ثابت شد كه معامله دوم باطل نيست و فسخ نمي‌شود آن قول دوم و سوم هم رخت برمي‌بندد.

قول دوم و سوم اين است كه وقتي «مشروطٌ له» معامله اول را فسخ كرد معامله دوم منفسخ مي‌شود «امّا من الحين او من الاصل». آنها كه مي‌گويند «من الحين»؛ يعني از حين فسخ معامله دوم منفسخ مي‌شود، مي‌گويند كه سبب انحلال معامله دوم، فسخ معامله اول است يك، و فسخ، امروز پديد آمد نه قبلاً؛ پس معامله دوم امروز منحل مي‌شود نه از اصل. اين عصاره فرمايش كساني است كه مي‌گويند فسخ معامله اول باعث انفساخ معامله دوم است «من حين الفسخ». اما آنها كه مي‌فرمايند، فسخ معامله اول باعث انفساخ معامله دوم است «من الاصل»، مي‌گويند فسخ به هم زدن عقد است «كانه لم يكن من الاصل» فسخ معنايش اين است، چون فسخ به هم زدن معامله است «كانه لم يكن من الاصل» پس معامله دوم منفسخ مي‌شود «من الاصل لا من حين الفسخ» هذا اولاً و ثانياً اگر شما پذيرفتيد كه اين فسخ معامله اول، باعث انفساخ معامله دوم است «من حين الفسخ لا من الاصل»؛ معنايش اين است كه ما يك بيعي داريم كه اين ملكيت محدود آورده و مي‌آورد ملكيت محدود با بيع سازگار نيست، معنايش اين است كه آن بيعي كه واقع شده آن بيع صحيح است تا روز فسخ و ملكيت هم تا روز فسخ است؛ يعني بيع ملكيت محدود مي‌آورد ما يك همچنين چيزي در فضاي عرف نداريم كه بيع ملكيت محدود بياورد.

بنابراين روي اين تأييدات فسخ معامله اول باعث مي‌شود كه معامله دوم «من الاصل» منفسخ بشود؛ لكن چون هيچ كدام از اين مباني تام نيست نوبت به قول دوم و سوم نمي‌رسد.

فتحصل كه اگر شرط متعذّر نشد ولو به رجوع به محكمه قضا، «تسبيبا ًاو مباشرتاً» جا براي خيار نيست. اگر شرط متعذّر شد جا براي خيار هست «ذوالخيار» فسخ مي‌كند اگر عين موجود بود عين، نشد بدل او مثل يا قيمت را مي‌گيرد معامله دوم صحيح است و فسخ معامله اول كاري به معامله دوم ندارد؛ منتها «مشروطٌ عليه» به زعم كساني كه مي‌گويند عين درگير نيست يك معصيتي كرده است؛ ولي «علي ما هو التحقيق» چون عين درگير است معامله دوم اصلاً باطل بود نه اينكه نيازي به فسخ داشته باشد تا اين جا پايان مسئله پنجم.