درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات

پنجمين مسئله از مسائل بخش چهارم اين بود كه اگر «مشروطٌ عليه» در عين تصرف كرد به طوري كه نه خيار قابل اعمال است و نه شرط، حكمش چيست؟ ما الآن در پنجمين مسئله از مسائل بخش چهارم هستيم. در مبحث شروط:

بخش اول اين بود كه شرط چيست؟

بخش دوم اين بود كه شرائط صحت شرط چيست؟

بخش سوم اين بود كه اقسام شرط چيست؟

بخش چهارم اين است كه احكام شرط صحيح چيست؟

بخش پنجم اينكه احكام شرط فاسد چيست؟ با اين بخش‌هاي پنج‌گانه مبحث شروط پايان مي‌پذيرد. در بخش چهارم كه الآن محل بحث است تاكنون چهار مسئله گذشت:

مسئله اول همان حكم فقهي بود كه حكم تكليفي را به همراه داشت كه وجوب وفاي به شرط است.

مسئله دوم همان صبغه حقوقي بود كه «مشروطٌ له» مي‌تواند «مشروطٌ عليه» را وادار كند كه با رجوع به محكمه قضا، شرط را از او بگيرد.

مسئله سوم اين بود كه با امكان اين امر حقوقي فسخ ممكن نيست.

مسئله چهارم آن است كه اگر شرط متعذّر شد و به هيچ وجه امكان نداشت خيار مستقر مي‌شود و خيار بين فسخ و امضا است و أرش مطرح نيست؛ آن‌گاه حق تغريم يا عوض شرط چيز ديگر است.

مسئله پنجم اين است كه شرط متعذر شد و خيار مستقر؛ لكن «مشروطٌ عليه» كاري كرده كه نه عمل به شرط ممكن است نه اعمال خيار؛ حالا هر دو گاهي در يك عين است گاهي در دو عين؛ مثلاً خانه‌اي را به كسي فروخت اين خانه وسيع بود با يك قيمت مناسبتي به اين مشتري فروخت و مشتري به اين قصد آمده و تعهد كرده و شرط كردند كه اين خانه را مدرسه كند يا «دارالقرآن» كند بعد ايشان اين خانه را به ديگري فروخته. چون شرط متعذر شد خيار مستقر است. بخواهد اعمال شرط كند خانه به ديگري منتقل شده اين‌جا جاي «دارالقرآن» و مدرسه نيست ديگري هم اين را كوبيده مي‌خواهد برج بسازد. بخواهد فسخ كند براي استرداد عين، عيني وجود ندارد.

در دو مقام تاكنون بحث مطرح شد مقام اول گذشت، فعلاً در مقام دوم هستيم.

مقام اول اين بود كه چون «مشروطٌ عليه» در عين تصرف كرد و عين از سلطه او خارج شد اعمال خيار ممكن نيست؛ براي اينكه خيار براي استرداد عين است و عين در دست «مشروطٌ عليه» نيست. در مقام اول اشاره شد كه زوال عين و خروج عين از سلطه «مشروطٌ عليه» مانع اعمال خيار نيست، چون خيار حقي است متعلق به عقد نه عين؛ بنابراين عقد را فسخ مي‌كند اگر عين موجود نيست بدل او اگر مثلي است مثل، قيمي است قيمت. پس اعمال خيار ممكن است كه مقام اول بود و بحثش گذشت.

مقام دوم اين است كه اين شرط الآن متعذر است براي اينكه اين شخص اين خانه وسيع را خريده آن فروشنده هم گفت من به اين شرط به شما مي‌فروشم كه اين‌جا را «دارالقرآن» كني، مدرسه كني يا درمانگاه كني، اين را مركز خيريه قرار بدهي؛ ولی او گرفته كوبيده دارد برج مي‌سازد، يا خانه را فروخته به ديگري؛ آيا اين تصرفي كه «مشروطٌ عليه» كرده و خانه را به ديگري فروخته اين صحيح است مطلقا؟ باطل است مطلقا؟ يا نظير بيع فضولي كه معلّق به اجازه آن ذي حق است می‌باشد؟ اگر «مشروطٌ له» اجازه داد كه معامله دوم صحيح است وگرنه صحيح نيست «فيه وجوهٌ و اقوال».

قول منتخب اين بود كه اين كار «مشروطٌ عليه بالقول المطلق» باطل است اجازه‌بردار نيست. دليلش يك مقدار بازگو شد يك مقدار بايد مشروح‌تر بيان بشود و با اشكالات فراواني هم روبرو است كه بايد به اين اشكالات پاسخ داد. دليل بطلان اين معامله اين است كه يكي از شرايط صحت بيع اين است كه آن مبيع آزاد باشد، طلق باشد. اگر در برابر بايع هست، بايع بايد يا مالك باشد يا مَلِك، اين‌جا مَلِك نيست؛ براي اينكه اين مبيع متعلق حق ديگري است. اين مُلك نفوذ و سلطه ندارد؛ براي اينكه اين مبيع (اين كالا) بسته است، طلق نيست بلکه متعلق حق ديگري است. چون متعلق حق ديگري است مثل يك حيواني است كه پايش زنجير شده و به جايي بسته است. انسان نمي‌تواند حيوان را تحويل ديگري بدهد. اين خانه كه متعلق حق «مشروطٌ له» است، يك زنجيري بين اين خانه و دست «مشروطٌ له» است كه اين خانه در دست او است. خانه مِلك مشتري هست؛ ولي متعلق حق ديگري است، وقتي متعلق بود طلق نيست و در حالی که يكي از شرايط صحت بيع اين بود كه مبيع طلق باشد لذا به همين دليل فروش وقف جايز نيست. وقف ملك هست منتها تحبيس شده و بسته شده و قابل خريد و فروش نيست.

پرسش: ديروز هم به وقف مثال زديد در صورتی که آنهايی که می‌گويند صحيح هست يا آنهايی که می‌گويند باطل هست به همان موردی که مثلاً بيع بر آن جاری هست بايد مثال بزنيم و بگوييم در اين صورت باطل است و در اين صورت صحيح است.

پاسخ: اين‌جا ديگر مورد براي صحت ندارد. يك وقت است كه «مسلوب المنفعه» مي‌شود و مانند آن که در حالت وقف ممكن نيست. قبلاً اين را براي آب‌انبار وقف كرده بودند الآن مصرفي ندارد خب اين را مي‌شود كوبيد منزل ساخت يا فروخت به ديگري و پولش را در همان جهتي كه واقف گفت صرف كرد. اما اين‌جا شخص آمده خانه‌اي كه مناسب بود براي مدرسه يا «دارالقرآن» يا درمانگاه اين را فروخته به ديگري همه شرايط هست و دليلي براي بطلان نيست آن وقت دليل بر اينكه از حيّز انتفاع افتاده باشد نيست و اين عين چون طلق نيست معامله‌اش صحيح نيست؛ آن وقت چند تا اشكال هجوم مي‌آورد به اين مبنا. پس دليل بطلان اين معامله اين است كه اين مبيع طلق نيست.

اشكال اول اين است كه اين طلق است. چرا؟ براي اينكه «مشروطٌ عليه» متعهد شد كه «دارالقرآن»ي داشته باشد مدرسه‌ايي بسازد، بدنه اين عين و جرم اين عين كه مال كسي نيست كل اين عين مال مشتري است كه خريده، مشتري كه «مشروطٌ عليه» است يك تعهدي در ذمه دارد؛ نظير تعهد خياطت، تعهد خياطت چكار دارد به عين، عين را گرفتار نمي‌كند، عين را از طلق ‌بودن نمي‌اندازد، يك تعهدي است در ذمه، معصيت كرده اما چرا اين عين گير باشد؟ اين شبهه وارد نيست؛ براي اينكه در قلمرو شرط آن «مشروطٌ له» كه نگفت من اين خانه را به شما مي‌فروشم به شرطي كه شما يك مدرسه‌اي بسازي يا به شرطي كه يك درمانگاهي يا «دارالقرآن» بسازي؛ بلكه اشاره كرد به همين مبيع گفت به شرط اينكه اين خانه را «دارالقرآن» كني، اين خانه را مدرسه كني. پس حق در ذمه محض نيست؛ نظير اينكه عبدی را بفروشد به شرط اينكه يك بنده‌اي را آزاد كند، بلكه به اين است به شرط اينكه اين بنده را آزاد كني نه بنده‌اي را آزاد كني، به شرط اينكه اين خانه را مدرسه كني نه اينكه يك مدرسه‌اي بسازي يا جايي را مدرسه كني. پس حق به عين تعلق گرفته از اين منظر؛ منتها عهده «مشروطٌ عليه» گير است او بايد اين كار را انجام بدهد. پس عين آزاد نيست؛ وقتي آزاد نشد فاقد شرط طلق است، مبيع بايد طلق باشد اين طلق نيست.

اشكال دوم اين است كه ما قبول داريم كه اين شرط حق مي‌آورد و صرف تكليف نيست و قبول داريم اين حق به عين تعلق گرفته اما حقي كه به عين تعلق بگيرد اين‌طور نيست كه عين را از طلق بودن بياندازد، بعضي از حقوق است كه به عين تعلق مي‌گيرد و عين را از طلق بودن نمي‌اندازد و عين قابل خريد و فروش است؛ نظير «حق‌الجنايه» و «حق‌الشفعه» و مانند آن. در «حق‌الجنايه» اگر عبد جنايت كرد يا جنايت طرف يا جنايت نفس يا دست كسي، چشم كسي، پاي كسي را از بين برد كه «العين بالعين» و مانند آن، خود «مجني عليه» حق قصاص اين طرف را دارد يا كسي را كشت «النفس بالنفس» «مجنيٌ عليه» وجود ندارد ولي ولي «مجنيٌ عليه» كه ولي دم است حق قصاص دارد. پس «حق‌الجنايه» كه جامع بين قصاص طرف و قصاص نفس است به اين عبد تعلق گرفته و متعلق حق ديگري هم هست آن «مجني عليه» يا ولي «مجني عليه» حق قصاص دارد يك، اين حق قصاص متعلق به همين عين است دو، اين عين از طلق‌ بودن خارج شده و بر مدار بسته قرار گرفت سه، مع ‌ذلك بيع ‌آن جايز است چهار، هر جا اين عبد برود اين «حق‌القصاص» و «حق‌الجنايه» به همراه او مي‌رود. هر جا اين عبد را پيدا كردند قصاص مي‌كنند چه در دست اين، چه در دست ديگري. پس ممكن است كه بعضي از حقوق به عين تعلق بگيرد و مانع خريد و فروش او نباشد، «حق‌الشفعه» هم همين است؛ دو نفر اگر شريك يك زمين هستند كل واحد حق شفعه دارند اگر «احد‌الشريكين» اين زمين را به ديگري فروخت «حق‌الشفعه» باطل نمي‌شود يك، مانع صحت عقد دوم نيست دو، اين شريك «حق‌الشفعه» داشت نسبت به اين مال، الآن همين «حق‌الشفعه» محفوظ است؛ منتهي قبلاً زيد شريك او بود الآن عمرو شريك او است. «حق‌الشفعه» كه به ذمه تعلق نمي‌گيرد كه به عين تعلق مي‌گيرد ولي مانع خريد و فروش عين نيست. اگر دو برادر يك خانه‌اي را شريك بودند «بالأشاعة» و هر كدام حق شفعه هم داشتند و «احدهما» سهم خودش را به ديگري فروخت آن برادر حق شفعه دارد مي‌تواند حالا شريك آن زيد شده آن حق شفعه‌اش را آن‌جا اعمال بكند. پس مي‌شود بعضي از حقوق به عين تعلق بگيرد و مانع خريد و فروش نشود.

جواب اين شبهه هم آن است كه حقوق همان‌طور كه شمای مستشكل توجه داشتيد اقسامي دارد، بله؛ بعضي از حقوق است كه به ذمه تعلق مي‌گيرد؛ نظير اينكه اين شخص متعهد شده فلان كار را انجام بدهد هيچ عيني از اعيان او درگير نيست اين شرط كرده ترخيص كند، شرط كرده كار بندري را انجام بده، شرط كرده خياطت كند، شرط كرده در آن‌جا نظارت كند، شرط كرده در آن‌جا نقشه شهر را بدهد، شرط كرده نقشه فلان خانه را بدهد، اينها شروطي است به عهده تعلق گرفته، هيچ عيني از اعيان «مشروطٌ عليه» درگير نيست و بعضي از شروطند كه به عين تعلق مي‌گيرند عين را درگير مي‌كنند؛ ولي هيچ ارتباطي با صاحب عين ندارند اين دو قسم. قسم اول مالی است که در عهده صاحب عين است و هيچ ارتباطي با عين ندارد و عين را درگير نمي‌كند. قسم دوم حقي است که به عين تعلق گرفته و صاحب عين را درگير نمي‌كند و ارتباطي هم به صاحب عين ندارد. قسم اول حق متعلق به عهده شخص است بدون ارتباط با عين، قسم دوم حقي است متعلق به عين بدون ارتباط به مالك، «حق‌الجنايه» اين‌طور است، «حق‌الشفعه» اين‌طور است، ذمه كسي بدهكار نيست. قسم سوم حقي است كه درگير مي‌كند عين و صاحب عين را، هر دو را درگير مي‌كند «حق‌الرهانه» از همين قبيل است. اگر كسي بدهكار بود و خانه خود را رهن آن طلبكار قرار داد اين خانه از آن جهت كه ملك است متعلق حق مرتهن است يك، و از آن جهت كه ملك اين بدهكار است متعلق حق مرتهن است دو؛ يعني خانه متعلق به مالك، مالك مرتبط به اين خانه، هر دو درگير بدهکار و طلبكارند اين‌چنين نيست كه اين «حق‌الرهانه» به ذمه بدهكار تعلق بگيرد كه عين را درگير نكند، اين‌چنين نيست كه نظير «حق‌الشفعه» به عين تعلق بگيرد ذمه مالك را درگير نكند اين دو؛ بلكه به اين خانه‌اي تعلق گرفته است كه اين خانه مال بدهكار است. اگر بدهكار دين خودش را داد رهن برطرف مي‌شود؛ مقام ما از همين قبيل است. مقام ما قسم سوم است؛ يعني در يك بيعي «مشروطٌ له» شرط كرده است كه «مشروطٌ عليه» همين مبيع يا خانه ديگر را «دارالقرآن» كند، مدرسه كند، درمانگاه كند و آموزشكده كند و مانند آن، بالأخره يك عيني را او بايد «دارالقرآن» قرار بدهد عيني را او بايد مدرسه قرار بدهد. اين حق مسلم «مشروطٌ له» هر دو را درگير كرده؛ يعني «مشروطٌ له» حق دارد به آن خانه‌اي كه مال فلان شخص است، به عهده فلان شخصي كه مالك اين خانه است. او اگر جاي ديگر را وقف بكند يا جاي ديگر را «دارالقرآن» بكند به شرط عمل نكرده اين عين را هم به ديگري بفروشد به شرط عمل نكرده.

بنابراين نبايد گفت كه حق به عين به ذمه تعلق مي‌گيرد كه اشكال اول است يا حق به عين تعلق مي‌گيرد ولي مانع نقل و انتقال نيست؛ نظير «حق‌الشفعه» كه اشكال دوم است؛ بلكه حق شرط به عيني تعلق مي‌گيرد كه مرتبط به مالك است، عهده شخص را درگير مي‌كند كه مالك اين عين است «حق‌الرهانه» هم همين‌طور است. اين حقوق را كه ما جعل نكرديم. اين حقوق كه تأسيس شارع نيست اين حقوق مرتكزات مردم است و رايج و دارج بين مردم است و شارع هم امضا كرده. اينها ديگر قبل از اسلام بود و بعد از اسلام است و بعد از اسلام در حوزه مسلمين است در حوزه غيرمسلمين است. اينها بين «حق‌الرهانه» و ساير حقوق فرق مي‌گذارند «حق‌الرهانه» عين را درگير مي‌كند؛ ولي «مرتبطاً بالمالك»، عهده مالك را درگير مي‌كند ولي «مرتبطاً بالعين». اگر مالك جاي ديگر را «دارالقرآن» قرار بدهد به شرط عمل نكرد. پس اين «حق‌الرهانه» از همين قبيل است اين‌جا هم «حق‌الشرطي» كه «مشروطٌ له» تنظيم كرده است به عيني تعلق مي‌گيرد كه ملك «مشروطٌ عليه» است، ذمه «مشروطٌ عليه» را درگير مي‌كند كه اين عين را درباره شرط خاص صرف بكند، پس اين فرق مي‌كند.

اشكال سوم اين است كه اين ديگر بدتر از بيع فضولي نيست. شما در بيع فضولي فتوا داديد معامله صحيح است با اجازه؛ اين‌جا هم ‌بگوييد با اجازه صحيح است؛ ولي اين‌جا مي‌گوييد با اجازه هم صحيح نيست. در بيع فضولي اگر كسي خانه ديگري را فروخت، مالك اگر اجازه بدهد اين صحيح است حالا يا كاشف يا ناقل؛ اما اين‌جا خانه را به او فروختند پولش را هم گرفتند هيچ حرفي در آن نبود اما شرط اين بود كه ايشان اين خانه را مدرسه كند و نكرد اين خانه را فروخته به ديگري. «مشروطٌ له» حالا اگر اجازه بدهد بايد آن معامله صحيح باشد؛ اين اگر بهتر از آن بيع فضولي نباشد كه بدتر نيست لااقل مساوي آن است، چرا صحيح نيست؟ پاسخ اين اشكال سوم آن است كه بله اين‌جا بدتر از بيع فضولي است. چرا؟ چون در بيع فضولي عاقد آمده مال مسلم مردم را فروخته، خانه ديگري را فروخته، او فقط عقد كرده ايجاب و قبول خوانده همين، اين عقد هنوز شناور است هيچ‌كس مسئول وفا نيست و عقد شناور هم كه جزء عقود كارساز نيست. شناور بودن و لرزان بودن اين عقد بر آن است كه اين عقد، نه مال عاقد است؛ براي اينكه اين فضول است مالك نيست، نه مال مالك است براي اينكه او بي‌خبر است او كه اجازه نداد او كه اذن نداد او كه عقد نخواند پس مي‌شود عقد شناور. اگر اين عقد بخواهد از شناوري دربيايد مستقر بشود دو تا راه دارد: يا اين فضول برود از مالك بخرد مشمول قاعده «من باع ثم ملك»[1] بشود و احكام او را بپذيرد يا اين مالك حقيقي اجازه بدهد كه اين عقد شناور بشود «عقده» اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[2] كه جمع در مقابل جمع است معنايش اين است كه «فليوف كل رجلٍ منكم بعقده»؛ معني‌اش اين نيست كه هر عقدي در عالم واقع شد شما وفا كن كه﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ يعني «فليوف كل رجلٍ بعقده» اين عقد شناور «عقده» نيست، عقد مالك نيست. وقتي گفت «اجزت» اين مي‌شود «عقده» و وقتي «عقده» شد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[3] شامل حالش مي‌شود تا اذن ندهد كه اين عقد شناور به او ارتباط پيدا نمي‌كند، مال او را فروخته بله مال او را فروخته؛ اما اينكه مأمور به وفا نيست، چون جمله ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ مي‌گويد هر كسي عقد خودش را وفا كند اينكه عقد او نيست ديگري آمده مال او را فروخته. پس اين عقد شناور اگر بخواهد مستقر بشود دوتا راه دارد يا آن فضول از مالك بخرد و بر‌اساس قاعده «من باع ثم ملك»[4] عمل بكند كه بشود «عقده» و وفا بكند فعلاً «عقده» نيست اين مجري صيغه عقد است اين نه بايع است نه مشتري، آنكه صيغه عقد نكاح مي‌كند نه زوج است نه زوجه، او يك دفترداري است كه عقد مي‌خواند اينكه عقد، عقد او نيست؛ يا بايد بخرد و اين عقد لرزان را مستقر بكند و براساس قاعده «من باع ثم ملك» عمل بكند تا از شناوري و لرزش دربيايد؛ يا مالك اساسي و واقعي او اجازه بدهد اين دوتا راه است. وقتي مالك اجازه داد اين عقد سرگردان مي‌شود «عقده» وقتي «عقده» شد مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[5] مي‌شود. مقام ما نه از آن قبيل است نه از اين قبيل. چرا؟ براي اينكه در مقام ما اين شخص اين خانه را خريد و مالك است؛ منتها حق فروش نداشت براي اينكه اين ملك طلق نبود بسته بود «مشروطٌ له» هم كه مالك اين خانه نيست تا بگويد من بيع خانه را اجازه دادم. «مشروطٌ له» چطور مي‌خواهد بگويد «اجزت»؟ آيا معنايش اين است كه من «حق‌الشرط» خودم را ساقط كردم و گفتم «اجزت» يا با حفظ «حق‌الشرط» مي‌گويم «اجزت»؟ اگر با حفظ «حق‌الشرط» بگويد «اجزت» كه اين سازگار نيست براي اينكه «حق‌الشرط» كه محفوظ است يعني او مقيد است طلق نيست. چگونه شما اجازه مي‌دهيد؟ چگونه متعلق حق خودت را به ديگري مي‌دهي؟ پس از حقت صرف‌نظر بكن. شما هم بگويي هم متعلق حق من است و هم من معامله را شما امضا كردم؟! اينكه جمع نمي‌شود. پس بدون اسقاط «حق‌الشرط» كه اجازه ممكن نيست؛ با اسقاط «حق‌الشرط»، داخل در «من باع ثم ملك»[6] مي‌شود؛ يعني اين فروشنده كه قبلاً يك امر غيرطلقي را مالك بود هم‌اكنون امر طلقي را مالك است و قانون «من باع ثم ملك» هم شامل حالش نمي‌شود؛ براي اينكه آن مال كسي است كه قبلاً چيزي را فروخت كه مالك نبود الآن مالك او است اما اين‌جا با آن‌جا خيلي فرق مي‌كند. اين‌جا قبلاً چيزي را فروخت كه مالك او بود يعني ملك او بود منتها قبلاً طلق نبود الآن شده طلق. شما يك همچنين نمونه‌اي در عرف و غرائز مردمي و ارتكازات عقلا بياوريد كه اگر چيزي متعلق حق بود و شخص فروخت و آن «ذي‌الحق» حقش را اسقاط كرد اين نظير «من باع ثم ملك» باشد اگر آورديد و نظير آن بود مي‌گوييم شارع او را امضا كرده است اگر نياورديد مشكل است، اصل در اين معاملات هم كه فساد است. اصل در معامله فساد است؛ يعني استصحاب عدم ملكيت، اين مشتري قبلاً مالك اين كالا نبود الآن كماكان، بايع قبلاً مالك ثمن نبود الآن كماكان، اصل در معامله فساد است يعني اصل عدم انتقال است.

بنابراين شما كه مي‌گوييد اين بهتر از عقد فضولي است يا لااقل مساوي عقد فضولي است، نخير؛ نه بهتر است نه مساوي، در قد فضولي آن راه حل هست اما اين‌جا آن راه‌حل وجود ندارد. حالا ببينيم روي اين پاسخ نقدي هست يا نه، اگر نه كه وارد بحث بعدي بشويم.

«والحمد لله رب العالمين»