درس خارج فقه آیت الله جوادی

91/09/25

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: خیارات

پنجمين مسئله از مسائل بخش چهارم اين است كه اگر «مشروطٌ عليه» در مبيع تصرف كند و شرط هم متعذر شود اين دو خصوصيت پيدا شد حکم چيست؟ تكرار مسئله بحث خيلي كمك مي‌كند كه الآن اين مسئله‌اي كه ما الآن در آن وارد شديم از نظر هندسه جايش كجا است. تاكنون چهار بخش از بخش‌هاي پنج‌گانه مسئله شروط طرح شد. در بعضي از مباحث ملاحظه فرموديد كه مرحوم شيخ مي‌فرمايد: «قد تقدم في احكام الخيار» يكي هم در همين مسئله است كه مرحوم شيخ مي‌فرمايد: ما اين را در احكام خيار گفتيم،[1] يكي هم قبلاً بود؛ اين معلوم مي‌شود كه مرحوم شيخ (رضوان الله عليه) روي همان نظم طبيعي و اساسي فقه را تنظيم فرمودند؛ يعني مسئله خيارات را كه ذكر كردند احكام خيار را هم كنارش نوشتند بعد مسئله شروط را مطرح كردند. مسئله شروط الآن يك مسئله اجنبي است. مستحضريد كه سه فصل از فصل‌هاي اساسي كتاب بيع گذشت؛ يعني «البيع ما هو؟» «العقد ما هو؟» «المتعاقدان من هوان؟» «و المعقود عليه ما هو؟».

فصل اول مربوط به عقد بود و احكام عقد.

فصل دوم مربوط به عاقد بود كه مسئله بيع فضولي آن‌جا مطرح شد.

فصل سوم مربوط به «معقود عليه» بود كه بايد حلال باشد و منفعت عقلايي داشته باشد و مانند آن. اين سه فصل از فصول اساسي «كتاب البيع» بود. وقتي بيع تمام شد مسئله خيارات مطرح شد. وقتی مسئله خيارات مطرح شد، مسئله احكام خيار بايد مطرح بشود. مرحوم شيخ اين‌چنين تنظيم كردند يعني فصل عقد است و فصل عاقد است و فصل «معقود عليه» است و فصل خيارات است و فصل احكام خيارات؛ اين تمام شد. مسئله شروط بيگانه از اين فصول پنج‌گانه است. اين مسئله شروط در آخر مكاسب بايد باشد نه بين مباحث خيارات و احكام خيارات كه اجنبي است. خود مرحوم شيخ هم الآن چندجا است يكي هم همين‌جا است كه قبلاً بود؛ ايشان مي‌فرمايد كه «وجوهٌ تقدّمت في أحكام الخيار».[2] معلوم مي‌شود مسئله شروط از نظر نظم طبيعي آن‌طور است از نظر نظم قلمي مرحوم شيخ هم همين‌طور بود اين در آخر مكاسب بود، حالا اين ‌طور چاپ شده.

بنابراين اگر كسي بخواهد اين را كتاب درسي بداند و قرار بدهد حداقل اين نظم را بايد رعايت بكند؛ يعني مسئله شروط را از اين‌جا بردارد، مسئله خيارات كه هست، احكام خيارات خيار را كنارش ذكر بكند مسئله شروط را بگذارد آخر. لذا اينكه مرحوم شيخ مي‌فرمايد: «تقدّم» اين سهو قلم نيست اين واقعاً همين‌طور است. مرحوم شيخ احكام خيار را بعد از مسئله خيارات و قبل از مسئله شروط مرقوم فرمودند.

مسئله شروط پنج بخش دارد:

بخش اول اين بود كه «الشرط ما هو؟»

بخش دوم هشت الي ده شرط بود براي بيان شرايط صحت شرط كه شرط صحيح كدام است، شرط فاسد كدام است.

بخش سوم اقسام شرط بود كه شرط گاهي به وصف برمي‌گردد گاهي «شرط‌النتيجه» است و گاهي «شرط‌الفعل» است.

بخش چهارم احكام شرط صحيح است كه اگر فعلي شرط شد و صحيح بود حكمش چيست.

بخش پنجم احكام شرط فاسد است كه آيا شرط فاسد مفسد عقد است يا نه؟ و ساير مسائل. در بخش چهارم تاكنون چهار مسئله گذشت بعضي‌ها فقهي بود بعضي‌ها حقوقي؛ آنكه فقهي بود آن بود كه وفاي به شرط واجب است، آنكه حقوقي بود اينكه «مشروطٌ له» مي‌تواند به محكمه قضا مراجعه كند و حق قانوني او است كه حق خودش را استيفا كند «مشروطٌ عليه» را وادار كند كه به شرط عمل بكند. مسئله سوم اين بود كه مادامي كه محكمه قضا باز است و «مشروطٌ له» مي‌تواند حقش را از نظر قانون استيفا كند نوبت به خيار نمي‌رسد. مسئله چهارم اين بود كه حالا اگر استيفاي شرط ممكن نبود و او بخواهد مسئله حق خودش را استيفا كند و فسخ كند آيا أرش مطرح است يا نه؟ ثابت شد كه أرش نيست فقط يك غرامتي مي‌تواند برود بگيرد.

مسئله پنجم اين است كه اگر «مشروطٌ عليه» در مبيع تصرف كرد، كه اين مبيع از سلطنت «مشروطٌ عليه» بيرون آمد؛ يا «بالاطلاق» بيرون آمد يا «بالتقييد»؛ يعني يك حادثه‌اي پديد آمد كه اين يا رأساً در اختيار «مشروطٌ عليه» نيست يا در مدار بسته در اختيار او است نه در مدار باز [اين مال مبيع] که آن شرط هم متعذر شد، پس شرط متعذر است يك، مبيع هم از سلطه «مشروطٌ عليه» خارج شد يا تلف شد يا به ديگري فروخت يا به ديگري اجاره دارد يا مورد تعلق حق ديگري قرار گرفت «باحد انحاء» اين مبيع از سلطه «مشروطٌ عليه» به در آمد حالا «مشروطٌ له» كه حق خيار دارد - براي اينكه شرط متعذر شد رجوع به محكمه قضا ممكن نيست كارهاي حقوقي ممكن نيست اين فقط مي‌تواند خيار داشته باشد - در اين‌جا به چه مراجعه بكند؟ وقتي فسخ كرد عين موجود نيست چكار بكند؟ براي اينكه صورت مسئله خوب باز بشود چون سهم تعيين‌كننده‌اي در تحقيق هر مسئله‌اي همان تحرير صورت مسئله دارد، اين بايد بازتر شود. براي اين جهت دو نكته را مورد توجه بايد قرار دهيم، يكي اينكه در هر مسئله‌اي صورت مسئله بايد شفاف شود، دوم اينكه برخي‌ها خواستند بگويند اين مسئله اين‌جا جايش نيست به احكام خيار بايد برگردد.

سرّش اين است كه صورت مسئله خوب روشن نشد. الآن پس صورت مسئله چيست؟ صورت مسئله اين است كه بيعي شده و شرطي صحيح و براي «مشروطٌ له» خيار تخلف شرط مستقر شد و رجوع به محكمه هم ممكن نيست براي اينكه شرط «متعذر الوصول» است و خيار مستقر شد، مبيع هم از سلطه «مشروطٌ عليه» خارج شد، حالا اين «مشروطٌ له» كه خيار دارد اگر بگويد «فسخت» و معامله را فسخ كند چه بگيرد؟ شرط كه متعذر است، عين هم كه از سلطه «مشروطٌ عليه» خارج شد، بدل بگيرد يا نه؟ چكار بايد بكند؟ مرحوم شيخ (رضوان الله عليه) دو سه شق از شقوق فراوان اين مسئله را اشاره كرد بعد فرمود: اقوي اين است كه آن را فسخ مي‌كند بعد چون عين موجود نيست بدل مي‌گيرد،[3] سخن از أرش و امثال ذلك كه نيست اگر مثلي است مثل مي‌گيرد و قيمي است قيمت مي‌گيرد. ديگر ضمان معاوضه گذشت الآن ضمان يد است براي اينكه اين كالا ملك طلق مشتري شد با فسخ عين‌اش كه موجود نيست بايد بدلش بدهد اگر مثلي است مثل، و قيمي است قيمت، اين را بايد بدهد؛ چون مشتري و «مشروطٌ له» وقتي فسخ كرد ثمن را برمي‌گرداند، «مشروطٌ عليه» بايد مثمن را برگرداند مثمن را كه ندارد بدل را به او مي‌دهد اگر مثلي است مثل و قيمي است قيمت را می‌دهد. به ضمان يد ضامن است نه ضمان معاوضه از اين به بعد ديگر از نظر ضمان معاوضه بدهكار نيست.

پرسش: قاعده هست که «كلما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده»[4] ...

پاسخ: بله اينكه سخن از قاعده «ما يضمن» نيست كه اين ملك طلق مشتري بود اين مشتري هم اين را تصرف كرده و مال خودش بود و از بين برده؛ يا اگر خوراكي بود مصرف كرده، پوشاكي بود پوشده، مندرس كرده يا به ديگري منتقل كرده، الآن آن فروشنده فسخ كرده و پول را پس داده كالاي خودش را مي‌خواهد، اين كالا را شخص مشتري به ضمان معاوضه بدهكار نيست به ضمان يد بدهكار است؛ حالا اگر مثلي بود مثل و قيمي بود قيمت را می‌پردازد. گوشه‌اي از گوشه‌هاي اين مسئله وسيع را مرحوم شيخ مطرح كرده بعد فرمود كه اقوي اين است كه فسخ مي‌كند و بدل مي‌گيرد.[5]

مرحوم آقاي سيد‌محمد كاظم يك فقيه فحلی بود که كرسي تدريس حسابي داشت تا به هفت قسم صورت مسئله را باز كرد و فروع فراواني ذكر كرده است[6] كه حالا اگر لازم بود بخشي از آنها مطرح مي‌شود. در صورت مسئله بايد اين شقوق را در نظر داشت گاهي تعذر شرط قبل خروج عين از سلطه «مشروطٌ عليه» است و گاهي بعد از او، چرا اين تشقيق مي‌شود؟ براي اينكه وقتي اين شرط متعذر نشد ما گفتيم خيار ندارد، اين «مشروطٌ له» مي‌تواند «مشروطٌ عليه» را به محكمه قضا ببرد او را وادار كند كه شرط را بدهد و در صورت عدم تعذر شرط ثابت شد كه خيار نيست اينها در طول هم‌اند نه در عرض هم. اگر قبل از خروج عين از سلطه «مشروطٌ عليه»، شرط متعذر شد كه خيار مستقر مي‌شود اگر قبل از او نشد بعد شد آيا قبلاً خيار مي‌آيد يا نه بايد اشاره بشود، اين يك مطلب.

پرسش: خروج عين از سلطه «مشروطٌ له»؟

پاسخ: «مشروطٌ عليه».

پرسش: «مشروطٌ عليه» که مبيع را به «مشروطٌ له» فروخته، منتها به اين شرط که خياطت هم انجام بدهد.

پاسخ: الآن «مشروطٌ عليه» كسي است كه بايد خياطت انجام بدهد اگر به مشتري فروخته و مشتري متعهد خياطت است بله اين مشتري هم شرط متعذر شد هم عين را از دست داده يا تصرف كرده. تصرف «ذي‌الخيار» در برخي از موارد مسقط حق خيار است براي اينكه آن «مشروطٌ له» است و خيار، اما يك تصرف «من عليه‌الخيار» است نه «من له‌الخيار»، آن «مشروطٌ عليه» تصرف كرده كه «من عليه‌الخيار» نه «من له‌الخيار». تصرف «من له‌الخيار» از مسقطات خيار است؛ اما تصرف «من عليه‌الخيار» مسئله‌آفرين است و آن اين است كه حالا اگر «ذوالخيار» كه طرف مقابل است آمده فسخ كرده عين وجودي ندارد، چه را بگيرد؟ پس اين تعذر گاهي قبل از خروج عين از سلطه «مشروطٌ عليه» است گاهي بعد از او، اين يك، خروج عين از سلطه «مشروطٌ عليه» گاهي به تلف حقيقي است كه غذايي بود او مصرف كرده يا ظرفي بود شكسته و مانند آن؛ يا نه تلف حكمي است كه اين به ديگري منتقل كرده، انتقال به ديگري هم گاهي به عقد لازم است گاهي به عقد جائز، اگر به عقد لازم بود ديگر استردادش ممكن نيست، اگر به عقد جائز بود استردادش ممكن است. گاهي كلاً عين از سلطه «مشروطٌ عليه» خارج مي‌شود به همين مثال‌هايي كه ذكر شده به تلف حقيقي يا به تلف حكمي، گاهي عين از سلطه «مشروطٌ عليه» كلاً خارج نمي‌شود از اطلاق سلطه مي‌افتد نه از اصل سلطه، مثل اينكه اين عين را - اين خانه‌اي - كه خريده برده بانك رهني گرو گذاشته عين مرهونه در مدت رهن مال راهن است مال مرتهن كه نيست؛ منتها حق مرتهن به عين مرهونه در مدت رهن تعلق گرفته اين عين مرهونه را از اطلاق انداخت اين ديگر ملك طلق راهن نيست اين ملك مقيّد است و حق فروش ندارد تا مرتهن اجازه بدهد. اگر «حق‌الرهانه» به اين عين تعلق گرفته اين عين همچنان به ملك راهن باقي است منتها طلق نيست مقيّد است. پس خروج از سلطنت «مشروطٌ عليه» يا به تلف حقيقي است يا تلف حكمي، تلف حكمي هم ـ يعني نقل ـ که يا نقل لازم است يا نقل جائز، به خروج از اصل سلطه نيست به خروج از اطلاق سلطه است. اينها وجوه و حالاتي است كه بايد در اين مسئله پنجم مطرح بشود اين مطلب اول.

مطلب دوم اين است كه برخي‌ها مي‌گويند كه اين مسئله جايش در احكام خيار است نه در شروط. چرا؟ براي اينكه در احكام خيار بحث مي‌شود كه اگر «ذوالخيار» تصرف كرد تصرف «ذوالخيار» مسقط است، اگر «من عليه‌الخيار» تصرف كرد بايد ببينيم كه «ذوالخيار» اگر فسخ كرد بدل مي‌گيرد يا كار ديگر انجام مي‌دهد آن مسئله آن‌جا حل مي‌شود اين‌جا تكرار است و جايش اين‌جا نيست. از چند جهت اين نقد وارد نيست؛ چون وارد نيست بزرگاني مثل مرحوم شيخ و سائر فقها (رضوان الله عليه) اين مطلب را در باب شروط مطرح كردند از يك منظر در باب خيارات مطرح كردند از منظر ديگر. در باب شروط كه مطرح كردند براي آن است كه درست است كه ما در مسئله چهارم گفتيم اگر كسي شرط كرد و آن شرط متعذر شد «مشروطٌ له» خيار دارد و درست است گفتيم كه خيار بين قبول و نكول نيست ولي مطرح كرديم كه أرش در كار نيست، اما يك تغريمي هست؛ يعني «مشروطٌ له» مي‌تواند «مشروطٌ عليه» را تغريم كند يعني وادار كند كه غرامت شرط را بپردازد، اين با ساير شرايط فرق مي‌كند. يك وقت است كه «شرط‌الخيار» است يك وقت خيار تخلف شرط است اگر «شرط‌الخيار» بود و «مشروطٌ له» خيار را اعمال كرد معامله را فسخ كرد ديگر چيزي طلبكار نيست و اما اگر شرطي كرد و در اثر آن شرط، شرط كرد كه اين كالا را كه خريدم ترخيص گمرك و كارهاي بندري و امثال ذلك به عهده تو باشد، حالا اين كارها را «مشروطٌ عليه» انجام نمي‌دهد، اين «مشروطٌ عليه» غرامت اين كارها را از او مي‌گيرد پس در اين‌جا هم حق تغريم مطرح است هم فسخ، أرش مطرح نيست اما حق تغريم مطرح است. اگر بزرگان اين را در مبحث شروط مطرح مي‌كنند براي آن حق تغريم است، پس جايش اين‌جا باز است اين يك، ثانياً در مبحث خيارات آن‌جا مي‌گويند اگر «من عليه‌الخيار» تصرف بكند آن كاري ندارند كه اين تصرف با شرط هماهنگ است يا با شرط ناهماهنگ.

عنصر محوري بحث را اين جا قرار مي‌دهد كه تصرفي در عين شده است كه با آن شرط هماهنگ نيست، محور اصلي اين است؛ البته حواشي هم خواهد داشت؛ مثل اينكه عبد را به اين شخص مشتري فروخت به اين شرط كه آن عبد را آزاد كند و اين آمده عبد را فروخته است، عتق عبد شرط در ضمن عقد است، فروش عقد اين محل شرط را از بين مي‌برد، اين صرف تصرف «من عليه‌الخيار» نيست. تصرف «من عليه‌الخيار»؛ مثل اينكه كسي عبدي را فروخته به «شرط‌الخيار» و «من عليه‌الخيار» عبد را فروخته؛ اين هم خيارش را اعمال مي‌كند.

سرّ تعرض اين مسئله در مبحث شروط چنين است: شرطي است كه با بود عين سازگار است و اين عين را از بين برده يا عين تلف شده يا مالي را به كسي فروخته، گفته من اين مال را به شما مي‌فروشم، ارزان مي‌فروشم به شرطي كه شما اين را وقف مدرسه و بيمارستان و در مركز خيريه مصرف کنيد. اين شرط در ضمن عقد است و مشتري هم اين را قبول كرده بعد اين زمين را فروخته به ديگري، كاري كرده كه با شرط هماهنگ نيست. آنچه كه فقها اين‌جا مطرح مي‌كنند در اين محور است؛ آنچه در احكام خيار مطرح مي‌كنند در اصل تصرف «من عليه‌الخيار» است، آن كجا و اين كجا، لذا جا دارد كه از دو منظر بحث بشود. پس محور اصلي طرح بحث در اين‌جا براي آن است كه حق تغريم محفوظ باشد با شرط كار داريم. حالا در آن‌جا مي‌گويند كه «من عليه‌الخيار» اگر تصرف كرده و عين را از بين برده «ذوالخيار» حق فسخ دارد فسخ مي‌كند اگر عين موجود نيست بدلش را مي‌گيرد. چه اينكه مرحوم شيخ اين‌جا به آساني فتوا داد بدل را مي‌گيرد.[7] اما اين‌جا عنصر محوري اين است كه «ذوالخيار» اگر فسخ كرد حق تغريمش چه بايد باشد؟ اين فسخ مي‌كند كه غرامت شرط را بگيرد اين به اين مناسبت در باب شروط مطرح است؛ ضمناً آن بحث هم مطرح مي‌شود كه حالا عين وجود ندارد بدل عين را بايد بدهد.

پرسش: حق تغريم بايد منوط به يک ضمانی باشد.

پاسخ: بله خود حق ديگر، اين اتلاف حق است «من اتلف مال الغير» «من اتلف ملك الغير» «من اتلف حق الغير» فله كذا، اين «من اتلف مال الغير» اعم از عين است و منفعت است و انتفاع، همه را در بر مي‌گيرد. اگر كسي عين مردم، منفعت مردم، انتفاع مردم و حق مردم را ضايع كرده؛ يا كسي آمده دارويي را به زحمت كشف كرده، اين حق كشف مال او است، كسي بيايد حالا دوباره كاري بكند كه اين را در ثمن بياندارد حق كشف مال او است، حق تأليف مال او است، مدت‌ها جان كنده يك كتاب نوشته شما فوراً بدهيد چاپخانه چاپ بكنيد! اين حق تأليف را ضايع كرده و بازار را پر كرده «من اتلف مال الغير فهو له ضامن»[8] و «عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّى تُؤَدِّيَ».[9] اين چهار مورد يعني عين، منفعت، انتفاع، حق، همه را قاعده «عَلَى الْيَدِ» در بر مي‌گيرد. اين‌جا اگر كسي مال مردم را تلف كرده، حق مردم را تلف كرده ضامن است. أرش نيست أرش تعبداً در خصوص خيار عيب است؛ اما اين‌جا اتلاف مال مردم است و تغريم محفوظ است.

در مسئله چهارم گذشت كه تغريم و خيار در طول هم‌اند نه در عرض هم «خلافاً لبعض الفقهاء» آنها گفتند يا مي‌تواند خيار را فسخ بكند يا غرامت بگيرد، معلوم شد كه حق ندارد. چرا؟ براي اينكه آن شرط يا خصوص اين مال مشخص است يا يك كار مشخص است كه مثلاً خودش اين كار را بكند، نه نائب بگيرد يا «بالتسبيب» خود اين شخص بايد اين كارهاي ترخيص گمركي را به عهده بگيرد، حالا افتاد و مريض شد و نمي‌تواند، در اين‌جا جا براي خيار است براي اينکه تعذر وقتي شرط جا براي خيار است. يك وقت است كه نه اين ترخيص و انجام كارهاي گمرك و بندري به عهده او است اعم از تسبيب و مباشره، خودش برود يا عده‌اي نماينده بروند، يك عده زحمت بكشند، پول بدهد ديگران بروند اين كار را بكنند، اگر اعم از تسبيب و مباشرت بود. پس شرط متعذر نيست وقتي شرط متعذر نشد محكمه قضا باز است مي‌شود از آن گرفت ديگر جا براي خيار نيست تخلف نشده، خيار مال تخلف شرط است. خيار تخلف شرط غير از «شرط‌الخيار» است، «شرط‌الخيار» يعني من خيار دارم. خيار تخلف شرط اين است كه اگر شرط ممكن نبود اين خيار دارد الآن شرط ممكن است اعم از تسبيب يا مباشرت. اين در فصل قبل گذشت كه مسئله خيار و تغريم در عرض هم نيستند در طول هم‌اند. حالا به هر تقدير، طرح اين مسئله از دو منظر است يكي اينكه وقتي شرط متعذر شد و عين هم از سلطه «من عليه‌الخيار» خارج شد «من له‌الخيار» فسخ مي‌كند بدل مي‌گيرد که تفصيلش در احكام خيارات خواهد آمد، غرامت شرط را از او مي‌گيرد كه تفصيلش اين‌جا محل بحث است. پس طرح اين مسئله اين‌جا جا دارد يكي اين، ديگري هم اينكه سرّ اينكه در خصوص مقام بحث كردند اين است كه در احكام خيار فقط مي‌گويند اگر «من عليه‌الخيار» تصرف بكنند در اين حكمش چيست، اما اين‌جا آن عنصر محوري اين است كه اگر «من عليه‌الخيار» كاري بكند كه با شرط هماهنگ نيست مثل اينكه عبدي را به شرط عتق و عتق نكرده مالي را خريده به شرط وقف و وقف نكرده، از اين جهت. حالا اين صورت مسئله هست. اين اصرار بر حل صورت مسئله قبلاً ملاحظه فرموديد اگر صورت مسئله در همه جا مخصوصاً در بحث‌هاي رياضي فلسفي كلامي كه با خود تكوين و واقع سروكار دارد آن خيلي راهگشا است؛ يعني يك فيلسوف يك متكلم يك رياضيدان وقتي صورت مسئله را خوب حل كرد از چند جهت مي‌تواند برهان اقامه بكند؛ براي اينكه اين تافته جدابافته كه نيست اين يك واقعيت خارجي است. اگر اين واقعيت خارجي خوب براي محقق روشن شد مي‌تواند از راه لوازم، ملزومات، ملازمات، مقارنات، از چند جهت برهان اقامه كند اگر بيراهه رفته آن مستشكل مي‌تواند حمله كند از هر نظر بر او اشكال كند و اشكالش هم وارد است، از راه لوازم، از راه ملزومات، از راه ملازمات، از راه مقارنات او را گرفتار خفقان اين نقد مي‌كند از هر طرف اشكال مي‌كند و اشكالش هم وارد است؛ براي اينكه او به مطلب نرسيد، تحرير صورت مسئله براي همين است.

حكم چيست؟ حالا در اين‌جا با خياري كه دارد حق دارد معامله را فسخ بكند يا نه؟ بايد ببينيم دليل خيار چيست؛ مهم‌ترين دليلش شرط ضمني بود و قاعده لاضرر[10] بود و اجماع، گرچه اجماع را مرحوم آخوند و امثال آخوند (رضوان الله عليه) در غالب موارد مطرح مي‌كنند؛ ولي مستحضريد كه داشتن اجماع تعبدي در معاملات مشكل است اولاً و با داشتن اين همه ادله‌اي كه در مسئله مطرح است بگوييم اجماع تعبدي منعقد شد مشكل است ثانياً ولي خب اجماع را مطرح مي‌كنيم. مهم‌ترين دليل خيار يا شرط ضمني است يا قاعده لاضرر يا اجماع.

اولين و مهم‌ترين دليل كه شرط ضمني است «كما هو المختار»؛ شرط ضمني معنايش آن است كه دالان ورودي معامله، نقل و انتقال و تبادل مالين است، اين محفوظ است و شرط ندارد. حوزه دوم دالان وفاي به عقد؛ چون اگر اين عقد جايز باشد نظير مسئله عاريه اين يك بعدي است يك معير مال خودش را به مستعير عاريه مي‌دهد همين، اما من پاي امضايم مي‌ايستم، تسليم مي‌كنم، نقض نمي‌كنم، اينها كه در آن نيست، يك قرارداد جايزي است. اما بيع دو مرحله‌اي است دو حيثيتي است: يكي نقل و انتقال ثمن و مثمن است يكي اينكه هر دو متعهدند كه پاي امضايشان بايستند يكي را ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾[11] دارد يكي را ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[12] دارد اين قرار ارتكازي مردم است. در اين مرحله دوم كه مي‌گويند ما پاي امضايمان مي‌ايستيم و تعهد مي‌سپاريم كه بايستيم اين يا باز است يا بسته؛ باز است نظير معاملات رايج كه مي‌شود بيع لازم. در مدار بسته باشد آن‌جا كه جاي شرط است مي‌گويد من مادامي پاي شرطم و امضايم مي‌ايستم، مادامي وفا مي‌كنم كه شما آن كار را انجام بدهيد كه شرط در اين حوزه دوم است. اين شرط در اين حوزه دوم كه قرار گرفت معنايش اين است كه «مشروطٌ له» مي‌گويد اگر شما به شرط عمل نكرديد من پاي امضا نمي‌ايستم و به عقد وفا نمي‌كنم؛ يعني خيار دارم. پس خيار دارم و حق دارم. با اين، حق پديد مي‌آيد، اين يك مطلب. اين حق نظير در و ديوار نيست كه روي پاي خود بايستد كه حق يك متعلقي مي‌خواهد، اين حق به كه وابسته است؟ اين در احكام خيار خواهد آمد كه آيا خيار حقي است متعلق به عين و عين را استرداد مي‌كند و در سايه استرداد عين، عقد منحل مي‌شود يا حقي است متعلق به عقد و عقد را منحل مي‌كند و به عين برمي‌گردد؟ «فيه وجهان و قولان». اگر ما گفتيم كه خيار حقي است متعلق به عين، عيني وجود ندارد تا شما خيار داشته باشيد. اگر گفتيم خيار حق متعلق به عقد است در همين جا دو مبنا است؛ يكي اينكه فقط متعلق به عقد است «عقد بما انه عقدٌ» متعلق اين حق است و اين حق روي اين عقد مي‌نشيند و البته عقد دائر است. يك معامله‌اي كه انسان انجام داده ممكن است پنجاه سال شصت سال هم اين عقد باشد مادامي كه طرفين هستند و مادامي كه اين موجود است اگر يك خانه‌اي را كسي پنجاه سال فروخت، الآن معلوم شد كه اين خانه را گران خريده - بعد از پنجاه سال فهميد - خيار غبن دارد مي‌تواند به هم بزند، عقد كه به هم نمي‌خورد، عقد يك امر وفاداري است. حالا خانه خراب شده عقد باز هست، به هم مي‌زند اگر عين وجود ندارد بدلش را مي‌گيرد. عقد يك قراردادي است وفادار و پايدار برخلاف عيب، اگر خيار حقي باشد متعلق به عقد اين عقد موجود است. بله روي اين مبنا شما مي‌توانيد بگوييد اين خيار دارد و عقد را به هم مي‌زند. ولي روي دو مبنا نمي‌توانيد:

دو مبنا كدام است؟ يكي همين الآن اشاره شد يكي هم بايد توضيح داده بشود. چون اصل مبنا در مسئله خيار سه تا است: يكي اينكه اين خيار حقي است متعلق به عقد به هيچ جا كار ندارد به خود عقد تعلق مي‌گيرد که عقد را منحل مي‌كند اگر عين موجود است موجود نشد بدل. دوم اينكه خيار حقي است متعلق به عقد اما عقد طريق است «لاسترداد العين» نه خودش پايگاه عقد باشد. خيار حقي نيست كه در پايگاه و فرودگاه عقد بنشيند و تكان نخورد خير، خيار حق عبوري دارد اين‌جا توفقگاه مقطعي او است اين‌جا بين راه است يعني حق تعلق مي‌گيرد به عقد كه برود به سراغ عين و عين را برگرداند بعد اين‌جا مي‌شود منزلگاه، اين‌جا مي‌شود ايستگاه نه قرارگاه. خيار به عقد تعلق نمي‌گيرد كه اين‌جا بنشيند و بماند كه مبناي اول است، حق به خيار تعلق مي‌گيرد كه از اين‌جا فوراً عبور بكند برود به سراغ عين که عين را برگرداند، اين مبناي دوم. مبناي سوم اين است كه خيار حقي است مستقيماً به عين مي‌خورد خيار حق «استرداد العين» است با استرداد عين عقد منحل مي‌شود. پس «هذه وجوهٌ و اقوال». روي دو مبنا اصلاً اين‌جا جاي خيار نيست ؛ روي يك مبنا خيار است. روي مبناي اول كه خيار حقي باشد مستقيماً به خود عقد تعلق بگيرد بله عقد يك موجود پايداري است مي‌تواند اين را به هم بزند چون جايگاه اصلي خيار عقد است يعني عقد را به هم مي‌زند اگر آن «معقود عليه» موجود بود كه برمي‌گرداند، نشد بدلش را می‌دهد.

اما آن بنا بر مبناي دوم و سوم جا براي خيار نيست. چرا؟ روي مبناي دوم اين بود كه خيار حقي است تعلق گرفته به عقد كه فوراً عبور بكند ـ اين عقد معبر است نه محل ـ از عقد عبور بكند برسد به عين، عين را برگرداند، حالا عين موجود نيست اين كجا برود. قول سوم اين است كه اين خيار حقي است مستقيماً به خود عين مي‌خورد؛ وقتي عين موجود نيست چه حقي چه خياري؟ پس روي دو مبنا از مباني تحقيقي «احكام الخيار» كه متعلق اين حق چيست، جا براي خيار نيست، روي يك مبنا خيار است؛ حالا شما كدام يك از مباني را اصلاح مي‌كنيد.

«والحمد لله رب العالمين»


[1] . کتاب المکاسب (انصاری، ط- جديد)، ج‌6، ص76.
[2] . کتاب المکاسب (انصاری، ط- جديد)، ج‌6، ص76.
[3] . کتاب المکاسب (انصاری، ط- جديد)، ج‌6، ص76.
[4] . ايضاح الفوائد، ج4، ص347.
[5] . کتاب المکاسب (انصاری، ط- جديد)، ج‌6، ص76.
[6] . حاشيه‌المکاسب (يزدی)، ج‌2، ص131.
[7] . کتاب المکاسب (انصاری، ط- جديد)، ج‌6، ص76.
[8] . کتاب المکاسب (محشی)، ج2، ص22.
[9] . مستدرک الوسائل، ج14، ص8.
[10] . الکافی (ط- اسلامی)، ج5، ص294.
[11] . سوره بقره، آيه275.
[12] . سوره مائده، آيه1.