درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات

مبحث كنوني بخش چهارم از بخش‌هاي مربوط به مسئله شروط است همان‌طور كه ملاحظه فرموديد در بخش اول بحث شد كه شرط چيست، در بخش دوم شرائط صحت شرط بيان شده و در بخش سوم اقسام شرط ذكر شده يكي از آن اقسام اين بود كه شرط به «احدالعوضين» برگردد كه در حقيقت «شرط‌الوصف» است. قسم دوم «شرط‌النتيجه» است كه حكم اين‌ها را در همان بخش سوم بيان كردند قسم سوم «شرط‌الفعل» است كه احكام فراواني دارد و در بخش چهارم احكام «شرط‌الفعل» مطرح است.

چند مسئله در بخش چهارم مطرح است؛ مسئله اولي گذشت و آن اين است كه «شرط‌الفعل» موضوع است براي وجوب وفا، «تكليفاً» وفا واجب است. مسئله دومي كه گذشته از اين‌كه حكم فقهي دارد حكم حقوقي هم دارد يعني اجبار جائز است «مشروطٌ له» مي‌تواند به محكمه قضا مراجعه كند و «مشروطٌ عليه» را وادار كند كه آن شرط را انجام بدهد كه اين مسئله دوم هم گذشت. مسئله سوم اين است كه آيا جواز اجبار در عرض خيار است يا در طول خيار؟ اين شخص خيار تخلف شرط دارد براي اين‌كه «مشروطٌ عليه» به اين شرط تاكنون عمل نكرده و «مشروطٌ له» حق فسخ دارد براي اين‌كه خيار تخلف شرط معنايش همين است. آيا خيار تخلف شرط در عرض اجبار است يا در طول اجبار؟ فرمايش مرحوم علامه(رضوان‌الله عليه) در تذكره اين بود كه اين در عرض اجبار است[1] و فرمايش صاحب روضه در شرح لمعه كه اين در طول اجبار است.[2] مختار مرحوم شيخ انصاري(رضوان‌الله عليه) اين بود كه اين فصل در طول اجبار است.[3] مختار مرحوم آقاي سيد محمد‌كاظم[4] اين بود كه اين فصل در عرض اجبار است. مختار شيخ مشايخ ما مرحوم آقاي شيخ محمد‌حسين(رضوان‌الله عليه) [5] هم اين است كه در اين عرض او است «وفاقاً للتذكره». خب حرف اساسي اين مسئله را دليل خيار بيان مي‌كند. در اين‌كه اجبار جائز است در مسئله دوم گذشت طبق دو استدلال دو دليل اجبار جائز است براي اين‌كه اين شرط يا ملك مي‌آورد كه تعبير مرحوم شيخ[6] است يا حق مي‌آورد «كما هو المختار» اين شرط چه ملك بياورد چه حق بياورد هر «ذي‌حق» مي‌تواند «من عليه الحق» را وادار كند به انجام كار، هر مالك مسلط است كه ملك خود را استنقاذ كند چه شرط ملك بياورد كه تعبير مرحوم شيخ است چه شرط حق بياورد «ذي‌حق» يا مالك مي‌تواند «من عليه الحق» يا «من عليه الملك» را وادار كند كه حق يا ملك را تأديه كند پس اجبار جائز است. فسخ هم جائز است براي اين‌كه خيار تخلف شرط شده. آيا اين فسخ در عرض اجبار است يا در طول اجبار؟ فرمايش مرحوم شيخ اين است كه در طول اجبار است[7] تعيين اين مطلب به عهده ادله خيار است.

دليل اجبار در مسئله ثانيه گذشت و حكمش هم روشن شد كه اين شخص تا حق خودش را نگرفت يا به ملك خود نرسيد مي‌تواند طرف را اجبار كند. اما آيا خيار تخلف شرط هم مطلق است يا نه؟ اين را دليل خيار بايد ثابت كند مستحضريد كه بين خيار «شرط‌الخيار» و خيار تخلف شرط خيلي فرق است يك وقت است كه در طليعه امر در همان متن عقد خيار را شرط مي‌كنند خب اين خيار مطلقا جايز است ديگر. وقتي «شرط‌الخيار» شد ديگر اين خيار متوقف بر چيزي نيست. يك وقت است كه از سنخ «شرط‌الخيار» نيست يك مطلبي را شرط مي‌كنند كه اگر آن «مشروطٌ عليه» اين شرط را انجام نداد «مشروطٌ له» خيار تخلف شرط دارد. پس خيار تخلف شرط متوقف بر تخلف است اما «شرط‌الخيار» متوقف بر چيزي نيست. مقام ما هم خيار تخلف شرط است نه «شرط‌الخيار»، چون خيار تخلف شرط است بايد ببينيم هر جا تخلف بود خيار هست هر جا تخلف نبود خيار نيست.

استدلال مرحوم شيخ و همفكرانش اين است كه اين شخص تعهد سپرده كه من اين كالا را از شما مي‌خرم به شرطي كه ترخيص گمرك ثبت سفارش يا كارهاي بندري به عهده شما باشد اين را در متن معامله شرط كردند حالا اين فروشنده مي‌بيند اين كار زحمت دارد نمي‌رود ترخيص كند اين خريدار كه چنين شرطي را كرده مي‌رود به محكمه قضا از دست او شكايت مي‌كند او را وادار مي‌كند كه برود ترخيص كند برود كارهاي بندري‌اش را انجام بدهد البته مي‌تواند فسخ كند اما آيا اين فسخ در عرض او است يا در طول او اين را دليل خيار بايد بگويد. خيار هم اين‌جا چون خيار تخلف شرط است تا تخلف صورت نگرفته خياري نيست و در اين‌جا هنوز تخلف صورت نگرفته. چرا؟ براي اين‌كه شرط ممكن است كه تحصيل بشود «امّا بالاختيار او بالاجبار» اگر تخلف شده باشد مشتري خيار دارد الآن تخلفي انجام نشده؛ چون شرط كه فعل اختياري بايع كه نبود شرط نكردند كه شما با ميل خودت با رغبت خودت بروي در گمرك ترخيص بكني كه شرط اين بود كه شما بايد ترخيص كالا را به عهده بگيري و گرفت «امّا بالاجبار او بالاختيار» خود فعل مورد تعهد قرار گرفت نه فعل اختياري اگر فعل اختياري باشد كه اصلاً مشتري حق اجبار ندارد چون متن فعل شرط شد، متن فعل هنوز تخلف پيدا نكرده فعل «باحد النحوين» تحصيل مي‌شود «امّا بالاختيار او بالاجبار» اين را وادار مي‌كنند كه انجام بدهد. نعم اگر دستگاه قضايي در كار نبود اجبار ممكن نبود اين تخلف صورت گرفته چون تخلف صورت گرفته مشتري خيار تخلف شرط دارد. اما مادامي كه تخصيل اين فعل ممكن است «امّا بالاختيار او بالاجبار» شرط تخلف پيدا نكرده تا خيار داشته باشد. پس اگر به دليل خيار كه مراجعه بكنيم مي‌بينيم هنوز جا براي خيار نيست مهم‌ترين دليل خيار همان شرط ضمني بود كه گذشت. غير از شرط ضمني به مسئله «لاضرر»[8] تمسك مي‌كردند و غير از لاضرر به مسئله اجماع تمسك مي‌كردند و غير از اين سه دليل مرحوم آقاي سيد محمد كاظم(رضوان‌الله عليه) [9] اين را هم از احكام عرفي شرط مي‌دانست كه اين نقد شده و اين فرمايش پذيرفته نشد خب درباره «لاضرر»[10] در بحث ديروز گذشت كه دو مسلك است. مستحضريد كه «لاضرر» نظير قاعده استصحاب يا نظير قاعده طهارت يا نظير «إِذَا شَكَكْتَ‌ فَابْنِ عَلَى‌ الْأَكْثَرِ»[11] اين‌گونه از قواعد نيست كه لسان اثبات داشته باشد «لاضرر»[12] فقط لسانش لسان نفي است استصحاب لسانش اثبات است يعني اگر چيزي قبلاً يقين داشتي هم‌اكنون شك داري آثار يقين را بار كن آثار سابق را بار كن.

قاعده شك مي‌گويند بنا را بر اكثر بگذار. قاعده طهارت مي‌گويد اگر شك داري در طهارت يا غير طاهر بودن بگو طاهر است لسانش لسان اثبات است اما «لاضرر» چيزي را جعل نمي‌كند چيزي را ثابت نمي‌كند فقط لسان او لسان نفي است منتها «بين‌العلمين» اختلاف است كه «لاضرر» چه را برمي‌دارد. مرحوم شيخ و همفكران‌اش(رضوان الله عليهم) مي‌فرمايند كه لاضرر حكمي كه منشأ ضرر است شارع مقدس او را برمي‌دارد «دفعاً او رفعاً».[13] مرحوم آخوند و همفكرانشان مي‌گويند كه موضوعي كه منشأ ضرر است حكمش برداشته شده.[14] وضويي كه منشأاش ضرر است وجوبش برداشته شده «الموضوع الضرري ينتفي حكمه» مرحوم شيخ مي‌فرمايد «الحكم الضرري ينتفي» حالا حق با مرحوم شيخ است يا با مرحوم آخوند اين به اصول مربوط است وممكن است به يك مناسبتي ذكر بشود كه مثلاً راه شيخ «اقرب الي الصواب» است. خب «لاضرر»[15] مي‌گويد كه چيزي كه منشأ ضرر است برداشته شد بنابر مبناي مرحوم شيخ كه حكم ضرري برداشته شد[16] ما اين‌جا يك حكمي داريم به نام لزوم، عقدي وارد شده است اين عقد صحيح است صحت‌اش كه باعث ضرر نيست. لزوم اين گاهي ممكن است ملهم ضرر باشد كه اگر اين عقد لازم باشد و اين «مشروطٌ له» نتواند به هم بزند متضرر مي‌شود منشأ اين توهم اين است كه ما بگوييم لزوم اين عقد منشأ ضرر است. در بحث ديروز ملاحظه فرموديد روشن شد كه از لزوم هرگز ضرري نشأت نمي‌گيرد خب اين عقد لازم است اگر اين «مشروطٌ عليه» اين شرطش را انجام بدهد كه ضرري در كار نيست پس ضرر در اين است كه او كارش را انجام نمي‌دهد نه اين‌كه اين عقد لازم است لزوم عقد منشأ ضرر نيست البته در خيار غبن و امثال خيار غبن لزوم عقد منشأ ضرر است يعني اگر كسي كالايي را خريده ثمن بيش از قيمت عادله بود اين شخص متضرر شد ما بگوييم اين عقد لازم است شما حق پس دادن نداري حق فسخ نداري اين متضرر مي‌شود از لزوم اين معامله ضرر نشأت مي‌گيرد اما اين‌جا از لزوم اين معامله كه ضرر نشأت نمي‌گيرد از تخلف اين «مشروطٌ عليه» است كه ضرر پيدا مي‌شود پس لزوم كه حكم است «من حيث عنده حكمٌ شرعيٌ» منشأ ضرر نيست تا «لاضرر»[17] بيايد اين را بردارد وقتي لاضرر لزوم را برنداشت خيار نمي‌آيد وقتي خيار نيامده پس تا اجبار ممكن است خياري نيست اگر اجبار ممكن نبود آن‌گاه خود اين لزوم مي‌شود منشأ ضرر، اجبار كه ممكن نيست اين عقد لازم باشد و اين شخص نتواند به هم بزند متضرر مي‌شود اين لزوم مي‌شود منشأ ضرر اين لزوم با «لاضرر» برداشته مي‌شود خيار مي‌آيد جاي آن. پس خيار در صورت «عدم تمكن من الاجبار» است. آنچه كه در بحث ديروز گذشت اين بود.

نقد شيخ مشايخ ما مرحوم آقاي شيخ محمد‌حسين اصفهاني(رضوان‌الله تعالي عليه) [18] براي اين‌كه ثابت كند حق با تذكره است و به مرحوم شيخ اشكال كند مي‌فرمايد كه «لاضرر»[19] يكي از ادله خيار است. «لاضرر» مي‌گويد حكمي كه منشأ ضرر است برداشته شد خواه آن ضرر قابل جبران باشد خواه آن ضرر قابل جبران نباشد «لاضرر» كه نيامده آن ضرر غير متدارَك را بردارد «لاضرر» آمده گفته هر جا حكم منشأ ضرر است برداشته مي‌شود خواه آن ضرر با چيزي جبران نشود يا با چيزي جبران نشود. اگر «لاضرر» مخصوص ضرر غير متدارَك بود شما مي‌توانيد بگوييد اين‌جا «لاضرر» جايش نيست. چرا؟ براي اين‌كه اين ضرر با اجبار تدارك مي‌شود؛ چون ضرر با اجبار تدارك مي‌شود پس «لاضرر» جا ندارد ولي «لاضرر» مطلق است مي‌گويد حكم ضرري جعل نشده خواه آن ضرر تدارك بشود يا تدارك نشود اين‌جا شما مي‌خواهيد ضرري كه از ناحيه لزوم عقد آمده با اجبار «مشروطٌ عليه» اين ضرر را تدارك كنيد خب حالا تدارك بكن ولي «لاضرر»[20] آمده لزوم را برداشته خيار را آورده حالا شما مختاريد معامله را فسخ مي‌كني بكن، شخص را به محكمه مي‌بري او را وادار مي‌كني بكن، اين‌ها در عرض هم‌اند كه در تذكره[21] فرموده نه در طول هم. اين عصاره نقد شيخ مشايخنا مرحوم آقاي شيد محمد حسين اصفهاني در تعليقه مباركشان بر مكاسب.[22] اين نقد ناتمام است براي اين‌كه ما هم قبول داريم كه «لاضرر»[23] حكمي كه منشأ ضرر است برمي‌دارد نه خصوص ضرر غير متدارَك را. ضرر چه به وسيله چيزي تدارك بشود چه به وسيله چيزي تدارك نشود فعلاً از شما قبول كرديم كه «لاضرر» هر دو را برمي‌دارد اما در اين‌جا لزوم اصلاً منشأ ضرر نيست آن‌طوري كه شما ترسيم فرموديد معنايش آن است كه لزوم عقد منشأ ضرر است اجبار آمده كه اين ضرر را جبران بكند اجبار براي جبران ضرر نيست خود ترك اجبار و عدم جواز اجبار منشأ ضرر است «بالاستقلال» يعني اگر اينجا يك حكم فقهي محض باشد ما حكم حقوقي نداشته باشيم و براي «مشروطٌ له» اجبار و مراجعه به محكمه قضا جايز نباشد او متضرر مي‌شود خود عدم جواز اجبار منشأ ضرر است بسته بودن دست «مشروطٌ له» كه نتواند به محكمه قضا مراجعه كند همين اين منشأ ضرر است نداشتن يك حكم حقوقي منشأ ضرر است.

پرسش: ... شخص به شخص کجا منشأ ضرر است؟

پاسخ: نه او كه به دست خودش است. شارع مقدس مي‌گويد اين راه دارد حالا شما مي‌خواهي بكن مي‌خواهي نكن، از طرف شارع مقدس هيچ امر ضرري در كار نيست حالا شخص مي‌خواهد متضرر بشود مي‌خواهد نشود اگر چيزي بخواهد در فضاي قانونگذاري منشأ ضرر باشد او را «لاضرر»[24] برمي‌دارد نعم امكان ضرر به وسيله امكان اجبار برطرف مي‌شود. فعليت ضرر با فعليت اجبار برداشته مي‌شود. رفع فعلي ضرر فعل مكلف است او ديگر حكم شرعي نيست امكان ضرر با امكان اجبار برطرف مي‌شود. عدم امكان اجبار، امكان ضرر را به همراه دارد اين حوزه حوزه شريعت است اما حالا اين ضرر خارجي بايد برداشته بشود يا نه فعل خارجي است اين مربوط به فعل مكلف است ديگر. پس امكان اجبار جلوي امكان ضرر را برمي‌دارد. فعليت اجبار فعليت ضرر را برمي‌دارد اين‌ها را مرحوم آقاي شيخ محمد‌حسين[25] توجه كرده و در حاشيه‌شان مرقوم فرمودند كه بين دوتا امكان و دوتا فعليت يك هماهنگي است امكان اجبار امكان ضرر را برمي‌دارد. فعليت اجبار فعليت ضرر را برمي‌دارد. اين چهار مطلب كه دو به دو هماهنگ‌اند در متن فرمايش مرحوم آقاي شيخ محمد حسين هست.

حالا ببينيم كه اين‌جا جبران اين اجبار براي تدارك ضرر است يا خودش اصل مستقلي است كه منشأ ضرر است؟ شارع مقدس آمده گفته كه شما مي‌توانيد اجبار بكنيد براي اين‌كه يا «ذي‌حق»‌ايد يا مالك‌ايد اگر شارع مقدس اين حق را، اين مسئله حقوقي را تصويب نكرده باشد اين‌جا ضرر پيدا مي‌شود خود همين عدم جعل حق منشأ ضرر است نه اين‌كه شارع مقدس اجبار را آورده تا ضرر لزوم عقد را برطرف كنند «بينهما فُرقانٌ عظيم» يك وقت است كه ما مي‌گوييم تمام ضرر از ناحيه لزوم است و شارع مقدس حق اجبار را آورده براي تدارك اين ضرر يك وقتي است مي‌گوييم نه شارع مقدس يك حكم فقهي دارد يك امر قضايي و حقوقي، حكم فقهي‌اش اين است كه اين معامله لازم است اين بيع لازم است، حكم حقوقي‌اش اين است كه شما مي‌تواني به محكمه قضا مراجعه كني اگر اين را جعل نكرده باشد ضرر توليد مي‌شود خود همين اين اگر جعل نشود ضررزا است نه اين‌كه شارع مقدس اجبار را جعل كرده تا ضرر لزوم را تدارك كند تا شما بفرماييد «لاضرر»[26] ناظر به ضرر غيرمتدارَك نيست خيلي فرق است.

پرسش: عدمی را شامل نمی‌شود زيرا نمی‌تواند اثبات حکم کند.

پاسخ: بله چيزي كه وضعش به دست او است رفعش هم به دست او است. اگر شارع مقدس در اين‌جا تيمم جعل نكند منشأ ضرر است. اگر شارع مقدس در اين‌جا اجبار جعل نكند منشأ ضرر است. شارع مقدس گفت حق داري ولي نمي‌تواني حقت را بگيري خب اين ضرر است ديگر. حق را آورده استحقاق را نياورده، تحصيل حق را نياورده خب اين ضرر است ديگر. ناهماهنگي بين قواعد حقوقي هم هست از يك طرفي حق را آورده يا به تعبير مرحوم شيخ(رضوان‌الله عليه)[27] ملك را آورده بعد از آن طرف گفته حق نداري بروي به محكمه قضا شكايت بكني حقت را بگيري خب اين ضرر است ديگر. اگر چيزي را ابتدائاً اين عدم محض باشد ارتباطي به شريعت نداشته باشد بله «لاضرر»[28] شاملش نمي‌شود اما اين‌جا وقتي كه اصل حق را آورده اصل ملك را آورده لازم او را نياورده باشد مي‌شود ضرر است ديگر؛ اگر اين است پس اجبار جعل شده براي اين‌كه از «عدم الاجبار» ضرر توليد مي‌شود. وضع و رفع هر دو به دست شارع است اگر وضع و رفع هر دو به دست شارع است اين‌جا اگر شارع وضع نكند ضرري است. پس اجبار جعل نشده تا ضرر لزوم را تدارك كند تا شما بفرماييد «لاضرر» ناظر به ضرر غيرمتدارَك نيست «لاضرر»[29] ناظر به مطلق ضرر است آن براي تدارك ضرر لزوم جعل نشده آن يك اصل مستقل است اگر اين اجبار جعل نشود «لاضرر» مي‌آيد. مستحضريد كه الآن ما نمي‌خواهيم با قاعده «لاضرر» جواز اجبار را ثابت كنيم مي‌خواهيم بگوييم قاعده «لاضرر» يك مسيري را طي مي‌كند كه اشكال مرحوم آقاي شيخ محمد‌حسين در آن مسير نيست. اگر ما مي‌خواستيم با قاعده «لاضرر» جواز اجبار را ثابت بكنيم ممكن بود كسي نقدي داشته باشد اما جواز اجبار «لوجهين» ثابت شده است اصلاً، براي اين‌كه در جريان شرط يا حق مي‌آورد «كما هو المختار» يا ملك مي‌آورد «كما هو مختار الشيخ» اين صغري، در هرحقي «ذي‌حق» حق دارد به محكمه مراجعه كند، در هر ملكي مالك حق دارد به محكمه مراجعه كند كه حق خودش را بگيرد ملك خودش را بگيرد پس جواز اجبار با آن دليل قبلي كه در مسئله ثانيه گذشت حل شد ما نمي‌خواهيم با «لاضرر» او را حل كنيم ولي مي‌خواهيم بگوييم اين‌كه شما فرموديد اجبار براي تدارك ضرر است مي‌گوييم تام نيست اجبار براي دفع كار خودش است اين حق دارد مي‌تواند اجبار بكند، مالك است مي‌تواند اجبار بكند، ما كه اين را در خصوص زمينه لزوم و خيار تخلف شرط و امثال ذلك كه نياورديم كه، يك كبراي كلي است كه هر «ذي‌حق»ي مي‌تواند حق خودش را احيا كند، استيفا كند. هر مالكي مي‌تواند ملك خودش را استيفا كند و احيا كند از راه «لاضرر» كه مسئله جواز اجبار پيدا نشد كه.

مرحوم آقاي شيخ محمد‌حسين(رضوان‌الله عليه) هم همين دو مبنا را مي‌گويد ما «لاضرر» را چه بر مبناي مرحوم شيخ كه مي‌گويد حكمی كه منشأ ضرر است برداشته شد[30] يا به مبناي «شيخنا الاستاد» [چون شاگرد مرحوم آخوند بود مي‌فرمايد] مرحوم آخوند موضوعي كه منشأ ضرر است حكمش برداشته شد[31] مي‌فرمايد چه به مبناي شيخ(رضوان‌الله عليه) چه بر مبناي «شيخنا الاستاد» يعني مرحوم آخوند اين‌جا جاي «لاضرر»[32] هست. چرا؟ براي اين‌كه «لاضرر» اصل ضرر را برمي‌دارد اين لزوم منشأ ضرر است برداشته مي‌شود نه اين‌كه اگر ضرر تدارك بشود «لاضرر» برنمي‌دارد چون لزوم منشأ ضرر است يك مطلب و «لاضرر» مطلق است دو مطلب، پس «لاضرر» اين لزوم را برمي‌دارد اين نتيجه، اشكالي كه بر ايشان وارد است اين است كه اين‌جا لزوم «من حيث هو لزوم» ضرري نيست تخلف شرط است كه منشأ ضرر است و اگر اجبار ممكن نباشد در آن فرض لزوم معامله منشأ ضرر است برداشته مي‌شود خيار مي‌آيد پس حق با مرحوم شيخ است كه خيار در طول اجبار است[33] نه در عرض اجبار و اجبار براي تدارك ضرر لزوم نيامده لزوم «من حيث هو لزوم» منشأ ضرر نيست اولاً بر فرض هم باشد اجبار براي تدارك ضرر لزوم نيامده اجبار براي اين‌كه هر «ذي‌حق»ي مي‌تواند حق خودش را بگيرد حالا ولو شما بخواهيد بين ضرر متدارَك و غيرمتدارَك فرق بگذاريد اجبار در آن‌جا از دو راهي آمده از ناحيه قاعده «لاضرر» به هيچ وجه نيامده و اگر هم بگوييد كه درست است كه اجبار از ناحيه «لاضرر» نيامده ولي اجبار هست و اين اجبار حق مسلم «ذي‌حق» است ضرر پيدا شده از ناحيه لزوم با اجباري كه به هر دليلی باشد شما ثابت كرديد تدارك مي‌شود چون ضرر لزوم به وسيله اجبار تدارك مي‌شود «لاضرر» نمي‌تواند اين لزوم را بردارد آن‌گاه اشكال مي‌كنيم كه «لاضرر» اصل ضرر را برمي‌درد چه ضرر تدارك بشود چه ضرر تدارك نشود بنابراين فرمايش مرحوم ايشان يا «في الجمله» درست است يا «بالجمله» كه اين به اصول برمي‌گردد كه «لاضرر»[34] كاري به ضرر غيرمتدارَك و متدارَك ندارد.

پرسش: با سخنان قبلی شما يکی نيست شما در ابتدا فرموديد که «سلمنا»... .

پاسخ: «سلمنا» معنايش همين است ديگر برهان كه نيست.

«سلمنا» معنايش اين است كه ما همه حرف‌ها را اين‌جا قبول نداريم برفرض ما قبول داشته باشيم كه «لاضرر» مطلق است و ضرر متدارَك و غيرمتدارَك فرق نمي‌كند اجبار براي تدارك ضرر لزوم جعل نشده خود لزوم در موطن خودش منشأ ضرر است اگر حق اجبار نباشد او هم در حوزه خودش منشأ ضرر است نه اين‌كه «حق‌الاجبار» آمده تا ضرر لزوم را برطرف كند تا شما بگوييد كه اين ضرر متدارَك به آن است خيلي فرق است بين اينكه ما بگوييم ما يك لزومي داريم منشأ ضرر، و يك «حق‌الاجبار»ي داريم براي تدارك ضرر بين اين مطلب كه ناصواب است و بين اين‌كه ما يك لزومي داريم كه در حوزه خود ممكن است منشأ ضرر باشد، يك حق اجباري داريم كه مربوط به هر «ذي‌حق»ي است اين كار خودش را انجام مي‌دهد «حق‌الاجبار» براي تدارك ضرر لزوم نيامده. پس خب تا اين‌جا فرمايش ايشان مي‌شود ناتمام اما فرمايش مرحوم آخوند(رضوان‌الله عليه)؛ براي اين‌كه ثابت كند حق با مرحوم آخوند است و خيار در طول است نه در عرض مي‌فرمايند كه چون «لاضرر» موضوعي كه منشأ ضرر است حكم او را برمي‌دارد آيا اين‌جا جاي لاضرر هست يا نيست؟ مي‌بينيم جاي لاضرر نيست. چرا؟ براي اين‌كه ما يك موضوعي داريم به نام عقد يك حكمي داريم به نام لزوم اگر اين عقد منشأ ضرر باشد حكمش چون لزوم است برداشته مي‌شود اما اگر عقد منشأ ضرر نباشد حكمش برداشته نمي‌شود عقد در موارد خاص منشأ ضرر است مثل عقد غبني، خب در معامله غبني خود اين عقد منشأ ضرر است ديگر يا آن‌جايي كه شرط به «احد‌العوضين» برمي‌گردد اين شرط كرده فرشي مي‌خرم كه اين شرط را داشته باشد اين نقش را داشته باشد دست‌بافت باشد يا مثلاً برای فلان كارخانه باشد آن يخچال را مي‌خرم يا آن اتومبيل را مي‌خرم به شرطي كه مال فلان كارخانه باشد كه اين شرط به «احد‌العوضين» برمي‌گردد در اين‌گونه از موارد اگر تخلفي رخ داد خود اين عقد منشأ ضرر است «العقد موضوعٌ للزوم» و اين عقد و اين موضوع «ضرريٌ الموضوع الضرري يرتفع حكمه بلاضرر» اين خلاصه حرفي كه ايشان در اصول[35] دارند. اين‌جا هم مي‌فرمايد با اين‌كه وقتي بررسي مي‌كنيم مي‌بينيم عقد منشأ ضرر نيست عقد در اين دو مورد بله منشأ ضرر است عقد غبني ضرري است عقدي كه تخلف شرط به «احد‌العوضين» برگردد ضرري است اين عقد ضرري كه موضوع است براي لزوم حكمش كه لزوم باشد مرتفع است اما اين‌جا عقد منشأ ضرر نيست غبن نيست شرط هم كه «باحد‌العوضين» برنگشت اين شرط شرط فعل است نه شرط وصف پس بنابراين اين موضوع ضرري نيست وقتي موضوع ضرري نبود لزوم برداشته نمي‌شود پس ما با «لاضرر»[36] نمي‌توانيم در اين منطقه خيار ثبات كنيم. خياري اصلاً نيست تا شما بگوييد در طول او است يا در عرض او، مي‌ماند مسئله اجماع كه يكي از ادله خيار تخلف شرط اجماع است ما اجماع را قبول داريم حالا بنا بر اين‌كه اين اجماع مقبول باشد. منتها اجماع دليل لبّي است نه دليل لفظي قدر متيقن دارد و قدر متيقن‌اش هم آن‌جايي است كه اجبار ممكن نباشد. اجماع كه عموم يا اطلاق ندارد شما به آن تمسك بكنيد كه يك دليل لبّي است بايد قدر متيقن‌گيري كرد قدر متيقن از اين اجماع اين است كه در جايی اين شخص خيار دارد كه اجبار و رجوع به محكمه ممكن نباشد اگر بله رجوع به محكمه ممكن نبود عسر و حرج بود و مانند آن چون اجبار ممكن نيست اين شخص اگر نتواند معامله را فسخ بكند اين‌جا بله مورد اجماع هست و مورد شمول اجماع هست.

فتحصّل كه در صورت استدلال به قاعده «لاضرر»[37] اصلاً ضرري در كار نيست بخواهيم به اجماع تمسك بكنيم اجماع در صورتي است كه قدر متيقن‌گيري بايد شود و قدر متيقن اجماع جايي است كه اجبار ممكن نباشد.

فتحصّل [فرمايش مرحوم آخوند] كه اين خيار در طول اجبار است[38] «كما هو خيرة المعاطن» نه در عرض او حالا ببينيم اين فرمايشات تام است يا تام نيست.

«والحمد لله رب العالمين»