درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات

مبحث شروط همان‌طور كه ملاحظه فرموديد ما در بخش چهارم قرار داريم.

بخش اول اين بود كه شرط چيست.[1]

بخش دوم شرايط صحت شرط بيان شده كه هشت تا ده شرط ذكر شده.[2]

بخش سوم اقسام شرط بود كه شرط گاهي به وصف «احد‌العوضين» برمي‌گردد گاهي شرط نتيجه است گاهي «شرط‌الفعل». حكم شرط وصف و شرط نتيجه را در همان بخش سوم بيان كردند. حكم شرط فعل كه خيلي مهم است آن را به بخش چهارم واگذار كردند كه الآن ما در بخش چهارميم.

بخش چهارم دو مسئله گذشت؛

مسئله اولي اين بود كه اگر كسي تعهد سپرد وفاي به آن عهد واجب است وفاي به آن شرط واجب است.

مسئله دوم صبغه حقوقي داشت نه فقهي محض و آن اين است كه «مشروطٌ له» مي‌تواند آن «مشروطٌ عليه» را وادار كند كه به اين شرط عمل كند صبغه حقوقي دارد يعني مي‌تواند به دستگاه قضا مراجعه كند قاضي هم حكم بدهد كه اين «مشروطٌ عليه» به اين كار بايد تن دربدهد و عمل بكند. در اين‌جا صحبت بود كه آيا با اين‌كه مي‌تواند به دستگاه قضا مراجعه كند حق فسخ مقدم بر اجبار است يا نه و ثابت شد كه قدرت فسخ مقدم نيست. رسيديم به مسئله سوم، مسئله سوم اين است كه اصلاً جريان حق فسخ با جريان حق اجبار اين‌ها در طول هم‌اند يا در عرض هم؟ يعني اين «مشروطٌ له» در عين حال كه مي‌تواند به دستگاه قضا مراجعه بكند و آن «مشروطٌ عليه» را و آن متعهد را وادار كند كه به اين شرط عمل كند در چنين فضايي مي‌تواند فسخ بكند يا نه فسخ نمي‌تواند بكند؟ فسخ در صورتي است كه اجبار ممكن نباشد «فيه وجهان و قولان».

فرمايش مرحوم علامه در تذكره اين بود كه مسئله اجبار و مسئله فسخ هر دو حق قضايي و صبغه حقوقي دارند و در عرض هم‌اند.[3] فرمايش مرحوم شهيد در روضه اين بود كه حق اجبار مقدم بر حق فسخ است با اجبار اگر بتواند به دستگاه قضا مراجعه بكند و حقش را بگيرد نمي‌تواند فسخ كند.[4] از گذشته‌ها(رضوان‌الله عليهم) اين دو قول رسيد در بين متأخران مرحوم شيخ[5] موافق با روضه[6] شهيد است مرحوم آقاي سيد محمد كاظم موافق[7] با تذكره[8] علامه، بعضي از شيخ مشايخ ما مثل مرحوم آقاي شيخ محمد اصفهاني (رضوان‌الله عليه)[9] ايشان هم يك اشكالي بر مرحوم شيخ دارند كه حالا بعد نقل مي‌شود. خب در اين بحث ما رسيديم به اين‌جا كه دو تا حق است هر دو هم در اختيار «مشروطٌ له» است آيا اين‌ها در طول هم‌اند يا در عرض هم حرف نهايي را دليل اين حقوق مي‌زند آن دليلي كه فسخ را و خيار را مي‌آورد بايد ببينيم آن دليل دلالت دارد كه اين «حق الفسخ» و اين خيار در طول اجبار است يا در عرض اجبار در مسئله دوم ثابت شد كه مقدم بر اجبار نيست در مسئله سوم بحث مي‌شود كه آيا مؤخر از اجبار است يا در عرض اجبار اين سه حالتي كه براي خيار بود يك حالتش در مسئله دوم گذشت و آن اين است كه «حق الفسخ» مقدم بر حق اجبار نيست الآن دوتا احتمال مانده يكي اين‌كه حق فسخ در عرض حق اجبار است يكي اينك‌ه در طول او.

مرحوم شيخ[10] مي‌فرمايد كه در طول او است وفاقاً للروضة، مرحوم آقاي سيد محمد كاظم[11] مي‌فرمايد در عرض او است وفاقاً للتذكره. اين صورت مسئله و طرح مسئله است و در بحث ديروز ملاحظه فرموديد كه حرف نهايي را دليل مسئله مي‌زند. ما بايد مراجعه بكنيم كه دليل خيار چيست؛ آن دليل خيار تعيين مي‌كند كه اين حق فسخ و اين خيار در طول حق اجبار است يا در عرض او. براي خيار چهار دليل ذكر كرده بودند يكي مسئله شرط ضمني بود كه مهم‌ترين دليل هست يكي قاعده لاضرر[12] يكي اجماع يكي هم حكم عرفي كه مرحوم آقاي سيد محمد كاظم[13] و امثال آقاي سيد محمد كاظم(رضوان الله عليه) بر اين مشرب حكم مي‌دهند. دليل اول كه شرط ضمني بود گذشت و روشن شد كه سند مهم حق فسخ و خيار شرط ضمني است يعني طرفين وقتي معامله انجام مي‌شود در آن دالان ورودي معامله هر كدام ملك خود را به ديگري مي‌دهد و ملك ديگري را تملّك مي‌كند اين‌جا سخن از شرط نيست اين‌جا فقط نقل و انتقال است اين‌جا جاي ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾[14] است. اما بيع، اجاره و اين‌گونه از عقود لازمه نظير هبه و عاريه نيست كه فقط يك بُعدي باشد در هبه يك بُعدي است ديگر کسی مال را به ديگري داد و ديگري متّهب بود و اين مال را قبول گرفت تمام شد و رفت ديگر من متعهدم پس نمي‌گيرم پس نمي‌دهم اين‌ها نيست چون يك عقد جائز است كه تعهد ديگر در كار نيست اگر عين موجود است واهب خواست از متّهب بگيرد مي‌تواند پس بگيرد اگر «ذی‌رحم» نباشد اگر هبه معوضه نباشد و مانند آن همان يك بُعدي است عاريه هم همين‌طور است اين‌ها عقد دو بُعدي كه نيست كه عقد نيست در حقيقت يك ترخيص در انتفاع است يا تمليك ابتدائي است. اما در مسئله بيع در مسئله اجاره اين‌ها دو بُعدي است يعني بايع و مشتري در آن بخش اول اين دوتا مال را تبديل مي‌كنند مبادله مال به مال مي‌كنند بايع ملك خود را تمليك مشتري مي‌كند مشتري ثمن را تمليك بايع مي‌كند اين تمام شد. در بُعد و بخش دوم مي‌گويند ما پاي امضايمان مي‌ايستيم هيچ‌كدام حق نداريم به هم بزنيم اين معناي عقد لازم است كه اين‌جا جاي ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[15] است اين‌جا به اين مناسبت مي‌گويند عقد يعني گره مي‌زنند يعني طرفين متعهدند كه اين نقل و انتقال‌ها به هم نخورد وقتي گره زدند آن منعقد شد اين‌ها مي‌شوند عاقد، خب اين در بيع هست در اجاره هست در عقود لازم هست. اين مرحله دوم كه مرحله گره زدن است كه ما پاي امضايمان مي‌ايستيم و متعهديم كه تغيير نشود اين گاهي مطلق است گاهي مشروط اگر مطلق بود اين معامله لازم است «بالقول‌المطلق» اگر مشروط بود اين معامله مي‌شود خياري در صورتي كه شرط كرده باشند كه فلان كالا را من از شما مي‌خرم به شرطي كه شما ثبت سفارش بدهيد، به شرطي كه شما ترخيص بكنيد، به شرطي كه كار گمرك را شما انجام بدهيد اگر اين كارها را بايع به عهده مشتري گذاشت يا مشتري اين كارها را به عهده بايع گذاشت اين مي‌شود «شرط‌الفعل» وقتي «شرط‌الفعل» شد وفاي به اين شرط واجب است چه اين‌كه در مسئله اولي گذشت حق اجبار براي «مشروطٌ له» ثابت است چه اين‌كه در مسئله دوم گذشت اما اين‌جا آيا مي‌تواند فسخ بكند يا نه؟ اگر اين دين جهاني است چه اين‌كه جهاني است بايد كه در كل اين مسائل ما همه جوانب را نگاه بكنيم سخن از اين نيست كه يك كسي مي‌رود در نانوايي يك نان سنگك مي‌گيرد مي‌رود حالا فسخ كرده اين نانوايي نشد يك نانوايي ديگر آن چيزي كه اقتصاد جامعه را مي‌گرداند همين معاملات كلي است كه اگر خداي ناكرده آسيب ببيند جامعه را فلج مي‌كند حالا فرض كنيد اين كشتي‌ها است كه از خارج آمده يك كسي خريده يك كسي فروخته شما بگوييد كه ترخيص از گمرك تعهد كردم به عهده بايع باشد حالا بگوييد چون بايع اين كار را انجام نداد مشتري فسخ بكند.

پرسش: ...

پاسخ: شرط را اگر كرده بايد انجام بدهد چه ضرر برساند چه ضرر نرساند. يك وقتي معلوم شد مغبون شد يك حرف ديگر است اين خيار غبن همان‌طور كه براي مشتري هست براي بايع هم هست اما نه يك تاجري است رسمي همه اين قواعد و قوانين را بلد است و تعهد كرده كه ترخيص گمرك به عهده او باشد خب او بايد اين كار را بكند ديگر.

پرسش: چرا اين کار را انجام نمی‌دهد؟

پاسخ: براي اين‌كه آسان‌طلب است رفاه‌طلب است خرج دارد آن‌جا با قيمت‌هاي حسابي فروخته الآن مي‌خواهد برود گمرك ترخيص كند سردش است نمي‌رود هزينه دارد نمي‌رود اين كار واجب را انجام نمي‌دهد مشتري كه «مشروطٌ له» است حق اجبار دارد مي‌تواند به دستگاه قضا مراجعه كند حقش را استرداد بكند. بگوييم فوراً فسخ بكن كل معامله را به هم بزن اين يك‌سال بايد با اين كالاي تجاري كه روي آب است تجارت بكند بگوييم فسخ بكن؟

فرمايش شهيد[16] اين است كه حق فسخ ندارد اصلاً فرمايش مرحوم شيخ[17] «وفاقاً للروضه» اين است كه حق فسخ ندارد. چرا؟ براي اين‌كه فسخ در صورت تخلف شرط است شرط نفس ترخيص است اين ترخيص گاهي «بالاجبار» است گاهي «بالاختيار» اين‌كه شرط نكردند كه شما با ميل و رغبت خودت بدون مراجعه به دستگاه قضا بروي در گمرك ترخيص كني كه يك همچنين شرطي نكردند اگر اين‌طور شرط كرده باشند كه اصلاً اجبار جائز نيست تا شما بگوييد مقدم بر فسخ است يا مؤخر از فسخ متن عمل شرط شده و آن اين‌كه كارهاي گمركي به عهده فروشنده است. اگر اين كارهاي گمركي به عهده فروشنده است متن عمل شرط شده تخلفي صورت نگرفته كه اين شخص «مشروطٌ له» مي‌تواند با مراجعه به دستگاه قضا اين كار ترخيصش را انجام بدهد پس تخلفي انجام نشده. اين خلاصه بحثي بود كه در ديروز گذشت بنا بر اين‌كه سند «حق‌الفسخ» و سند خيار شرط ضمني باشد «كما هو‌الحق» اما اگر سند خيار «لاضرر»[18] باشد كه بگوييم اکنون اين‌جا ضرر هست يا ضرر نيست.

يك توضيح كوتاه كه قبلاً هم بازگو شد بايد درباره قاعده لاضرر هميشه با اين توضيح آشنا باشيم و آن اين است كه احكام و قوانين شرعي گاهي لسانشان لسان اثبات است مثل اين‌كه مي‌فرمايند: «إِذَا شَكَكْتَ‌ فَابْنِ عَلَى‌ الْأَكْثَرِ»[19] در صورت شك اين كار مثبت را انجام بدهد بنا را بر زائد بگذارد يا اگر يقين سابق داشتي و شك لاحق بنا را بر همان حال سابق بگذار «لَا يَنْقُضُ الْيَقِينَ بِالشَّكِّ»[20] يا اگر شك ابتدائي است؛ شك كردي كه اين آب پاك است يا نه «كُلَّ شَيْ‌ءٍ طَاهِرٌ»[21] لسان اين‌گونه از ادلّه لسان اسقاطي است اما در جريان «لاضرر»[22] در جريان «رُفِعَ عَنْ أُمَّتِي»[23] اين‌گونه از ادلّه لسانشان لسان نفي است چيزي را اثبات نمي‌كنند «لاضرر»[24] درصدد جعل چيزي نيست كه امري را ثابت بكند نظير استصحاب نيست «لاضرر» مي‌گويد كه حكمي كه منشأ ضرر است برداشته شد يا جعل نشده به نظر مرحوم شيخ انصاري(رضوان الله عليه) حكمي كه منشأ ضرر است منتفي است.[25] به نظر مرحوم آخوند(رضوان الله عليه) موضوعي كه منشأ ضرر است حكم او منتفي است.[26] اين دوتا قول رايج در اصول، حالا اقوال ديگري زيرمجموعه اين دوتا قول ملاحظه فرموديد در اصول كه مطرح است. به هر تقدير يا حكمي كه منشأ ضرر است برداشته شد يا موضوعي كه منشأ ضرر است حكمش برداشته شد به هر تقدير لسان «لاضرر»[27] لسان نفي است ما ببينيم اين‌جا آن موضوعي كه منشأ ضرر است بخواهيم حكمش را برداريم يا حكمي كه منشأ ضرر است بخواهيم خود او را برداريم آن چيست در خود متن اين معامله كه غبني در كار نبود يك كالايي است به قيمت عادله فروخته شده به يك ثمن معتدلي اين‌كه در آن دالان اولي و بُعد اولي كه ضرري در كار نبود غبني در كار نبود تا خيار غبن بيايد. مي‌ماند مسئله لزوم اگر ما بگوييم اين معامله لازم است و اين شخص حق فسخ ندارد آيا ضرري متوجه اين «مشروطٌ له» مي‌شود كه اين ضرر از اين لزوم عقد به دست آمده تا ما بگوييم «لاضرر» اين لزوم را برمي‌دارد جواز حقي مي‌آورد يعني «حق‌الخيار» يا نه اگر ما بحث و فحص كرديم ديديم از لزوم ضرر درنيامده خب لزوم را چرا برداريم؟ وقتي لزوم سرجايش بود خيار در كار نيست اگر خيار در كار نبود فقط همان مسئله اجبار مي‌ماند و دستگاه قضا و به وسيله دستگاه قضا اين شخص را وادار مي‌كند برود گمرك ترخيص بكند همين. اگر منشأ ضرر لزوم باشد «لاضرر» اين لزوم را برمي‌دارد اين عقد مي‌شود جائز به جواز حقي نه حكمي يعني «حق‌الخيار» براي «مشروطٌ له» ثابت است ما بايد اين كار را بكنيم. وقتي به سراغ عقد مي‌رويم مي‌بينيم اگر اين عقل لازم باشد هيچ ضرري متوجه «مشروطٌ له» نمي‌شود اين‌كه از لزوم عقد آسيب نديده اين از اين‌كه اين شخص شرط كرده و به شرطش عمل نمي‌كند دارد ضرر مي‌بيند و اين راه دارد يا خود آن شخص «بالاختيار» اين شرط را عمل مي‌كند يا با مراجعه به دستگاه قضا قاضي وادارش مي‌كند كه او برود در گمرك و ترخيص بكند. فرض هم اين است كه همان‌طور كه شرعاً حق اجبار دارد عرفاً و قانوناً هم راهش باز است. يك وقت است كه راه سختي دارد اين ده دوازده سال بايد در پرونده باشد و يا دو سال باشد يا خودش منتظر اين است فقط اجبار ممكن نيست اين خارج از بحث است اما فرض در اين است كه اين مي‌رود پيش محكمه؛ امروز مي‌رود و فردا نتيجه مي‌گيرد. اگر چنين حالي بود كه اجبار مفسده‌اي نداشت و منشأ ضرر هم نبود كه اين شخص نااميد بشود شرعاً ثابت عرفاً هم ممكن خب اين مراجعه مي‌كند و ترخيص مي‌كند از لزوم معامله اين شخص متضرر نمي‌شود تا شما بگوييد كه چون از لزوم معامله متضرر مي‌شود اين لزوم منشأ ضرر است اين لزوم به قاعده «لاضرر»[28] برداشته شد وقتي لزوم برداشته شد مي‌شود جائز يعني جواز حقي نه جواز حكمي. هبه جائز است اما جائز حكمي يعني شارع مقدس حكم كرده كه اين عقد عقد جائز است اما بيع را وقتي شارع مقدس مي‌گويد جائز است يعني من آن لزوم را برداشتم به شما حق فسخ دادم مي‌شود جواز حقي نه جواز حكمي اين حقاً جايز است و مي‌تواند فسخ بكند. خب لزوم منشأ ضرر است؟ اين معامله اگر لازم باشد اين شخص متضرر مي‌شود يا نه چون اين «مشروطٌ عليه» به اين شرط عمل نكرده اين شخص متضرر مي‌شود؟ خب شما هم كه مي‌دانيد و مي‌تواند حق اجبار داريد به محكمه هم مراجعه مي‌كنيد فوراً هم قاضي حكم مي‌كند او را وادار مي‌كند و اگر وادار نشد خود حاكم شرع ولي ممتنع است احياناً خودش ممكن است «بالمباشره» اقدام بكند كار شما را حل كند. خب پس از لزوم عقد ضرري به دست نيامده، خب چرا شما اين لزوم را برداريد؟ «لاضرر»[29] كه نمي‌گويد هر جا يك ضرري پيدا شده از جاي ديگر شما بيا جبران بكن كه «لاضرر» مي‌گويد حكمي كه منشأ ضرر است يا موضوعي كه منشأ ضرر است حكم همان موضوع برداشته شده اين‌جا از ناحيه لزوم هيچ ضرري نيست ضرر از ناحيه تخلف شرط است و آن هم به وسيله مراجعه به دستگاه قضا حل مي‌شود خب يك فرمايشي مرحوم آقاي سيد محمد كاظم[30] دارند يك فرمايشي هم شيخ مشايخنا مرحوم محقق آقاي محمد‌حسين اصفهاني[31] (رضوان‌الله عليهم اجمعين) دارند مرحوم آقاي سيد محمد كاظم يك حاشيه مبسوطي دارد خب يك فقيه فحلي است (رضوان‌الله تعالي عليه) در بخش‌هاي پاياني فرمايششان مي‌فرمود كه خلاصه «فتحصل» كه اين شرط مشتري كه «شرط‌الفعل» است در فضاي عرف به منزله «شرط‌الخيار» است.[32] نه اين خيار، خيار تخلف شرط باشد.

بيان ذلك اين است كه يك وقت است كه آن كسي كه «مشروطٌ له» است شرط مي‌كند كه من اين خريد و فروش را انجام بدهم به شرطي كه خيار داشته باشيم اين «شرط‌الخيار» مترتب بر تخلف چيزي نيست تا اگر آن تخلف حاصل شده اين خيار داشته باشد اگر نشده خيار نداشته باشد اين به منزله «شرط‌الخيار» است در اين قسمي كه محل بحث است كه «شرط‌الفعل» است درست است كه اين «مشروطٌ له» از «مشروطٌ عليه» فعل را طلب كرده گفته تو بايد اين كار را انجام بدهي ولي در فضاي عرف اثر همين اين شرط «حق‌الفسخ» داشتن است «لدي‌العرف» بحث هم بحث عرفي است تعبدي هم که نيست اين شرط اين‌كه شما بايد از گمرك ترخيص بكني يا ثبت سفارش در فلان تجارت مال شما باشد يا كارهاي گمركی مال شما باشد يا كار بندري مال شما باشد اين «شرط‌الفعل» به منزله «شرط‌الخيار» است پس شما خيار داريد؛ چون خيار داريد در عرض «حق‌الاجبار» مي‌توانی فسخ بكني كه حق با مرحوم علامه در تذكره[33] باشد نه حق با روضه[34] و حق با شهيد.

پرسش: ...

پاسخ: بله ايشان مي‌فرمود كه «شرط‌الفعل» زائد بر «شرط‌الخيار» است ولي اين از احكام عرفي است «لدي‌العرف» يك همچنين برداشتي هست چون «لدي‌العرف» يك همچنين برداشتي هست و شارع هم همين فضاي عرفي را امضا كرده پس الآن «حق‌الفسخ» ثابت است. اين خلاصه فرمايش مرحوم سيد. ناتمامي اين فرمايش به اين است كه عرف درست است كه ممكن است فقيه نباشد حقوقدان نباشد نتواند آن ارتكازش را تحليل كند آن غريزه‌اش را باز كند به شما بگويد ولي يك فقيه و يك حقوقدان بايد در درون نهاد و نهان اين عرف برود اين غريزه را باز كند مطلب را از عوامي به عرفي دربياورد. شارع عوامي را امضا نكرده «ما هو المرتكز في ذهن العرف» را امضا كرده فرق فقيه و عوام اين است كه عوام، عوام است. فقيه آن غريزه عوامي را درمي‌آورد مي‌گويد اين مطلب عرفي است بعد وقتي كه باز كرد يك صفحه نوشت آن عرف مي‌گويد بله ما همين را مي‌خواهيم بگوييم اين خودش قدرت تحليل ندارد يك حقوقدان اين كار را مي‌كند يك فقيه اين كار را مي‌كند دين دين عوامي نيست دين غريزه است دين بناي عقلا است دين عقل است شما مي‌گوييد اين «لدي‌العرف» اين است نه اين را بايد باز كنيد وقتي بخواهيد باز كنيد به اين صورت درمي‌آيد بيان ذلك اين است يك «شرط‌الخيار» داريم يك «شرط‌الفعل» «شرط‌الخيار» مصب اصلي و مستقيم‌اش اين است كه من خيار دارم هر وقت خواستم به‌هم مي‌زنم اما «شرط‌الفعل» هرگز معنايش اين نيست «لدي‌العرف».

عرف به تعبير استاد ما (رضوان‌الله عليه) اين‌چنين نيست كه «يحبط خبط الاشباح» همان‌طور عاميانه سخن بگويد يك وقت است يك شخصي در يك گوشه معامله يك كار عاميانه‌اي مي‌كند آن حرف ديگر است اما بازار مردم اين‌طور نيست بازار مردم روي دقت رياضي كار مي‌كند منتها حالا مي‌خواهند بگويند نمي‌توانند مثل اين‌كه دستگاه درون مردم؛ هر كسي كه غذا مي‌خورد دستگاه درونش به صورت عميق اين غذاها را از روده و معده و دستگاه گوارش حل مي‌كند منتها خود اين شخص نمي‌فهمد كه اين غذا، اين ناني كه خورده چگونه به صورت گوشت و پوست درآمده، يك طبيب مي‌تواند حل كند اين را. آن كارهاي عرفي را خود عرف آن قدرت را ندارد يك فقيه يك حقوقدان اين را تحليل مي‌كند اين‌طور است. در «شرط‌الخيار» كه «شرط‌الفعل» است «كما تقدم سابقاً» اين گنگ و مبهم نيست عرف هرگز كار مبهم ندارد ممكن است لفظش گويا نباشد ولي غريزه‌اش گويا است ما با غريزه او كار داريم نه با لفظ او، لفظ او كه روايت نيست ما بگوييم لفظش اين است كه.

غريزه عرف اين است كه متن اين عمل را يعني ترخيص كالا از گمرك را اين مشتري از بايع مي‌خواهد اين يا بسته است يا باز است يا فرض در اين است كه اين عمل را شما بايد با ميل و رغبت خودت انجام بدهي اگر چنين شرط بسته‌اي بود كه اصلاً حق اجبار نيست اگر مدار بازي بود بسته نبود اصل فعل را مشتري از بايع طلب مي‌كند آن‌وقت شما بايد ترخيص كني يا «بالمباشره» يا «بالتسبيب» يا خودت برو يا تو را مي‌بريم كار را بايد انجام بدهي چون متن فعل را بايد انجام بدهي شما بايد اين كالا را ترخيص كني اين را مي‌خواهد. اگر اين نشد بله اين مي‌شود تخلف از آن به بعد نوبت خيار است اگر «شرط‌الفعل» است كه «شرط‌الفعل» خيار نمي‌آورد كه «شرط‌الفعل» استحقاق فعل مي‌آورد اولاً اگر آن فعل حاصل نشد «لا بالاجبار و لا بالاختيار» مي‌شود تخلف ثانياً اثر تخلف همان خيار تخلف شرط است ثالثاً اين حرف‌ها را عرف يك‌جا در درون خود نهادينه كرده دارد يك فقيه اين‌ها را استنباط مي‌كند همان‌طور كه كار فقيه در مسئله عبادات بررسي و كنجكاوي دقيق الفاظ است، ظواهر است، اطلاق و تقييد است، عام و خاص است همه اين‌ها را در مدار لفظ روايت بايد جستجو كند بيرون نرود در مسائل معاملات كه امضائي است نه تأسيسي و غرائز عقلا است بايد از درون غرائز عقلا يك همچنين چيزي را استباط بكند اين‌كه ما روايت نداريم در اين‌گونه از موارد تا شما بگوييد ظاهرش اين است اطلاقش اين است عمومش آن است كه اين‌ها امضائي است وقتي امضائي شد شما بايد حقوقدان باشيد فقيه باشيد برويد در متن غرائز مردم و ارتكازات آنها اين را دربياوريد مردم هم كه يك امر مبهمی از معاملاتشان نيست يك چيزي شفافي را معامله مي‌كنند اگر متن عمل را خواستند بايد اين شخص عمل را انجام بدهد «اما بالاجبار» يا به دستگاه قضا لذا اگر يك كسي شرط كرده كه ترخيص بكند و نكرده و اين شخص يعني «مشروطٌ له» به دستگاه قضا مراجعه كرده احدي از عقلا او را مذمت نمي‌كنند.

پرسش: وقتی شرط کرده که اين کار را انجام بدهد که نمی‌خواهد خودش را بعد آن گرفتار کند.

پاسخ: حالا اگر كسي رفاه‌طلب بود نخواست، خيال كرد با قلدري مسئله حل مي‌شود معلوم مي‌شود كه دستگاه قضا از او مقتدرتر است الآن اين‌ها كه چك بي‌محل مي‌كشند همين است ديگر، اين‌ها که تخليه نمي‌كنند همين است ديگر، اين‌ها كه بدقولي مي‌كنند همين است ديگر مي‌گويند اين كار را مي‌كنيم شد شد نشد بيا بالأخره يك راه‌حلي پيدا مي‌كنيم وقتي دستگاه قضا اين را دارد وادار مي‌كند معلوم مي‌شود هر كاري نمي‌شود كرد ديگر و هيچ كس از عقلا هم مذمتش نمي‌كنند كه چرا شما رفتيد شكايت كردي مي‌گويند حق مسلم تو بود.

پرسش: اما اگر فسخ کرد می‌گويند حق فسخ هم دارد.

پاسخ: نه آن از حق خودش گذشت يعني من گذشتم از او، اگر كسي از حق خود بگذرد خب از ابتدا هم مي‌تواند اقاله بكنند طرفين. اين گذشت از حق است نه اين‌كه شما بگوييد اين حق دارد. يك وقت است مي‌گويد من در زحمتم الآن من مقدورم نيست اما يك كسي كه معامله او معامله يك نان سنگگ يا يك كيلو سيب‌زميني نيست معامله‌اي است كه روي آب است قسمت مهم معاملات يك مملكت را اين تجارت‌هاي عمومي تشكيل مي‌دهد اين احكام هم قسمت مهمش برای آنها است.

پرسش: آنکه در عرض هم‌اند خواست فسخ می کند نخواست اجبار می‌کند.

پاسخ: نه در عرض هم فرع آن است كه اين خيار ابتدائاً جعل شده باشد در حالي‌كه خيار تخلف شرط است اين‌جا تخلف نشده كه چون شرط مطلق عمل است چه اختيار چه اجبار، تخلفي نشده كه. اگر خيار تخلف شرط است بايد اين شرط تخلف پيدا كند تخلف پيدا نكرده كه، نعم اگر شرط خصوص اختيار بود يعني اين فعل را با طوع و رغبت بايد انجام بدهي بله وقتي طوع و رغبت نشد اين خيار تخلف شرط دارد اين شرط متخلف است و اين خيار دارد خب اصلاً حق اجبار ندارد.

پرسش: آيا تفکيک بين معاملان کلان و خرد درست است؟

پاسخ: نه هيچ نيست ولي در معاملات جزء اقاله هست گذشت آسان است لذا مسئله‌ای پيش نمي‌آيد مشكلي پيش نمي‌آيد اما معاملاتي كه كشور با او دارد می‌گردد كه ما نمي‌توانيم مسامحه بكنيم كه، كدخدامنشي نداريم در دستگاه قضا که شما بياييد صلح كنيد. آن‌جايي كه كدخدامنشي است و مسئله صلح است و تفاهم طرفين است آن يك راه دوستانه است اما دستگاه قضا كه اين راه را نبسته ولي با كدخدامنشي و با صلح و با خواهش كه مسئله حل نمي‌شود كه بالأخره يك حكم قاطعي مي‌خواهد ديگر در همه جا حكم قاطع اين است منتها آن‌جا گذشت فراوان است اقاله فراوان است چون «سهل‌المئونه» است اين‌جا نيست. بنابراين تخلف صورت نگرفته وقتي تخلف صورت نگرفته جاي براي شرط نيست پس اگر ما اگر دليلمان كه دليل مهم بود شرط ضمني باشد فرمايش مرحوم آقاي سيد محمد كاظم (رضوان‌الله عليه) كه بفرمايد اين «شرط‌الفعل» به منزله «شرط‌الخيار» است و جزء احكام عرفي نفس اشتراط است[35] اين سخن ناصواب است نفش اشتراط خيارآور نيست؛ نعم آن‌جايي كه «شرط‌الخيار» كردند بله اما اشتراط فعل، شرط فعل، خيارآور نيست «شرط‌الفعل» آن فعل را مملوك «مشروطٌ له» مي‌كند به تعبير مرحوم شيخ[36] يا حق «مشروطٌ له» مي‌كند «كما هو المختار» اگر اين حق «بالاجبار او الاختيار» حاصل شد يا حاصل مي‌شود تخلفي در كار نيست وقتي تخلف نبود خيار تخلف شرط نيست پس تا اجبار ممكن است جا براي خيار نيست اگر گفتيم منشأ خيار «لاضرر»[37] است آن هم به شرح ايضاً [همچنين] «لاضرر» مي‌آيد حكمي كه منشأ ضرر است يا موضوعي كه منشأ ضرر است حكم او را برمي‌دارد اين‌جا كه لزوم منشأ ضرر نيست منشأ ضرر تخلف است و تخلف را اين شخص مي‌تواند برطرف كند با اجبار با رجوع به محكمه قضا، نعم اگر رجوع به محكمه قضا جواب نداد آن‌گاه بله نوبت به مسئله فسخ مي‌رسد.

پرسش: در آن‌جا که «شرط‌الفعل» بطور مطلق شرط شده آيا فروشنده نمی‌تواد مدعی بشود که... .

پاسخ: آن در مقام اثبات است كه در طليعه بحث گذشت كه كار فقهي را فقيه در فن فقه انجام مي‌دهد كار قضايي را قاضی در محكمه قضا انجام مي‌دهد فقيه بايد شسته رفته مسئله را روشن بكند. در مسئله قضا آن‌جا دعوا مي‌كنند مي‌گويند كه من گفتم بايد با اختيار باشد. اين‌جا اگر «بالاختيار» بود حكم مشخص است اعم از اختيار و اجبار بود حكم مشخص است اين فتواي فقيه است اين فتوا را مي‌دهد به قاضي، قاضي بحث فقهي ندارد بحث اجرايي دارد در حقيقت، اجراي حقوق دارد. آن‌جا يك وقت است كه آن «مشروطٌ عليه» مي‌گويد من شرط كردم كه مختاراً باشم اين بايد ثابت بكند «بالبينه او اليمين» آن مدعي است كه نه شرط مطلق است او بايد ثابت كند «بالبينه او اليمين» حكم فقهي را فقيه بايد روشن بكند حكم قضايي را كه بالأخره به اثبات برمي‌گردد به عهده قاضي است.

پرسش: ادلّه لفظيه نمی‌توانند اين‌جا جاری شوند.

پاسخ: اين به عهده فقيه است.

حكم دليل لفظي در فقه روشن شد يعني دست شما در هنگام شرط باز است يا خصوص اختيار را شرط مي‌كنيد يا اعم، اگر خصوص اختيار را شرط كرديد اجبار جائز نيست اگر اعم را شرط كرديد اجبار جائز است نوبت به فسخ نمي‌رسد اين كار فقيه است. آن وقت اين را فقيه مي‌دهد به قاضي قاضي در مقام قضا بحث فقهي نمي‌كند بحث اثباتي مي‌كند طرفين يكي مدعي است كه آقا من اختياري گفتم اگر ثابت كرد خب حكم اختيار بار است ديگر اجباري در كار نيست. اگر آن‌كه مي‌گويد ما مطلق شرط كرديم او «بالبينه او اليمين» ثابت كرد حق اجبار دارد قاضي فقيه نيست يعني كار فقهي انجام نمي‌دهد حقوقدان است كار حقوقي انجام مي‌دهد.

«والحمد لله رب العالمين»