درس خارج فقه آیت الله جوادی

91/07/10

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: خیارات

شروطي كه براي صحت شرط ذكر شده است تاكنون هفت شرطش مطرح شد. شرط اول اين بود كه اين شرط بايد مقدور باشد، دوم آن‌كه بايد مشروع باشد، سوم آن‌كه غرض «معتدٌ به» عقلايي داشته باشد، چهارم اين‌كه مخالف كتاب و سنت نباشد، اين چهار شرط در سال گذشته مطرح شد. پنجم كه در طليعه امسال مطرح شد اين بود كه اين مخالف مقتضاي عقد نباشد، ششم اين‌كه اين شرط مجهول نباشد، «جهلاً موجباً للغرر». هفتم اين‌كه اين شرط محال نباشد. در ضمن شرط ششم چهار قسم تقسيم شد كه دو قسمش باطل بود زيرا اگر شرط مجهول بود «جهلاً موجباً للغرر» و اين شرط به عوضين برگشت معامله مي‌شود غرري «نَهَى رَسُولُ اللَّهِ(صلّي‌الله عليه و آله و سلّم): عَنْ بَيْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَيْعِ الْغَرَرِ»[1] شاملش مي‌شود و اگر اين شرط به تعويض برگردد نه به عوضين به بيع برگردد نه مبيع و ثمن، بيع مي‌شود غرري «نَهَى رَسُولُ اللَّهِ(صلّي‌الله عليه و آله و سلّم): عَنْ بَيْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَيْعِ الْغَرَرِ» اين نهي هم نهي وضعي است ارشاد به بطلان است اين دو قسمش گذشت. قسم سوم و چهارم هم بيان شد كه در قسم سوم به «احدالقسمين الماضيين» برمي‌گردد و آن اين است كه شرط نه به عوضين برمي‌گردد نه به تعويض، نه مبيع و ثمن را درگير مي‌كند نه اصل بيع را به دامن مي‌كشد، بنابراين جهل او مستلزم جهل عوضين يا تعويض نيست غرري بودن «احدالعوضين» يا لفظ بيع نيست؛ چون اين شرط فقط براي اين‌كه از ابتدائي بودن به‌در بيايد در ظرف عقد قرار گرفت به نحو قضيه حينيه شد لكن قسم سوم و قسم چهارم اين فرق را داشتند كه در قسم سوم آن شارط در اثر اهتمامي كه به اين شرط دارد او را در ضمن عقد قرار داد به‌طوري كه آن «مشروطٌ عليه» را وادار كند كه حتماً اين شرط را انجام بدهد كه اگر آن «مشروطٌ عليه» اين شرط را انجام ندهد او خيار تخلف شرط دارد و معامله را فسخ مي‌كند معلوم مي‌شود كه اين قسم سوم هم به حريم مدلول التزامي عقد سرايت مي‌كند و عقد را درگير مي‌كند. گرچه غرض لبّي به اصل بيع متوجه نيست يا به عوضين نيست ولي در اثر اهميتي كه براي شارط دارد اين را در ضمن اين عقد قرار داد به‌طوري كه اگر آن «مشروطٌ عليه» به اين شرط عمل نكند اين شارط اين معامله را فسخ مي‌كند. اين هم در بحث‌هاي سابق گذشت كه اين قسم سوم هم به «احدالقسمين الماضين» برمي‌گردد اما گاهي گفته مي‌شود كه قسم سوم و چهارم هر دو بايد به قسم اول و دوم برگردد. چرا؟ براي اين‌كه اگر قسم سوم و چهارم تفاوتشان با قسم اول و دوم در نيت باشد يعنی غرض باشد، نيت و غرض، وجودشان يا عدمشان در حريم معامله كارساز نيست. اين حرف حق است كه نيت و قصد كارساز نيست. انسان اگر يك ميوه‌اي را تهيه كرد به قصد اين‌كه به عيادت بيمار برود بعد معلوم شد اين بيمار مرخص شد و حالش خوب شد يا به اين نيت ميوه تهيه كرد كه مهماني مي‌آيد از او استفاده بشود در حالي كه مهماني در كار نيست. تخلف نيت، تخلف غرض و مانند آن در صحت و بطلان معامله سهمي ندارند نيت هيچ‌كاره است اين سخن درست است. لكن اگر تحت انشاء نيايد و انشاء روي آن مستقر نشود يك هم‌چنين نيت ابتدائي يا قصد ابتدائي كارآمد نيست. اما اگر نيت و غرض طرفين طوري باشد كه تحت انشاء بيايد يعني اين شرط را انشاء كرده است مشمول «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[2] هست و هيچ نقصي در اندراج اين شرط تحت آن عموم و انطباق آن عموم بر اين شرط نيست. چرا؟ براي اين‌كه اين شرط است. چرا شرط است؟ براي اين‌كه در ضمن عقد است پس شرط بودنش شرط است؛ گرچه اين شرط گرهي با خود معامله ندارد نه با تعويض نه با عوضين، نه با بيع نه با مبيع و ثمن، اما شرط است يا نه؟ شرط است. موضوعاً شرط است براي اين‌كه ضمن عقد است حكماً شرط است مشمول عموم «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[3] هست. درست است كه با معامله درگير نيست نه به عوض برگشت نه به تعويض؛ لكن اين امري است انشائي، موضوعاً صادق است كه شرط است حكماً هم تحت عموم «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌» هست مي‌شود نافذ؛ بدون اين‌كه به بيع يا به مبيع برگردد. پس قسم سوم و قسم چهارم اگر به تعويض برنگشت يا به عوضين برنگشتند مي‌توانند حكم مستقل داشته باشد چه اين‌كه فرض در اين است كه عقد فقط ظرف محض است. «نعم» قسم سوم چه اين‌كه در بحث تصريح شد به قسم دوم و اول مي‌تواند برگردد براي اين‌كه آن بيع را درگير كرده. اين شرط پيش شارط آن‌قدر محترم بود و مورد اهميت بود كه آن را در ضمن عقد قرار داده نه به نحو قضيه حينيه محض و ظرفيت صرف؛ بلكه براي آن‌كه «مشروطٌ عليه» را وادار كند كه به اين شرط عمل كند او را در ضمن عقد قرار داد به‌طوري كه اگر «مشروطٌ عليه» به اين شرط عمل نكند اين شارط معامله را فسخ مي‌كند. قسم سوم اين روي اين تقريب به «احد القسمين» برگشت. اما قسم چهارم با اين‌كه به هيچ وجه به قسم اول و دوم برنمي‌گردد صرف نيت محض نيست تحت انشا است؛ يعني اين تعهد را انشا كردند يک، شده شرط براي اين‌كه در ضمن عقد است دو، درگير با عقد نيست براي اين‌كه نه به مدلول التزامي برگشت نه به مدلول مطابقي سه، «واجب الوفا» است براي عموم «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌» چهار. بنابراين آن ترويح ياد شده؛ يعني چهارقسمي كه گفته شد قسم اول مرزش مشخص، دوم مرزش مشخص، سوم مرزش مشخص، چهارم مرزش مشخص، احكام هر كدام از اين چهارگانه مبسوطاً بيان شد «هذا تمام الكلام» در جواب اين سؤالي كه مطرح شد.

پرسش: شما فرموديد که قسم سوم شرط ابتدايی در ضمن عقد دارد و شرط می‌شود برای اين‌که از ابتدائيت خارج شود، هيچ ارتباطی به بيع ندارد هيچ ارتباطی به مبيع و ثمن ندارد. چطور چنين چيزی که هيچ ارتباطی به بيع ندارد هيچ ارتباطی به ثمن و مبيع ندارد موجب می‌شود که عقد باطل شود؟

پاسخ: نه قسم سوم اشكال نداشت براي اين‌كه در قسم سوم خيار تخلف شرط بود در قسم چهارم اين اشكال بود كه اشاره شد كه اگر به نحو قضينه حينيه شد آن شخص بايد ملتزم باشد كه خيار تخلف شرط نمي‌آورد. چرا؟ براي اين‌كه نه مدلول مطابقي را درگير كرد نه مدلول التزامي را، بايد ملتزم بشود كه ديگر خيار تخلف شرط نيست درست است كه اين شرط «واجب الوفا» شد بالأخره اگر چون وجوبش تنها وجوب تكليفي نيست وجوب وضعي است ممكن است به محكمه مراجعه بكند حاكم ولي ممتنع است او را وادار كند كه به اين شرط عمل كند اين راه هست؛ اما عقد را درگير نكرده تا شارع خيار تخلف شرط داشته باشد و بتواند معامله را به هم بزند؛ لذا بين اقسام چهارگانه فرق است.

پرسش: ... اگر شرط است بايد درگير می‌شد.

پاسخ: نه شرط يعني عهد، عهد يك تعهدي است «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[4] يعني «عند عقودهم»؛ منتهي آيا تعهد ابتدائي مثل بيمه و امثال بيمه را هم «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌» مي‌گيرد يا نه، اين اشكال بود كه در طليعه بحث گذشت و در شرط هشتم هم به آن اشاره مي‌شود. شرط لازم نيست كه با بيع درگير باشد يا با مبيع درگير باشند گفتند براي اين‌كه از امر ابتدائي شرط نيست چون شرط «عهدٌ في عهدٍ» است حتماً بايد در ضمن عقد باشد اگر در ضمن عقد نباشد شرط نيست. اين سخن بعضي از لغويون بود كه ناتمام است و حرف بعضي از فقها(رضوان‌الله عليهم) بود كه آن هم ناتمام است كه در طليعه بحث شروط گذشت كه شرط ابتدائي هم شرط است. شرط يعني عهد لازم نيست كه در ضمن عهد ديگر باشد حالا در شرط هشتم خواهد آمد. الآن اين بيمه يك تعهد ابتدائي است اين بيمه كه تعهد ابتدائي است و امثال اين تعهدهايي كه بين ارگان‌ها هست همه اين‌ها مشمول «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[5] است.

پرسش: تا قرارداد نبنديم قبول نمی‌کند.

پاسخ: بله شرط مطلق قرارداد است يك وقت است انسان با خدا عهد مي‌بندد اين همان رساله عهد است نظير نذر و نظير يمين، در صيغه و در كفارات و اين‌ها برخي از امور فرق دارند وگرنه نذر يك تعهد خاصي است بين ناذر و الله، عهد يك تعهد خاصي است بين متعهد و الله. برخي از بزرگان، برخي از حكما، برخي از علما اين‌ها رساله عهد دارند. آن‌هايي كه اخلاقيون‌اند رساله عهدشان اين است كه من عهد كردم نماز شب را ترك نكنم، عهد كردم كه حرف زائد نزدم، عهد كردم كه مواظب زبانم باشم اين‌طور عهد دارند. يكي از احكام فقهي ما عهد است؛ منتها ما نذر داريم عهد در ما كم است ما نذر داريم كه يا روزه بگيريم يا روضه بخوانيم يا قرباني بكنيم اين نذر بين ما رايج است اما عهد رواجي ندارد يكي از سه كتاب فقهي عهد و نذر و يمين يكي‌اش عهد است آنها كه مي‌خواستند به جايي برسند اين‌ها براي خودشان رساله عهد دارند بعضي از حكما رساله عهدشان اين است عهد كردم كه قصه نخوانم چون آدم قصّاص قصه‌خوان حرف عوامي بالأخره مي‌زند اين ديگر محقق و پژوهشگر و عالم و دانشمند درنمي‌آيد. قصه از كجا داستان شروع شده به كجا ختم مي‌شود تشبيهات دارد مجازات دارد استعارات دارد ذهن را درگير اين حرف‌هاي باطل مي‌كند. مگر ذهن ظرفيت چقدر مطلب را دارد همان‌طور كه معده ما بالأخره يك غذاي خاصي دارد، به تعبير مرحوم آخوند در كفايه اگر كسي تشنه بود آب شور خورد عطش‌اش برطرف نشد ولي جا براي آب شيرين نيست شما اين را پركردي با آب شور. عطش مي‌ماند بخواهي آب بخوري نمي‌تواني آن آب قبلي هم كه شور بود خب چرا آدم آب شور بخورد كه مشكل‌زا باشد. قصه هم همين‌طور است حرف‌هاي عوامي هم همين‌طور است اين ذهن را پر مي‌كند آدم مگر چقدر ظرفيت دارد آن‌هايي كه مي‌خواستند به جايي برسند، عهد كردم كه قصه نخوانم حرف عوامي زدن حرف عوامي شنيدن ديگر كسي را هوشيار نمي‌كند كه. اين رساله عهد پيش علما رواج داشت اين‌هايي كه مي‌خواستند به جايي برسند. چه اين‌كه پيش اهل سير و سلوك هم رواج داشت. عهد كردم نماز شبم ترك نشود عهد كردم كه ماهي سه روز روزه‌ام ترك نشود عهد كردم... اين‌ها عهد است. در ما عهد متأسفانه رواج ندارد نذر رواج دارد اين عهد يك وقت است بين بنده و خالق است يك وقت بين دوتا انسان است اين تعهدهاي متقابل اين شرط عهد است اين انشا مي‌خواهد چون انشا مي‌خواهد گرچه قصدش آن است كه از ابتدائي بودن به‌در بيايد و بشود شرط؛ اما اين قصد كه مشكل را حل نكرد آن‌كه مشكل را حل كرد انشاء است اين الآن موضوعاً شرط است «لانه عهد في ضمن عهد» حكماً شرط است «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[6] مي‌گيرد. پس اين‌چنين نيست كه اگر تخلف اغراض باشد ضرر نداشته باشد به اين‌جا هم ارتباط داشته باشد. اين بحث‌هاي مربوط به شرط ششم بود. اما شرط هفتم اين بود كه اين شرط محال نباشد البته اگر محال باشد چون مقدور نيست مشمول شرط اول است اگر استحاله‌اش از آن جهت باشد كه مخالف مقتضاي عقد است داخل در آن شرط پنجم است و اگر استحاله‌اش از آن جهت باشد كه مخالف شرع است داخل در شرط چهارم است اگر استحاله‌اش عقلي باشد جِد متمشي نمي‌شود مثل دوري كه مرحوم علامه در تذكره[7] مطرح كردند يك چيزي كه محال است جِد متمشي نمي‌شود «الا عند الغفلة، عند السهو، عند النسيان» و مانند آن؛ ولي روشن شد كه اين فرمايش مرحوم علامه در تذكره ناتمام است براي اين‌كه دوري در كار نيست.

پرسش: در اين‌جا قصد تمليک هم محقق نمی‌شود؟

پاسخ: چرا اما قصد در نوشتن جِد متمشي نمي‌شود ديگر. قصد نمي‌آيد يعني جِد نمي‌آيد ديگر وقتي اين شخص بگويد من اين كالا را به شما فروختم به شرطي كه شما به من بفروشيد در متن عقد و مشتري هنوز مالك نشد بايع هنوز خلع يد نكرد اين كالا هنوز در ملكيت بايع هست چگونه ملك بايع را تمليك مي‌كنيد به بايع و مشتري كه مالك مبيع نيست چگونه اين مبيع را به بايع تمليك مي‌كند. اين‌ها توهمي بود كه در مسئله دو طرح شد. اما روشن شد كه اين فرمايش مرحوم علامه به هر تقريري كه محققان بعدي ذكر كردند ناتمام بود براي اين‌كه اين‌ها در طول هم‌اند. شرط دو مبنا داشت يا وجود خارجي آن شيء شرط است يا نفس تعهد اگر وجود خارجي باشد «كما هو‌الحق» آن بايد بعد يافت مي‌شود؛ اما اين شرط ناظر در مرحله سوم است. مرحله اول انشا است مرحله دوم تحقق مُنشأ است مرحله سوم تمليك مشتري است ملك خود را به بايعي كه اين كالا از ملك او به‌در آمد. دور مستحضريد كه ذاتاً محال نيست برگشت دور به اجتماع نقيضين است تا به اجتماع نقيضين برنگردد كه محال نيست چون بطلان دور بديهي است نه اولي، بايد به او برگردد در تناقض هم كه نه وحدت شرط است اگر اين‌ها در طول هم‌اند در يك رتبه نيستند ديگر تناقضي نيست. در رتبه اولي بايع اين كالا را مبيع مشتري مي‌كند در رتبه ثانيه در وجود خارجي اين تمليك و اين انشاء كه مقدمه است آثار خارجي او و خروجي او اين است كه اين كالا ملك مشتري مي‌شود. در رتبه ثالثه مشتري اين كالا را تمليك مي‌كند به بايع اين كجايش دور است.

پرسش: دو مورد است يکی اين‌که شرط کند بعد از اين‌که از من خريدی به من بفروشی، دوم اين که می‌تواند بگوييد: نه در همين عهد و در همين الان.

پاسخ:اين الآن كه ديگر جِدش متمشي نمي‌شود مرحوم علامه هم كه اين را نمي‌گويد. الآن اگر باشد آن‌ها كه تقريب كردند و راه همين را گفتند ديگر مي‌گفتند كه بايع كه مالك است دوباره شما بخواهيد ملكي را تمليك بكنيد اين تحصيل حاصل است كه بحث مبسوطش قبلاً گذشت. تحصيل حاصل چرا محال است براي اين‌كه اجتماع مثلين مي‌شود اجتماع مثلين چرا محال است براي اينكه اجتماع نقيضين سر رجوع اجتماع مثلين به اجتماع نقيضين در بحث ديروز گذشت اين مي‌شود تحصيل حاصل درباره مشتري هم كه «لَا بَيْعَ إِلَّا فِيمَا تَمْلِكُ‌»[8] اين مشتري بخواهد مستقلاً بفروشد كه مالك نيست «بالولايه» بفروشد كه ولي نيست «بالوكاله» بفروشد كه وكيل نيست «بالفضولي» بفروشد كه خود شخص اين‌جا حاضر است؛ بالأخره آدم مال مردمي كه مي‌فروشد يا ولي او است يا متولّي است يا ولي كودك است مال كودك را مي‌فروشد يا متولّي وقف است مال اوقاف را مي‌فروشد يا وكيل مالك است آن را مي‌فروشد يا فضولي مي‌كند اين‌جا فضولي هم ممكن نيست. فضولي آن است كه آن خريدار اطلاع ندارد مال مسروقه را كه مي‌فروشند يك بيع فضولي است اما مال مالك را در حضور مالك به مالك بفروشي يعني چه؟ آن‌ها خيال كردند اين‌چنين مي‌شود بعد معلوم شد اين‌چنين نيست. بنابراين راهي براي بطلان اين شرط از راه دور نيست. اگر به‌نحو شرط فعل باشد كه اين مشخص است دور نيست. چرا؟ براي اين‌كه در يك رتبه نيست در رتبه اولي بايع اين كالا را تمليك مشتري مي‌كند انشاء ملكيت مي‌كند در رتبه ثانيه مشتري مالك مي‌شود در رتبه ثالثه مشتري به شرط عمل مي‌كند اگر شرط وجود خارجي ملتزم باشد كه در رتبه ثالثه قرار دارد اگر شرط نفس التزام باشد گرچه نفس التزام در متن عقد است ولي اعتبارش و مقدوريت‌اش به‌لحاظ آن ملتزم است هم در رتبه بعد قرار دارد.

بنابراين دوري در كار نيست در اين جهت فرقي بين شرط فعل و شرط نتيجه نيست. يك وقت است به نحو شرط فعل است يعني بايع اين كالا را به مشتري مي‌فروشد شرط مي‌كند كه شما بعداً به من بفروشيد يا شرط مي‌كند كه وقتي وقف مي‌كنيد اين را وقف بر من بكنيد كه من بشوم «موقوفٌ عليه» و مانند آن كه دوباره اين كالا به او برگردد «عيناً او منفعتاً» كه اين شرط فعل است. يك وقت است به عنوان شرط نتيجه است نه شرط فعل، در متن عقد شرط مي‌كنند كه اين كالايي كه من به شما فروختم شما بايد متعهد بشويد كه بعد از اين‌كه ملك شما شد از ملك شما خارج بشود وارد ملك من بشود بدون سبب خارجي. شرط نتيجه يك اشكال سيّال دارد و آن اين است كه بالأخره اگر اين ملك بخواهد از جايي به جايي منتقل بشود يك سببي مي‌خواهد عاملي مي‌خواهد. شما بدون هيچ انشايي بدون هيچ عاملي بخواهيد ملكي را از مالك خارج بكنيد به ديگري منتقل بكنيد اين اشكال سيّال شرط نتيجه است. پاسخ مشترك هم دارد كه بايد فرق گذاشت بعضي از نقل و انتقالات سبب خاص مي‌خواهد بعضي از احكام است سبب خاص مي‌خواهد بعضي از امور شرعي است كه سبب مخصوص مي‌خواهد مثل طلاق و امثال ذلك، اين‌ها سبب خاص مي‌خواهد نكاح سبب خاص مي‌خواهد، طلاق سبب خاص مي‌خواهد در ضمن عقد شرط بكنند به اين شرط كه فلان‌كس همسر فلان‌كس بشود اين‌چنين نيست اين به‌نحو شرط نتيجه باشد بالأخره سبب خاص می‌خواهد. بعضي از امور است كه سبب خاص نمي‌خواهد «ايُّ سببٍ» كافي است و خود همين شرط مي‌تواند از اسباب او باشد نه اين‌كه آن شيء بي‌سبب حاصل شده آن شيء سبب مي‌خواهد؛ منتها سبب خاص نمي‌خواهد همين شرط يكي از اسباب تحقق آن شيء است اگر به‌نحو شرط نتيجه بود و آن نتيجه هم نظير نكاح نبود نظير طلاق نبود نظير بعضي از اموري كه سبب خاص مي‌خواهد نبود «بايُّ سببٍ كان» حاصل مي‌شد اين هم سبب او است.

پرسش: تحصيل حاصل است.

پاسخ: نه از اين اهداف فراوان است كه بگويد آن وقتي كه شما اين صورت ماليات را آورديد من نداشتم بعد اين پيدا شده اين كسب جديد من است از اين حيل فراوان است اين احتيالي هم كه در بعضي از كتاب‌هاي فقهي مي‌گويند احتيال همين است ديگر در همين قسمت «الاحتيال» يعني با اين حيله‌ها مي‌خواهد در يك ظرفي از ملكيت خودش خارج كند در ظرف ديگر مالك بشود همين . بنابراين شرط نتيجه از آن جهت كه شرط نتيجه است محذوري ندارد مگر اين‌كه سبب خاص بخواهد مثل طلاق، مثل عتاق، مثل نكاح و امثال ذلك. اگر سبب خاص نخواست «بايُّ سببٍ» حاصل مي‌شود اين شرط و اين تعهد يكي از اسباب حصول آن نتيجه است دوري در كار نيست حصول مسبب بدون سبب هم در كار نيست؛ لذا بين شرط نتيجه و شرط فعل فرقي نيست. «هذا تمام الكلام في الشرط السابع». اما شرط ثامن، هشتمين شرطي كه مرحوم شيخ(رضوان الله عليه)[9] ذكر كرد اين است كه آيا بين شرطي كه «ورد علي العقد» و بين شرطي كه «ورد العقد عليه» فرق است يا نه؟ طرح اين شرط هشتم براي آن است كه شرط ابتدائي نافذ نيست بنا‌بر اين‌كه شرط ابتدائي نافذ نباشد شرط وقتي نفوذ دارد كه با عقد درگير باشد به عقد گره خورده باشد. گره خوردن شرط به عقد «باحد النحوين» است: يا «وقع الشرط علي العقد» يا «وقع العقد علي الشرط» اين همان است كه مي‌گويند اگر شرط «مبنيٍ عليه العقد» باشد ديگر كافي است. پس طرح اين شرط هشتم مبتني است بر اين‌كه شرط ابتدائي مشمول عموم «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[10] نيست «امّا موضوعاً كما ذهب اليه البعض او حكماً كما ذهب اليه آخرون». عده‌اي گفتند كه آن تعهد ابتدائي را شرط نمي‌گويند براي اين‌كه مثلاً قاموس و امثال قاموس نقل كردند كه شرط را بايد «عهد في عهدٍ» كه اين يك پژوهش ناقصي است در بحث‌هاي قبلي هم گذشت كه لغوي خبير در وضع نيست لغوي خبير در موارد استعمال است. لغوي در قدرت او نيست كه تشخيص بدهد كه كدام حقيقت است كدام مجاز در قدرت او نيست تشخيص بدهد اين لفظ براي چه وضع شده آن‌چه كه در قدرت لغوي است اين است كه ببينيد كجا استعمال شده چطور استعمال شده. نعم برخي از لغوي كه قدرت فحص داشتند و شواهدي داشتند نظير آن‌چه كه زمخشري در اساس نوشته فرق بين حقيقت و مجاز را مشخص كرده است حالا تا چه اندازه موفق بود مطلب ديگر است آن يك راه ديگري دارد كه انسان بتواند «موضوع له» لفظ را بفهمد يا از راه تبادر يا از راه صحت سلب يا راه‌هاي ديگري كه نشان دادند. لغوي خبير در مورد استعمال است. مي‌بينيد اين كتاب‌هاي لغت يكسان نيست برخي از اين لغوي‌ها، لغت‌شناسان نظير اين اقرب‌الموارد و اين‌ها گفتند ما سعي كرديم تلاش كرديم با روستاها يا شهرهاي هم‌مرز با غير عرب برخورد نكنيم اين شهرهايي كه مرز مشترك دارند با افراد غيرعرب يا روستاهايي كه مرز مشترك دارند با افراد غير عرب حالا اعم از فارسي اعم از عبري و سرياني و امثال ذلك آن‌جاها مراجعه نكنيم برويم در متن بوادي از عرب محض عربي را فرا بگيريم و اين كار را بكنيم و كتاب لغت درست بكنيم[11] و اين كار را هم كردند به زعم خودشان حالا تا چه اندازه موفق بودند مطلب ديگر است كه اگر كسي خواست عربي محض را بررسي بكند بايد با عرب صرف برخورد كند نه آن‌ها كه مرز مشترك با كشورهاي غيرعربي دارند. قاموس مي‌گويند اين كاره نبود آن قدرت را نداشت كه بتواند براي اين‌كه خودش نه آن قدرت را داشت و آن دست‌مايه هم نبود كه بتواند از عرب محض اين كار را بكند ولي در حد يك لغت «في الجمله» نه «بالجمله» قابل اعتنا است اين بزرگوار آمده نقل كرده كه «عهدٌ في عهدٍ» بايد در ضمن عقد باشد. بنابراين تفسير و معنا كردن امر ابتدائي و تعهد ابتدائي را شرط نمي‌گويند برخي‌ها بر‌آنند كه اگر در ضمن عقد نباشد ابتدائي باشد گرچه موضوعاً شرط است ولي حكماً مشمول عموم «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[12] نيست «للاجماع» كه شرط ابتدائي نافذ نيست. مستحضريد که اين‌گونه از اجماع‌هايي كه نه تنها «محتمل المدرك» است بلكه «مظنون المدرك» است كارآمد نيستند؛ ولي اين در طليعه بحث شروط گذشت كه شرط ابتدائي هم شرط است موضوعاً شرط است حكماً هم تحت عموم «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌».[13] حالا بنابر اين‌كه شرط ابتدائي نافذ نباشد يا موضوعاً مشكل دارد يا حكماً مشكل دارد آيا شرطي كه «وقع العقد عليه» اين مقدار هم كافي است حالا او را يا موضوعاً شرط مي‌كند يا حكماً شرط مي‌كند يا اين هم كافي نيست. پس بحث روي آن مبنا است كه شرط ابتدائي شرط نيست يا حكم شرط را ندارد حتماً بايد با عقد درگير باشد اگر اين شرط «ورد علي العقد» يعني در متن عقد اين شرط ذكر شد شرط است؛ اما اگر قبلاً توافق طرفين بود و شرط حاصل شد يعنی مذاكره حاصل شد بعد از آن مذاكره عقد را ايراد كردند انشا كردند به‌طوري كه «وقع العقد علي الشرط» آيا اين كافي است يا كافي نيست؟ «قد يقال» كه اين كافي نيست براي اينكه اين بايد با خود عقد درگير باشد عقد هم يك مدلول مطابقي دارد يك مدلول التزامي دارد يك چيزي كه خارج از عقد است در متن انشاي عقد جا ندارد اگر در متن انشاي عقد جا نداشت پس در حكم شرط ابتدائي است وقتي در حكم شرط ابتدائي بود مشمول عموم «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌» نيست شما يك مذاكره‌اي كرديد بعد عقد خوانديد ذهنتان هم آن بود نيتتان هم آن بود صرف نيت يا استقرار در ذهن مشكلي را حل نمي‌كند بايد تحت انشاء باشد. برخي‌ها مي‌گويند نه اگر مذاكره قبلي بود و فراموش شد مورد غفلت شد سهو و نسيان و غفلت پديد آمد بله حق با شما است و اگر مورد غفلت واقع نشد مورد توجه بود اما صرف نيت بود و در حوزه انشا واقع نشد و انشا روي او نيامد باز هم حق با شما است اما اگر مورد غفلت نبود مورد سهو و نسيان نبود مذكور بود نه منسي مورد توجه بود يك، و انشا هم كه آمده روي آن را پوشانده آن هم تحت انشاء آمده كه اين درگير بشود با مدلول التزامي عقد اين دو، اين شرط است هم موضوعاً شرط است هم حكماً شرط است پس بنابراين اين‌كه مي‌گويند اگر شرطي قبل از عقد واقع شد به‌طوري كه «وقع العقد عليه» آن مذاكره قبلي كافي نيست بايد استمرار داشته باشد به‌طوري كه سهو و نسيان و غفلت عارض نشده باشد اين يك، صرف معلوم بودن و حضور ذهني داشتن كافي نيست براي اين‌كه مي‌شود نيت و قصد و اين هدف كافي نيست بايد تحت انشاء بيايد اين دو، اگر چيزي مورد مذاكره و توافق قبلي بود و تا متن عقد هم حضور داشت به‌طوري كه «وقع العقد عليه انشاءً» ديگر موضوعاً كه شرط هست حكماً هم كه «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[14] مي‌گيرد. حالا فروع ديگري كه مربوط به اين هشت صفت شود _ان‌شاء‌الله_ در بحث ديگر.

«والحمد لله رب العالمين»


[1] . وسائل الشيعة؛ ج‌17، ص448.
[2] . تهذيب‌ الاحکام، ج7، ص371.
[3] . تهذيب‌ الاحکام، ج7، ص371.
[4] . تهذيب‌ الاحکام، ج7، ص371.
[5] . تهذيب‌ الاحکام، ج7، ص371.
[6] . تهذيب‌ الاحکام، ج7، ص371.
[7] . تذکرة الفقهاء(ط- جديد)، ج10، ص251.
[8] . عوالی اللئالی، ج2، ص247.
[9] . مکاسب (انصاری، ط- جديد)، ج‌6، ص54.
[10] . تهذيب‌ الاحکام، ج7، ص371.
[11] . اقرب‌الموارد، ج1، ص.16.
[12] . تهذيب‌ الاحکام، ج7، ص371.
[13] . تهذيب‌ الاحکام، ج7، ص371.
[14] . تهذيب‌ الاحکام، ج7، ص371.