درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات

مبحث شروط جزء قواعد فقهي به حساب مي‌آيد نه جزء مسائل فقهي. قاعده فقهي آن است كه مسائل فراواني را تحت يك عنوان مطرح مي‌كنند و اثبات مي‌كنند مثل قاعده يد[1] ، قاعده لاتعاد[2] ، قاعده تجاوز[3] اين‌گونه از مسائل. مسئله فقهي آن است كه يك موضوع خاص است و محمول مخصوص. مبحث شروط به قاعده فقهي شبيه است يا خودش قاعده فقهي است. جزء مسائل فقهي نيست. مرحوم شيخ(رضوان‌الله عليه) مسئله شروط را كه مطرح مي‌كنند در ضمن‌اش چند‌تا مسئله را هم طرح مي‌كنند. اين مطلب كه شرط وقتي نافذ است كه مخالف مقتضاي عقد نباشد؛ اين جزء احكام عامه است جزء قواعد فقهي است چه در باب بيع، چه در باب نكاح، چه در باب اجاره، چه در باب صلح، چه در باب مضاربه، مزارعه، مساقات و مانند آن. اين اختصاصي به بابي از ابواب فقهي ندارد. اگر شرط مخالف مقتضاي عقد بود يا شرط مخالف كتاب و سنت بود اين شرط نافذ نيست اين ديگر مسئله فقهي نيست اين قاعده فقهي است؛ چون در تمام ابواب فقه جاري است. در خلال اين چند‌تا مسئله فقهي هم ذكر مي‌كنند و آن اين است كه اگر شرط كردند كه اين مبيع وقف باشد يا اين مبيع عتق بشود يا اين مبيع را به كسي نفروشيد يا اين مبيع را به فلان شخص بفروشيد. اين‌ها جزء مسائل فقهي است. جزء امور جزئي است. طرح اين‌گونه از مسائل در ذيل مبحث چهارم و پنجم كه مثلاً شرط مخالف كتاب نباشد مخالف مقتضاي عقد نباشد اين طرح مسائل فقهي است در ذيل يك قاعده فقهي؛ لذا اين دو‌تا را بايد از هم جدا كرد و سرّ اين‌كه مرحوم شيخ اين‌ها را اين‌جا مطرح كرده براي اين‌كه اين كتاب، كتاب بيع است و كتاب فقهي است و دارد مسائل فقهي را مطرح مي‌كند ناچار اين مسائل را بايد مطرح كند. قاعده «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[4] يك قاعده فقهي است اختصاصي به باب بيع ندارد همه اين حرفه‌ا كه تا به حال گفته شد كه شرط بايد مقدور باشد يك، مشروع باشد دو، منفعت عقلائي و غرض عقلائي داشته باشد سه، مخالف كتاب و سنت نباشد چهار، اين شروط چهارگانه‌اي كه در سال گذشته گذشت و شرط پنجمي[5] كه در طليعه سال بحث شده است كه شرط مخالف مقتضاي عقد نباشد در جميع ابواب فقه جاري است اختصاصي به كتابي بيع ندارد همه اين حرف‌ها در كتاب اجاره هست در بحث مضاربه و مساقات و مزارعه هست و مانند آن. اين مي‌شود قاعده فقهي. اما چون بحث در مسائل فقهي است چند‌تا مسئله فقهي را هم وفاقاً لسائر الاعلام(رضوان الله عليهم) مطرح فرمودند اين يك نكته، لذا اين بحث‌ها را بايد از هم جدا كرد يعني در خلال اين قاعده فقهي آن مسائل فقهي را مطرح كرد. چون مرحوم علامه در تذكره[6] و ساير فقها مطرح كردند ايشان هم مطرح فرمودند وگرنه اين بحث ممحض است از يك قاعده فقهي. مطلب دوم آن نقدي كه مرحوم آخوند[7] و امثال آخوند داشتند كه اگر كسي شرط بكند كه اين بيع ملكيت نياورد و مانند آن اين جد متمشي نمي‌شود مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) [8] به اين اشكال توجه كرده است و در اثناي مباحث هم به اين نكته پرداخت پس اين مورد غفلت مرحوم شيخ نبود. مرحوم شيخ از اين‌كه فرمود: اگر شما شرط كرديد در ضمن عقد بيع كه اين ملكيت نياورد اين‌ها تساقط مي‌كنند دو تا كه قابل جمع نيست؛ اشكال مرحوم آخوند[9] و امثال آخوند(رضوان الله عليهم) كه اگر شرط كردند كه ملكيت نياورد اين جِد متمشي نمي‌شود اين صورت بيع است نه بيع؛ براي اين‌كه معناي «بعت» تبادل مالين است. معناي بعت، تمليك مثمن در برابر ثمن است و بعد با اين انشاء چگونه شرط بكنند كه ملكيت حاصل نشود اين جِد متمشي نمي‌شود اين بيع حاصل نمي‌شود تا شما بگوييد كه آيا بيع صحيح است و شرط باطل يا شرط صحيح است و بيع باطل يا هر دو صحيح است بعد بگوييد صحت هر دو كه مقدور نيست و تساقط مي‌كنند. اينجا ثابت نشدند تا ساقط بشوند اين اشكال‌هايي كه در اين روزها بر مرحوم شيخ شده است و بخشي از اين‌ها را هم ما نقل كرديم اين‌ها مورد عنايت مرحوم شيخ است به دليل اين‌كه در اثناي بحث مسئله عدم تمشي جِد را توجه داشتند. پس كجا فرمايش شيخ مستقر است كه مي‌فرمودند كه «بتساقط کليهما»[10] اين‌كه فرموديد كه «بتساقط کليهما» يعني بيع هست شرط هست چون با هم تنافي دارند و نمي‌شود يكي را بر ديگري مقدم داشت «بتساقط کليهما» اين يك، يا چون بيع اصل است و شرط فرع، آن متبوع مقدم است و شرط فاسد مي‌شود اين دو، اين دو دليلي كه ذكر كرديد، اين مال كجا است؟ اين مال جايي است كه بيع متمشي شد «إما للغفله او للجهات اُخر» جِد متمشي شد. چون جِد متمشي شد صورت بيع واقع شد. اين شخص توجه نكرده كه اين شرط عدم ملكيت با اصل بيع هماهنگ نيست. در اثر غفلت اين شرط را كرده پس جِد متمشي شد بيع واقع شد آن‌گاه سخن از صحت «احدهما دون الاخر» است اينجا فرمود يا تساقط است يا نه بيع اصل است و شرط باطل. پس اين‌چنين نيست كه مرحوم شيخ توجه نداشته باشد كه شرط عدم ملكيت با جِد هماهنگ نيست با انشاي بيع و انشاي تمليك هماهنگ نيست اين‌جا توجه دارند و اين‌كه فرمود «بتساقط»[11] براي آن است كه فرض شده است كه جِد متمشي شد «اما للغفله او للجهات اُخر». پس اين اشكالات بر مرحوم شيخ وارد نيست. برخي از اين اشكالات در بيانات سيدنا الاستاد امام(رضوان الله عليه) است كه ايشان مي‌فرمايد اصلاً شرطي كه مخالف مقتضاي عقد باشد مخالف مقوّم عقد باشد يعني شرط اين‌كه ما بيع مي‌كنيم كه ملكيت نيايد و مانند آن اين‌ها از حريم بحث بيرون است.[12] اين اشكال سيدنا الاستاد امام(رضوان الله عليه) و اشكال ساير فقها(رضوان الله عليهم) كه بر مرحوم شيخ كردند اين مي‌تواند وارد نباشد، به دليل اين‌كه خود مرحوم شيخ به مسئله عدم تمشي جِد پرداخت. فرمود اگر كسي جِدش بخواهد متمشي بشود بايد در حال غفلت باشد وگرنه اگر كسي جِدش اين است كه بيع كرده كه ملكيت نيايد اين جِد متمشي نمي‌شود تا شما بگوييد اين شرط مخالف مقتضاي عقد است. مرحوم شيخ(رضوان الله عليه)[13] دو دليل ذكر كردند يكي اين‌كه شرطي كه مخالف مقتضاي عقد باشد اين مخالف كتاب و سنت است. زيرا كتاب و سنت اين عقد را منشأ آثار مي‌داند و اگر شرط كرديم كه اين اثر بر اين عقد بار نشود اين مخالف كتاب و سنت است پس باطل است. اشكالي كه متوجه فرمايش مرحوم شيخ شده است و فرمايش بعضي از اعاظم(رضوان الله عليهم) اين است كه؛ اين ديگر مطلب جديدي نيست اين بازگشت‌اش به همان شرط عدم مخالفت با كتاب و سنت است اين اشكال «في‌الجمله» مي‌تواند وارد باشد نه «بالجمله» چرا؟ براي اين‌كه اگر ما جميع شرايطي كه مخالف با مقتضاي عقد است مخالف كتاب باشد و مورد توجه هم باشد، بله اين يك شرط جديدي نيست. در بحث ديروز هم گذشت كه از اين جهت موجبه كلّيه ما داريم چون هر شرطي كه مخالف مقتضاي عقد باشد مخالف كتاب است چون كتاب و سنت اين عقد را امضا كرده است يك، پس آثار اين عقد به استناد كتاب و سنت بايد برآن بار باشد دو، شرط سقوط اين اثر مخالف با كتاب است سه، پس شرط مخالف مقتضاي عقد هميشه مخالف كتاب و سنت است پس يك مطلب جديدي نيست اين را قبول دارند ولي اگر يك موارد تفكيكي بود كه مخالف با مقتضاي عقد بود ولي مخالف با كتاب نبود آن‌جا چه مي‌كنيم؟ مي‌گوييم ايجاب كلي را ما نپذيرفتيم و آن اين است كه كتاب اين اثر را مال «العقد ‌المطلق» مي‌داند نه مطلق عقد. عقد مطلق يعني چه؟ و «مطلق العقد» يعني چه؟ شما چه در كتاب‌هاي ادبي بين مطلق مفعول و مفعول مطلق [خب مي‌دانيد] فرق مي‌گذاريد. مطلق مفعول اعم از مفعول مطلق است، مفعول به است، مفعول فيه است، مفعول كذا و كذا است. مطلق مفعول اعم از همه اين‌ها است اما مفعول مطلق يك نوع خاصي از مفاعيل است ما يك «مطلق العقد» داريم و يک «العقد المطلق»، «مطلق العقد» يعني عقد چه شرطي او را همراهي بكند چه شرطي او را همراهي نكند اين حكم را دارد، اين اثر را دارد. مثل اين‌كه مطلق عقد مقتضي ملكيت است چه شرط عدم بشود چه شرط عدم نشود اين اثر مطلق عقد است. اما «العقد المطلق» اين است كه اگر عقد مطلق بود قيدي او را همراهي نكرد اقتضا دارد كه اين معامله نقد باشد نه نسيه يك، ثمن جزء نقدهاي رايج مملكت باشد نه ارز خارج دو، اين‌ها مقتضاي «العقد المطلق» است يعني عقدي كه بي‌قرينه واقع شده نه مقتضاي «مطلق العقد» چه تصريح بكنند به نسيه، چه نكنند، چه تصريح بكنند كه ثمن ارز خارج باشد يا نباشد. پس بين مطلق عقد و «العقد المطلق» فرق است. اگر اين‌چنين شد، اگر يك چيزي اثر «العقد المطلق» بود نه اثر «مطلق‌ العقد» اين مخالف كتاب نيست براي اين‌كه كتاب مي‌گويد كه اگر عقد قيد نداشت اين اثر را به‌همراه دارد اما اگر قيد داشت ما بايد ببينيم آن قيد چيست، آن شرط چيست، اگر فرض كرديم كه يك جايي يك اثر مال «العقد‌ المطلق» بود نه مطلق عقد اين شرط مخالف كتاب نيست شايد بتوان گفت البته مخالف عقد هم نباشد براي اين‌كه مخالف «العقد المطلق» است نه مخالف مطلق عقد. به هر تقدير اگر يك وقت يك مطلبي در تحت دو عنوان جا گرفت اين اشكال نيست؛ نعم اگر ما هيچ موردي نداشتيم كه مخالف عقد باشد و مخالف كتاب و سنت نباشد آن‌گاه اين اشكال جا دارد كه اين شرط پنجم شرط زائدي است براي اين‌كه هر جا كه از آن شرط مخالف مقتضاي عقد است مخالف كتاب هم هست، پس شرط پنجم را براي چه ذكر مي‌كنيد؟ مي‌گويد شرط پنجم آن است كه اين شرط مخالف مقتضاي عقد نباشد خب هر‌جا که مخالف مقتضاي عقد است مخالف كتاب و سنت هم هست داخل در شرط چهارم است. شرط اولتان اين بود كه مقدور باشد، دوم اين‌كه مشروع باشد، سوم اين‌كه غرض عقلائي داشته باشد، چهارم اين‌كه مخالف كتاب و سنت نباشد. شرط پنجم را براي چه ذكر مي‌كنيد؟ شرط پنجم فرعي از فروع زيرمجموعه همان شرط چهارم است. شرط چهارم اين است كه مخالف كتاب و سنت نباشد. اگر جميع شرائط مخالف مقتضاي عقد، مخالف كتاب و سنت باشد طرح اين شرط پنجم يك شرط زائدي است براي اين‌كه هر جا شرط مخالف مقتضاي عقد بود مخالف كتاب و سنت است. اگر چنين چيزي بود البته بله اين اشكال، اشكال واردی است گذشته از اين‌كه اگر شما بخواهيد بگوييد اين شرط چون مخالف مقتضاي عقد است جِد متمشي نمي‌شود اين اصلاً موضوع رأساً منتفي است خود مرحوم شيخ هم به آن توجه دارد كه اگر كسي در حال غفلت نباشد شرطي كه مخالف مقوّم عقد باشد جِد متمشي نمي‌شود. ولی ايشان فرض كرده است كه جِد متمشي مي‌شود. پس اولين مطلب اين بود كه اين مبحث جزء قواعد فقهي است. مسئله فقهي نيست. به دليل اين‌كه اختصاصي به كتاب بيع ندارد در جميع ابواب حق هست. آن‌وقت طرح چند‌تا مسئله فقهي بايد در حاشيه قرار بگيرد. دوم اين‌كه اين اشكال‌هايي كه متوجه مرحوم شيخ كردند در كلمات ديگران بود بعضي از اشكالات سيدنا‌الاستاد امام(رضوان الله عليه)[14] مطرح فرمودند اين‌طور نبود و نيست كه مورد غفلت مرحوم شيخ باشد مرحوم شيخ هم به آن توجه دارند. مطلب سوم آن است كه معيار مخالفت مقتضاي عقد چيست؟ مرحوم شيخ(رضوان الله عليه)[15] يك معياري بيان فرمودند كه به‌دست آوردن آن معيار آسان نيست. ثبوتاً البته حرف علمي است اما اثباتاً به دست آوردنش كار آساني نيست و آن اين است كه اگر يك اثري مقتضاي عقد بود به‌طوري كه عقد علت تامّه آن اثر بود با هيچ شرطي نمي‌شود اين اثر را از اين عقد گرفت، چرا؟ چون اين عقد علت تامّه اين اثر است و با ثبوت علت تامّه تخلف معلول محال است ولو در فضاي اعتبار، شما بخواهيد شرط عدم اين اثر را بكنيد؛ يعني شرط تخلف معلول از علت ولو در فضاي اعتبار، اين ممكن نيست اين جِد متمشي نمي‌شود اولاً و بر فرض غفلت جِد متمشي بشود اثر فقهي ندارد ثانياً. پس در هر جايي كه عقد سبب تام و علت تامّه اثر باشد و علت تامّه حكم باشد شرط سقوط آن حكم و عدم ثبوت آن حكم مخالف مقتضاي عقد است.

پاسخ: اگر عقد علت تامّه او باشد يقيناً ملازم است، يك وقت عرض مفارق است يك وقتي عرض لازم، اگر عرض لازم باشد معلوم مي‌شود معروض علت تامّه اين است هر جا سخن از لزوم است سخن از عليّت است ديگر. اگر «باء » لازم «الف» بود يعني از او جدا نخواهد شد هيچ‌گاه. اين يا براي آن است كه «الف» علت «باء» است يا براي آن است كه «الف» و «باء» معلولين علت ثالثه‌اند. اگر نظام نظام علّي نباشد تلازمي در كار نيست. دو شیء‌ايی كه رابطه علّي و معلولي با هم ندارند تلازمي هم بين‌شان نيست مي‌شود عرض مفارق. اگر «باء» لازم «الف» بود يعني محال بود از «الف» جدا بشود اين «لاحد الوجهين» است يا براي اينكه «الف» علت تامّه «باء» است يا براي آن است كه «الف» و «باء» معلولين علت ثالث‌اند اگر ربط علّي بين «الف» و «باء» نباشد «باء» لازم «الف» نيست. اگر يك حكمي لازم عقد بود به نحوي كه هرگز از عقد جدا نمي‌شود اين براي آن است كه عقد علت تامّه او است. اين راهي است كه مرحوم شيخ ارائه فرمودند راه علمي است. اما اثبات اين مسئله كه فلان عقد علت تامّه فلان اثر است اين كار آساني نيست؛ البته عليّت و معلوليت چه در فضاي اعتبار باشد چه در فضاي تكوين اين حكم را دارد؛ منتها عليّت تكويني، معلوليت تكويني، ربط تكويني، تلازم تكويني امثال ذلك يك راه است؛ رابطه عليّت اعتباري، معلوليت اعتباري، استحاله اعتباري راه ديگر است ولي در هر فضايي حكم خاص همان فضا را دارد. اين يك مطلب علمي است ثبوتاً. اما اثبات اين‌كه ما عليّت را كشف بكنيم كار آساني نيست، ماييم و ظواهر ادلّه. اگر ظاهر دليل اطلاق بود كه اين عقد «بالقول المطلق» «في‌ ايّ زمانٍ و مكانٍ» باشد موضوع است براي اين، بله حالا شما تعبير به عليّت بكنيد آزاديد ولي ما از اطلاق لفظ اين را ممكن است بفهميم كه ظاهر اطلاق اين است كه اين حكم مال اين عقد است مطلقا «في ايّة حالةٍ» فرمايش مرحوم شيخ فرمايش علمي است اما در مقام اثبات نياز به تأمل دارد. اگر عقدي علت تامّه يك حكمي بود آن حكم قابل زوال نيست «بايّ شرطٍ» اين مطلب صحيح است. فرمايش ديگرشان اين است كه اگر عقد علت تامّه حكم نبود مقتضي يك حكم بود معناي اقتضا آن است كه اگر مانعي در كار نباشد با وجود مقتضي و عدم مانع آن اثر بر اين مقتضي بار است اين معناي اقتضا است در برابر عليّت، فرمايش دوم شيخ[16] اين است كه اگر عقد مقتضي يك حكم بود نه علت تامّه و معناي اقتضا در برابر عليّت اين است كه اگر مانعي در كار نباشد شرطي در كار نباشد آن حكم بر اين موضوع بار است. در چنين مواردي شرط مي‌تواند مانع باشد براي اين‌كه «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[17] شرط را امضا مي‌كند و مانعي هم براي نفوذ اين شرط نيست زيرا اين موضوع كه علت نيست موضوع مقتضي است موضوع اگر علت بود معنايش آن است كه نصاب تأثير تام است اين مدار بسته است جا براي نفوذ بيگانه نيست يعني اين عقد «تمام الاثر» است براي آن حكم؛ اما وقتي عليّت نشد مقتضي شد معنايش اين است كه اين شيء اگر مانعي نباشد مقتضي است و شرط مانع است. اين فرمايش مرحوم شيخ يك فرمايش علمي است درست هم هست كه اگر عقد مقتضي يك حكم بود نه علت تامّه آن حكم را مي‌شود با شرط كم و زياد كرد. اما اين در مقام اثبات نياز به تأمل دارد. در مقام اثبات حرف اول را ادلّه مي‌زنند اگر در مقام اثبات ظاهر دليل اين بود كه اين عقد «بالقول ‌المطلق» اين اثر را دارد بايد آن شرط مخالف مقتضاي عقد است. اما اگر در مقام استدلال معلوم شد كه اين عقد «بالقول المطلق» مقتضي نيست ولي «عند الاطلاق» مقتضي است نه «بالقول المطلق» يعني اگر شرطي او را همراهي نكرد اقتضاي اين اثر را دارد و حالا ‌که‌ شرط او را همراهي كرده مي‌تواند اين اثر را نداشته باشد اين شرط مخالف مقتضاي عقد نيست. بخش پاياني بحث امروز اين است كه ما بايد فرق بگذاريم بين عدم ثبوت و بين سقوط بعد از ثبوت و بين عدم اعمال. اين فروعاتي كه حالا ايشان مي‌فرمايند؛ مي‌فرمايند به اين شرط اين بيع را انجام مي‌دهيم كه مثلاً خيار مجلس نباشد يا خيار حيوان نباشد يا به اين شرط كه اين مبيع وقف باشد يا به اين شرط كه اين مبيع را به فلان كس بفروشي يا به اين شرط كه به فلان كس نفروشي، شرط بيع بكند، شرط عدم بيع بكند، شرط وقف بكند، شرط عدم وقف بكند، شرط عتق بكند، شرط غير عتق بكند اين‌ها يك معيار مي‌خواهند در خصوص مسئله عتق فرمودند كه اگر شرط عتق بكند اين نافذ است چون بناي عتق بر تغليب است.[18] مي‌بينيد ما از اين كتابهاي بيش از پنجاه قسم، كتاب فقهي يك كتابي به نام كتاب رق نداريم. اصلاًً بناي شريعت بر آزاد كردن است اين كتاب «كتاب العتق» است نه «كتاب الرق» ما يك كتابي داشته باشيم كه دستور بدهد بردگي را تثبت كنيد نداريم. كتاب به‌عنوان عتق است چكار کنيم که برده‌ها را آزاد كنيم. در كجا كفاره برده آزاد بشود، در كجا تحرير رقبه واجب است، عتق رقبه واجب است از اين حرف‌ها. مي‌گويند بناي عتق بر تغليب است. حالا شما [فرمايش مرحوم شيخ] چون بناي عتق بر تغليب است آمديد شرط عتق را حلال كرديد، اما شرط وقف چه؟ مگر وقف هم بنا بر تغليب است؟ آن‌جا «خصوصية خرج بالدليل» اما در مسئله وقف چكار مي‌كنيد؟ بايد يك ضابطه كلي ارائه كنيد. گاهي انسان كالايي را مي‌فروشد به‌خريدار مي‌گويد به‌شرطي كه وقف بكني يا به‌شرطي كه وقف نكني به‌شرطي كه به‌فلان كس بفروشي يا به‌كسان ديگر نفروشي. شرط بيع عدم بيع، شرط وقف عدم وقف، شرط عتق عدم عتق، اين‌ها يك معياري مي‌خواهد. اين‌ها مسائل فقهي است نه قاعده فقهي. آن بحث اصلی كه شرط وقتي نافذ است كه مخالف مقتضاي عقد نباشد جزء قواعد فقهي است اختصاصي به كتاب بيع ندارد مسئله فقهي نيست اما اينها جزء مسائل فقهي است مي‌فرمايند در اين‌گونه از موارد ما بايد بين عدم ثبوت يك، بين سقوط بعد از ثبوت دو، بين عدم اعمال يا اعمال، سه و چهار فرق بگذاريم تا اين شرط چه شرطي باشد گوشه‌اي از اين حرف‌ها در مسئله سقوط خيار مجلس گذشت. در اين اسنادي كه مي‌نويسند كه فلان كالا خريده شده فلان كالا فروخته شده با اسقاط كافه خيارات، مي‌گويند اين شرط مخالف كتاب و سنت است و همچنين مخالف مقتضاي عقد است. چرا؟ براي اين‌كه كتاب و سنت منظور شريعت است. شريعت فرمود: «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا»[19] اگر كسي خريد و فروش كرد در مجلس بيع حق فسخ دارد شما مي‌گوييد اگر حق فسخ نداشته باشد اين مخالف كتاب است و عقد هم يعني بيع هم سبب تام است براي حدوث خيار مجلس «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا» شارع مقدس اين اثر را به عقد بيع داد. شما مي‌بينيد خيار مجلس نباشد اين خلاف مقتضاي عقد است در آن‌جا اين حرف مطرح شد و گفته شد كه در بحث احكام خيارات و شروط خواهد آمد الآن جايش اين‌جا است و آن اين است كه يك وقت انسان شرط مي‌كند كه خيار نيايد عدم ثبوت خيار است. بله اين شرط مخالف شرع است مخالف كتاب و سنت است مخالف عقد هم هست براي اين‌كه شارع فرمود: «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا» و عقد را سبب حدوث خيار قرار داد شما چگونه شرط مي‌كنيد كه خيار نياورد. عدم ثبوت خيار مخالف مقتضاي عقد است يك، مخالف كتاب و سنت است دو، كه اين به نام دفع است. ولي اگر در متن عقد يا شرط قبل از عقد كه عقد «مبنيً عليه» واقع شده، طرح مي‌كنيد كه ما اين معامله را مي‌كنيم به شرط سقوط خيار مجلس بعد از ثبوت؛ يعني ما قبول داريم كه اين بيع خيار مجلس مي‌آورد «بيِّعان» خيار دارند، حق طلق آن‌ها هست، مي‌توانند اعمال كنند، مي‌توانند اسقاط كنند هم‌اكنون دارند آن حق خود را در ظرف ثبوتش اسقاط مي‌كنند اين نه مخالف كتاب و سنت است نه مخالف مقتضاي عقد؛ چون‌كه حكم شرعي كه نيست حق شرعي است. حق شرعي هم اعمالش به دست ذي‌حق است. شارع مقدس اسقاطاً و اثباتاً اين حق را به «بيِّع» داده شما هم داريد اسقاط مي‌كنيد يعني اسقاط اعمال حق است اين‌كه مخالف كتاب و سنت نيست، مخالف مقتضاي عقد نيست. شرط سقوط بعد از ثبوت اين است. اين‌كه در اسناد مي‌نويسند با اسقاط كافّه خيارات چه خيار غبن چه خيار غير غبن، اين است. نه اين‌كه اگر كسي در اين معامله مغبون شد اصلاً خيار غبن ثابت نشود تا بگوييم خلاف شرع است نه خيار غبن ثابت شده ساقط مي‌شود اين سقوط بعد از ثبوت است حق است به دست ذي حق است و خلاف شرع نيست. پس بين شرط عدم ثبوت و شرط سقوط بعد از ثبوت خيلي فرق است. يكي مشروع است يكي نامشروع و «هكذا مسئلة الاعمال» يك وقت است مي‌گوييم شما اين كالايي را كه خريديد سلطنت نداشته باشيد بر فروش به ديگري يا وقف ديگري يا عتق ديگريع بله اين مخالف كتاب و سنت است براي اين‌كه «‌النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَمْوَالِهِم‌»[20] مي‌گويد كه بيع ملكيت مي‌آورد و هر كسي مالك شد مَلِك هم هست. يعني بدنه اين كالا مال او است يك، نفوذ هم دارد كه مي‌تواند او را جابجا كند دو، اين را شارع هم فرمود امضا كرده حالا يا تأسيساً يا امضاءً «‌النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَمْوَالِهِم‌». شما داريد جلوي اين سلطنت را مي‌گيريد. ولي اگر بگوييم نه حق مسلم‌تان اين است كه مي‌توانيد اين كالا را وقف كنيد بفروشيد عتق كنيد ولي اين حقتان را اعمال نكنيد نسبت به فلان شخص اعمال نكنيد به فلان مؤسسه نفروشيد به فلان گروه نفروشيد اين كالايتان را به صهيونيست نفروشيد اين مخالف سلطنت نيست. مخالف سلطنت آن است كه شما حق نداشته باشيد نمي‌گويند شما حق نداشته باشيد اين حق مسلم شما است شما مي‌توانيد اعمال بكنيد مي‌توانيد اعمال نكنيد هر دو طرف به‌دست شما است شما اين را اعمال نكن شما مي‌تواني اين را وقف بكني مي‌تواني نكني اين حق را اعمال نكن اين را وقف نكن يا آن كالا را مي‌تواني وقف بكني مي‌تواني وقف نكني ولي شرط بكنيم كه شما اين حقتان را اعمال بكنيد اين را وقف بكنيد اينكه مخالف سلطنت نيست اين هدايت كردن سلطنت شما است به يك نحو بهتري كه شما كه قدرت داريد مي‌توانيد اين سلطنتتان را در اين راه‌هاي گوناگون اعمال بكنيد در اين مسير اعمال بكنيد در آن مسير اعمال نكنيد. اگر اين حق خريدار است و دو طرفش در اختيار او است مي‌تواند اعمال بكند مي‌تواند اعمال نكند حالا تعيين مي‌كنيم كه شما اعمال بكن يا اعمال نكن. خود آن شخص مختار بود يا نبود؟ مي‌توانست اعمال بكند مي‌توانست اعمال نكند هر دو مشروع بود. اگر بگويند اين‌كه شما مي‌توانستي اعمال بكني مي‌توانستي وقف بكني حالا بيا وقف بكن. اين چه خلاف شرعي است؟ چه خلاف عقدي است؟

پاسخ: نه، سلطنت دارد گاهي اعمال مي‌كند گاهي اعمال نمي‌كند آن وقتي كه اعمال نمي‌كند مخالف سلطنت است؟

پرسش: اگر همين مطلب در تمام آثار باشد.

پاسخ: بله تمام آثار به منزله نفي سطنت است. يك شيئي كه لدي العرف هيچ اثري ندارد كالعدم است.

پرسش: خودش اختيار کرده که اعمال نکند.

پاسخ: خودش اختيار كرده كه اعمال نكند اما يك گوشه ديگر هم دستش باز است كه اعمال بكند اما اگر بگوييم خودت بيا دستت را ببند عرف اين را با بيع هماهنگ نمي‌داند. كسي بگوييم كه «مغلولة اليد» باشد به‌ هيچ‌ وجه كاري انجام ندهد اين كالعدم است.

پرسش: اگر غرض عقلايی در بين باشد.

پاسخ: اگر غرض عقلائي باشد، غرض عقلائي را بايد در راه ديگر اعمال بكند نه در متن بيع، اين كالا را به او مي‌فروشند ملك طلق او مي‌شود بعد از او مي‌خرند در راهي كه او ديگر نتواند در او تصرف بكند در راهي كه مي‌خواهند مصرف مي‌كنند وگرنه درمتن عقد بگويند ما تو را سلطان كرديم اما تو سلطان «مغلول اليد» بيع و امثال بيع كه نظير صوم و صلاة حقيقت شرعيه ندارند كه اين‌ها امضائات عرفي‌اند اين بيع قبل از اسلام هم بود بعد از اسلام هم هست، بعد از اسلام هم در حوزه مسلمين است هم در حوزه غير مسلمين؛ پس ره‌آورد شرع نيست اگر شارع يك حرف جديدي دارد بگويد اما آمده همين را امضا كرده فرمود اين‌كه پيش مردم بود قبل از اسلام بود بعد از اسلام هم هست بعد از اسلام در حوزه مسلمين هست در حوزه غيرمسلمين هست من همين را امضاء كردم آمده همين را امضاء كرده چيز جديدي كه نياورده اگر چيزي جديدي آورده باشد مي‌شود ابداعات شرعي تأسيسات شرعي «فله حكمٌ خاص» اما اگر همين را امضا كرده اين معنايش اين است كه وقتي مشتري چيزي را خريد «مغلول اليد» نباشد.

پرسش: حتی با رضايت طرفين؟

پاسخ: بله، جِد متمشي نمي‌شود اگر جِد متمشي نشد ديگر بيعي نيست. نعم ما شرط نكنيم او خودش مختار است مي‌خواهد شرط بكند مي‌خواهد نكند ولي همين‌كه شرط نمي‌كند سلطنتش را اعمال كرده بالأخره يك گوشه اين كار را ولو به كسي هبه مي‌كند، مي‌بخشد. اما يك چيزي را بخرد انسان گذاشت در گوشه انبار، جزء اسراف است اين كار را كه آدم عاقل نمي‌كند. آن‌وقت ما بياييم در متن عقد او را مالك «مغلول اليد» بكنيم اين را عرف نمي‌پذيرد. چون عرف نمي‌پذيرد در فضاي شريعت هم امضا نشده. نعم اگر چيزي ره‌آورد خود شارع باشد بله شارع هر‌چه كه آورد سعه و ضيق‌اش به‌همان شريعت وابسته است. اما اگر چيزي در فضاي عرف بود شارع همان را امضاء كرده سعه و ضيق‌اش به دست فهم عرف است. اگر به‌ عرف بگويند ما اين فرش را به شما مي‌فروشيم به شرطي كه «مغلول اليد» باشيد، لوله كني بگذاري كنار، اين را عرف بيع نمي‌گويد.

پرسش: بعضی اشياء ذی‌قيمت هست.

پاسخ: عتيقه بودن به نگهداري او است بعضي از عتائق است كه نگهداري او مصرف كردن او است نبايد به آن دست بزنند چون آثار باستاني است و مي‌ماند اين فقط به‌عنوان يك اثر مانده و اثر محفوظ بايد باشد كه نشان مي‌دهند در فلان عصر و در فلان مصر فلان خط بوده اين نبايد به آن دست بزنند. نگهداري او مصرف او است. صيانت از او مصرف او است. براي اين‌كه بماند در فلان عصر يك همچنين خطي هم بوده؛ اما اين را بياييد شما ورق بزنيد اين بر‌خلاف آن اثر باستاني او است. اما يك چيزي اين اثر را هم ندارد به كسي بگويند اين كالا را بخر به اين شرطي كه «مغلول اليد» باشي اين را عرف بيع نمي‌گويد وقتي «لدي العرف» بيع نبود ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾[21] اين را نمي‌گيرد.

«و الحمد لله رب العالمين»