درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات

براي صحت شرط، چندين شرط قائل شدند. چهار شرط از شرائط صحت شرط در بحث سال قبل گذشت و آن شرائط چهارگانه كه در بحث سال قبل گذشت اين بود كه شرط بايد مقدور باشد اولاً، مشروع باشد ثانياً، نافع باشد و غرض عقلايي داشته باشد ثالثاً، مخالف كتاب و سنت نباشد رابعاً. اين شرائط چهارگانه در سال قبل گذشت آنچه در طليعه بحث امسال مطرح شد شرط پنجم بود و آن شرط پنجم اين است كه شرط وقتي صحيح است كه مخالف مقتضاي عقد نباشد. در بحث ديروز اشاره شد كه چون اين بزرگوارها شرط را مخصوص شرط ضمن عقد مي‌دانند لذا اين شرط را مطرح كردند كه شرط وقتي صحيح است كه مخالف مقتضاي عقد نباشد اما آن شرط‌هاي ابتدايي كه حق اين است كه شرط ابتدائي نافذ است اين حكم درباره آنها نيست چون عقدي در كار نيست تا اين شرط مخالف مقتضاي عقد باشد يا نباشد. چه اينكه در بحث احكام شروط كه مي‌گويند آيا شرط فاسد مفسد عقد است يا نه؟ اين ناظر به آن شرط ضمن عقد است. شرط ابتدائي اگر فاسد بود مفسد چيز ديگر نيست چون در ضمن عقد نيست تا مفسد عقد باشد. اينكه مرحوم شيخ و امثال شيخ (رضوان الله عليهم) آن مطالب را مطرح كردند در همان فضايي است كه اينها فكر مي‌كردند شرط الا و لابد در ضمن عقد است لذا گاهي مي‌گفتند كه وقتي شرط صحيح است كه مخالف مقتضاي عقد نباشد گاهي هم مي‌گفتند آيا شرط فاسد، مفسد عقد است يا نه؟ اما شرط ابتدائي هيچ‌كدام از اين حرف‌ها را ندارد.

مطلب ديگر اينكه باز در بحث ديروز اشاره شد كه اگر شرطي مخالف مقتضاي عقد بود مخالف كتاب و سنت هم هست، چرا؟ چون كتاب و سنت اثر آن عقد را مشخص كردند. اگر كتاب و سنت اثر آن عقد را مشخص كردند و اين شرط مخالف اثر و مقتضاي آن عقد بود در حقيقت مخالف كتاب و سنت هم هست. از اينجا آن نسبت عموم و خاص مطلق مشخص شد؛ يعني هر شرطي كه مخالف مقتضاي عقد باشد يقيناً مخالف كتاب و سنت است اما هر شرطي كه مخالف كتاب و سنت بود اين لازمه‌اش آن نيست كه مخالف مقتضاي عقد باشد. شرط‌هاي حرام مخالف كتاب و سنت‌اند اما كاري به عقد ندارند الا شرطي كه «حَلَّلَ حَرَاماً أَوْ حَرَّمَ حَلَالً»[1] كه شرط «جعل‌ العنب خمراً» اين كاري با عقد ندارد. اين يك شرطي است محرّم و غير نافذ چون مخالف كتاب و سنت است پس هر شرطي كه مخالف عقد بود يقيناً مخالف كتاب و سنت است اما هر شرطي كه مخالف كتاب و سنت بود لازمه‌اش اين نيست كه مخالف مقتضاي عقد باشد. مطلب بعدي اين بود كه صورت مسئله مشخص شد و نظر مرحوم شيخ و امثال شيخ كه يك طرز فكر خاصي هم داشتند مشخص شد. اين‌ها سه دليل اقامه كردند بر بطلان شرط مخالف مقتضاي عقد: اجماع بود و تناقض شرط و مشروط بود و عدم امكان وفا و تقديم متبوع بر تابع و اشاره شد به‌اينكه اجماع گرچه هست اما چون مدركي است از نظر حجيت اعتباري ندارد دليل اول و دليل دوم تا حدودي مشخص شد و بعضي از نقدهايي كه ممكن بود اشاره بشود بيان شد.

اما حالا «والذي ينبغي أن يقال» ما اگر بخواهيم درباره شرط مخالف مقتضاي عقد سخن بگوييم چطور وارد بحث مي‌شويم؟ ما اول بايد بگوييم «العقد ما هو؟» اين يك، بعد بگوييم اقتضا يعني چه؟ اين شيء مقتضاي عقد است يعني چه؟ اين دو، سوم بگوييم كه اين شرط اگر مخالف مقتضاي عقد بود چرا باطل است؟ درباره «العقد ما هو؟» آن در فصل اول از فصول سه‌گانه كتاب بيع گذشت. الآن ما در بحث خياراتيم. در «كتاب‌البيع» يك بحثي است كه عقد چيست؟ يك فصل اين است كه عاقد كيست؟ يك فصل اين است كه «معقود عليه» كيست؟ در فصل اول اينكه عقد نظير بيع مبادله مال به مال است.[2] تمليك مال به مال است. عين در قبال عين است يا فعل در مقابل فعل است. ايجابي دارد قبولي دارد. آيا بايد با قول باشد يا با فعل؟ يعني معاطات هم كافي است اينها مطالبي بود مربوط به فصل اول از فصول سه‌گانه.

فصل دوم هم درباره عاقد بود كه عاقد بايد يا مالك باشد يا مَلِك باشد يا مأذون باشد عاقل باشد بالغ باشد سفيه نباشد مختار باشد مجنون و مُكرَه و مجبور و امثال ذلك نباشد عقد فضولي و بيع فضولي در اين زمينه گذشت.

فصل سوم درباره «معقود عليه» است كه آن كالايي كه مورد عقد است بايد مِلك باشد طِلق باشد حلال باشد قابل نقل و انتقال باشد و مانند آن. بحث بيع وقف و امثال وقف در آن فصل سوم گذشت. اينها فصول سه‌گانه «كتاب‌البيع» بود كه مبسوطاً در طي چند سال گذشت. در فصل اول كه «العقد ما هو؟» آنجا مشخص شد كه بيع چيست، الآن فقط بايد اشاره بشود كه اينكه ما مي‌گوييم مخالف مقتضاي عقد نباشد، عقد چيست؟ دو مسلك رسمي درباره عقد بود؛ يكي اينكه عقد يك پيمان و قرار اعتباري است كه با انشاء طرفين در فضاي اعتبار و در ظرف اعتبار يافت مي‌شود اولاً و اين امر اعتباري كه در فضاي اعتبار يافت شد به‌وسيله انشاي طرفين آثار و احكامي دارد ثانياً. مبناي ديگر اين بود كه انسان يك قرار و يك پيماني در فضاي اعتبار ايجاد نمي‌كند همين التزام او و قصد او كه يك امر دروني و نفساني است موضوع آثار است به نام آثار عقد «علي كلا المبنيين». چه آن چه اين تفصيل‌اش به آن فصل اول برمي‌گردد. «علي ايّ حال» عقد وقتي حاصل شد له احكامٌ و لوازم. اولين اثري كه آن عاقد با عقدش يا ايجاد مي‌كند يا بر‌قصد او مترتب مي‌شود تبادل دو مال است در بيع، حالا ما در خصوص بيع بحث مي‌كنيم. گاهي تبادل عين است نظير بيع، گاهي تبادل منفعت است نظير اجاره، گاهي تبادل انتفاع است نظير عاريه، امثال ذلك. اين‌طور نيست كه همه‌جا سخن از بيع باشد نقل عين باشد. گاهي نقل عين است گاهي نقل منفعت است گاهي نقل انتفاع است گاهي از اين‌ها ضعيف‌تر نقل حق است به هر تقدير تبادل بين دو عين، دو منفعت، دو انتفاع، دو حق تبادل هست حالا ما به عنوان مثال مسئله بيع را مطرح كرديم. اين تبادل كالا و ثمن، ثمن و مثمن اين اثر اصيل و اولي اين عقد است كه با اين انشاء مي‌شود. حالا آن عقد يك امر قراردادي است و جدا وجود دارد يا نه، ولي بالأخره اين عاقد با انشاي خود اين تبادل را پديد مي‌آورد اگر نكاح است تبادل زوجين؛ يعني پيوند زوجين است و اگر بيع است تبادل مالين است. اين محور اصلي عقد است. محور دوم كه به اين اصالت نيست ولي تابع اين است و بعد از اين است مسئله تسليم است. اگر كسي بيع كرد كالايي را در برابر ثمن فروخت متعهد مي‌شود كه تسليم ‌كند. تسليم كالا به خريدار، تسليم ثمن به فروشنده اين مورد انشاي طرفين است منتهي در طول انشاي اول و تابع انشاي اول. پس امر اولي كه اين‌ها ملتزم‌اند يا انشاء مي‌كنند ايجاد تبادل «بين الملكين» است كه اين محور اصلي عقد و بيع است. محور دومي كه اين‌ها انشاء مي‌كنند تسليم اين دو شيء است به يكديگر، آن اصيل و اين هم تابع. با پايان يافتن امر دوم آنچه كه به عاقد هست و در طراز عقد است تمام مي‌شود ديگر از اين به بعد چيزي انشاء نمي‌شود انشاء همين دو امر است. دو امر ديگر هست كه جزء لوازم عرفي و شرعي اين خريد و فروش است. امر سوم كه جزء لوازم خريد و فروش است و مورد انشاء نيست لازم عرفي است اين است كه خريدار سلطنت پيدا مي‌كند بر مبيع بر‌اساس «‌النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَمْوَالِهِم‌»[3] مشتري سلطه پيدا مي‌كند بر مثمن و كالا، فروشنده سلطه پيدا مي‌كند بر ثمن. سلطه «كل واحد» از طرفين «في ما انتقل اليه» اين جزء لوازم عرفي است و بر‌اساس اين سلطه مي‌تواند اين كالايي را كه خريد بفروشد، هبه كند، وقف كند و مانند آن. جميع آثار براي او جاری است. امر چهارم در فضاي شريعت است كه شارع مقدس همين لوازم عرفي را امضا كرده و مي‌كند و يك سلسله احكام خاص خودش را هم دارد نظير خيار مجلس. بنابر اينكه خيار مجلس تعبدي محض باشد خود شارع مقدس مي‌فرمايد وقتي بيع حاصل شد «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا»[4] اگر عقد بيع محقق شد خيار مجلس مي‌آيد، اگر بيع حيوان محقق شد خيار حيوان مي‌آيد، اگر فلان بيع محقق شد خيار تأخير مي‌آيد. اين‌ها احكام شرعي است كه شارع مقدس ايجاد كرده و دستور داده برخلاف آن سلطه كه امر عقلايي و عرفي است و شارع امضا كرده.

پس«فههنا امورٌ اربعه‌» امر اول به منزله جنس و فصل عقد است. يعني مقوّم است و آن تبادل كالا و ثمن است پيوند زوج و زوجه، اين‌ها محور اصلي انشاي عقد نكاح يا عقد بيع و مانند آن است. امر دوم تسليم و تسلّم است؛ يعني كسي كه عهده‌دار تمليك شد، تمليك كالا را انشاء كرد عهده‌دار تسليم كالا هم هست. مشتري كه ثمن را تمليك مي‌كند عهده‌دار تسليم ثمن هم هست. اين‌ها يكي «بالاصالة» يكي «بالتبع» در طول هم انشاء مي‌شوند. با پايان‌يافتن امر دوم كار بايع و مشتري كه در محور عقد كوشش مي‌كنند تمام مي‌شود. امر سوم و چهارم ديگر انشايي نيست. امر سوم كه لازمه انتقال ملك از فروشنده به خريدار، اين است كه خود خريدار بر او مسلط است بتواند آثاري بر او بار كند «‌النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَمْوَالِهِم‌»[5] . اين سلطه مشتري بر كالا را ديگر بايع انشاء نمي‌كند آنچه را كه بايع انشاء مي‌كند تمليك كالا است يك، عهده‌دار تسليم كالا است دو، كالايي را تمليك كرده و كالا را هم تسليم كرده، از آن به بعد چون آن كالا ملك طلق مشتري است بر‌اساس «‌النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَمْوَالِهِم» «او يهب لمن يشاء يبيح لمن يشاء» اين امر عرفي است و امر چهارم اين است كه شارع مقدس همين لوازم عرفي را امضا كرده و يك سلسله پيامدهاي خاصي را خود شريعت آورده و آن خيار مجلس است، خيار حيوان است، خيار تأخير است و امثال ذلك.

پاسخ: وفا ناظر به مقام ثاني است تسليم بكن. تسليم يعني همان وفاي به عقد اگر شارع مقدس فرمود: ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾[6] ناظر به همان محور اولي است اگر فرمود: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[7] يعني آنچه را كه عقد كرديد به پايش بايستيد وفا كنيد. وفاي به عهد همان تسليم و تسلّم متقابل كالا و ثمن هست. اين امور اربعه به دو قسم تقسيم شد امر اول و دوم در منشأت عاقد است كه در محور عقد پديد مي‌آيد امر سوم و چهارم جزء آثار مترتب بر عقد است كه از فضاي انشاء بيرون است اينكه ما مي‌گوييم شرط وقتي صحيح است كه مخالف مقتضاي عقد نباشد يعني چه؟ يعني مخالف هيچ‌كدام از اين امور چهارگانه نباشد؟ يا مخالف امر اول نباشد بقيه صحيح است؟ يا مخالف امر اول و دوم نباشد بقيه صحيح است؟ چه بايد بگوييم؟ در اينجا بايد روشن بشود كه اينكه مي‌گويند شرطي كه مخالف مقتضاي عقد است باطل است معنايش همين است چيزي را كه عقد آورده با انشاء آورده اگر شرط بخواهد مخالف او باشد اين باطل است. راه بطلان هم فرق مي‌كند اگر يك شرطي مخالف با امر اول بود يعني شرط كردند كه اين عقد مملّك نباشد فروختند به شرط عدم تمليك فروختند به شرط عدم تملّك اين شرط كه مخالف با آن محور اصلي عقد است جِد متمشي نمي‌شود مگر كسي غافلانه نائمانه اين عقد را انشاء بكند. چون عقد محور اصلي‌اش انشاء و ايجاد تبادل «بين‌المالين» است يا قصد اين تمليك است و اين بر آن مترتب مي‌شود «علي ايّ حال» يك امر قصدی است و اگر قصدی است و جِد بر او معتبر است چگونه ممكن است اين عاقد شرط بكند كه من اين كالا را به شما فروختم به شرطي كه كالا ملك شما نشود نه من تسليم نكنم. تسليم نكنم به امر دوم برمي‌گردد. ملك شما نشود به امر اول برمي‌گردد. چنين چيزي معقول نيست اين به تعبير مرحوم آخوند (رضوان الله عليه)[8] مي‌افتد در امر هفتم نه امر پنجم. امر هفتم از اموري كه مربوط به شرائط صحت شرط است اين است كه «ان لا يكون مستلزماً لمحال»[9] اين «ان لا يكون مستلزماً لمحال» غير از «‌ان يكون الشرط مقدورا» چون هر امر محالي غير مقدور هست اما هر امر غير مقدوري كه محال نيست. يعني امر موجود هست مقدور خيلي‌ها هست ولي اين شخص نمي‌تواند. شرط اول كه گفتند بايد مقدور باشد يعني مقدور بين اين شارط و مشروط له باشد. امر هفتم اين است كه اين شرط محال نباشد اگر كسي شرط كرده در ضمن عقد بيع كه ملكيت نيايد اين شرط محال است چون اين شرط محال است ديگر جا براي صحت و بطلان او نيست يك همچنين چيزي وجود پيدا نمي‌كند تا اينكه كسي بگويد محال است يا نه. پس اگر شرط مخالف مقتضاي عقد بود يعني مخالف امر اول بود اصلاً محقق نمي‌شود نه‌تنها او محقق نمي‌شود تا شما بگوييد اين شرط مخالف مقتضاي عقد باطل است جا براي آن حكم هم نيست كه بگوييد شرط فاسد مفسد عقد است چرا؟ براي اينكه عقد هم محقق نمي‌شود شما الآن در حين واحد در زمان واحد مي‌خواهيد دو مطلب را انشاء كنيد يكي تمليك متقابل كالا و ثمن، يكي به شرط عدم تمليك، اين جِد متمشي نمي‌شود نه اينكه اين شرط فاسد است و مفسد عقد است اين شرط در اين فضا محال است اين شرط اين است؛ شرط عدم تمليك بيع، اين شرط جزء محالات است ديگر وگرنه اينكه «شريك الباري» را كه نمي‌خواهد انشاء بكند، كه بگوييم «في نفسه» محال است كه، اين فعلي از افعال، وصفي از اوصاف، حكمي از احكام را مي‌خواهد انشاء كند اينكه نمي‌خواهد با اين اجتماع نقيضين انشاء كند يا «شريك الباري» را انشاء كند اين فعل خودش را مي‌خواهد انشاء كند اين فعل مي‌شود محال در فضايي كه تمليك كالا و ثمن انشاء شده است و مي‌شود در اين فضا عدم تمليك انشاء بشود اين محال است. بنابراين نه سخن از اين است كه اين شرط ضمن عقد فاسد است براي اينكه اصلاً صحت و فساد فرع بر اصل وجود است يك چيزي كه موجود است يا صحيح است يا فاسد. اما معدوم محض چيزي كه يافت نشده كه اصلاً صحت و فساد برنمي‌دارد اين يكي، پس نمي‌شود گفت اين شرط فاسد است دوم اينكه، اينكه گفته مي‌شود شرط فاسد مفسد عقد است يا نه عقدي در كار نيست تا اين شرط او را فاسد كند برای اينکه در فضايي كه مي‌خواهد تمليك انشاء كند در همين فضا عدم تمليك را مي‌خواهد انشاء كند. اين جِدش متمشي نمي‌شود مگر اينكه غافل باشد نائم باشد امثال ذلك يا در حال سكران بودن نوم و غفلت داشتن كه به هر جهت بيع نيست اين لقلقه لسان است.

پرسش: شرط محال می‌رود تحت پوشش مخالف کتاب و سنت نباشد.

پاسخ: بله غرض اين است كه اينها با هم عام و خاص مطلق‌اند اگر چيزي محال بود يقيناً مخالف كتاب و سنت است اما اگر چيزي مخالف كتاب و سنت بود گاهي محال هست گاهي نه، گاهي مخالف مقتضاي عقد است گاهي نه مثل اينكه «‌جعل العنب خمراً» كه اشاره شد در طليعه بحث كه اين‌ها نسبتشان عام و خاص مطلق است هر‌چه كه مخالف كتاب و سنت بود باطل است خواه محال باشد يا نه خواه مخالف مقتضاي عقد باشد يا نه. اما هر چه مخالف مقتضاي عقد بود يقيناً مخالف كتاب و سنت است.

پرسش: در صورتی که وحدت مطلوب باشد. اينجا تعدد مطلوب است.‌

پاسخ: تعدد مطلوب هم باشد عيب ندارد چون تعدد هم هست چون اصل و تابع‌اند يكي اصيل است يكي تابع اما در حين واحد دارد انشاء مي‌كند. تعدد مطلوب يقيني است. براي اينكه ما گفتيم يكي اصل است يكي فرع، يكي نيست يكي جلو است يكي دنبال، يكي مقوّم است يكي اثر، «بالقول القطعي» دو تا شيء است اما اين دو تا شيء محال را كنار هم مي‌خواهد جمع بكند يكي انشاي تمليك يكي انشاي عدم تمليك، يكي اصل يكي فرع، در چنين فضايي جِد متمشي نمي‌شود گوشه‌اي از اين نقد را مرحوم آخوند(رضوان الله عليه) نسبت به مرحوم شيخ دارد بنابراين فرمود اگر اين باشد كه اين به شرط هفتم برمي‌گردد.[10] پس اگر شرطي مخالف امر اول از امور چهارگانه بود اين يقيناً باطل است اما نه براي آن راهي كه مرحوم شيخ رفته. مرحوم شيخ حالا خواهيم گفت كه ايشان به زحمت افتاده كه اين‌ها جمع‌شان چون ممكن نيست يا تساقط است چون هر دو ساقط مي‌شوند پس شرط فاسد است. يا چون عقد متبوع است و شرط تابع در هنگام تعارض آن متبوع مقدم است آن تابع از بين مي‌رود پس شرط ساقط است اين راه غير علمي است. اين اصلاً حاصل نشده تا شما بگوييد تساقط مي‌كند سقوط فرع بر ثبوت است. يك همچنين چيزي در فضاي ذهن حاصل نمي‌شود. از يك عاقلي متمشي نمي‌شود كه انشاء بكند عقد را، انشاء بكند عدم تمليك را، بعد شما بفرماييد كه اين‌ها تساقط مي‌كنند. دو شيء در كار نيست چيزي پيدا نشده در فضاي ذهن، در فضاي انشاء، در فضاي قصد، حالا اين را بازتر در نقد مرحوم شيخ خواهيم داشت.

پرسش: فرض محال، که محال نيست.

پاسخ: فرض محال، محال نيست. اما اين معنايش اين نيست كه فرض محال اين شيء را در خارج موجود مي‌كند يا در فضاي ذهن موجود مي‌كند. چيزي يافت نمي‌شود نه اينكه اين دوتا يافت شدند كدام‌يكي مقدم است و كدام‌يكي مؤخّر تا ايشان بفرمايد كه يا تساقط است يا تقديم متبوع، اگر ما دو شيء داشته باشيم آن‌گاه شما در ترجيح بحث مي‌كنيد كه كدام را راجح بدانيم و كدام را مرجوح، اما دو شيء در كار نيست پس اگر شرط مخالف امر اول بود اصلاً منعقد نمي‌شود از باب «عدم الثبوت» است نه سقوط بعد از ثبوت و اگر مخالف امر ثاني باشد يعني بيع كردند ولي به شرط عدم تسليم، چون تسليم و تسلّم در حوزه دوم قرار دارد يك، كه به‌منزله جنس و فصل عقد نيست مقوّم عقد نيست، اين قابل تأمل هست كه آيا مي‌شود شرط عدم تسليم كرد يا نه، چون در رتبه اول نيست به منزله جنس و فصل عقد نيست مقوّم نيست جاي تأمل است. آن تأمل اين است كه اگر بايع شرط عدم تسليم كرد در فضايي كه تسلّم مقدور خريدار است يعني اين شخص كالايي را در كشور ديگر دارد براي او مقدور نيست كه برود در آن كشور و كالاي خودش را تحويل بگيرد ولي به آن آقايي كه در همان كشور ديگر است مي‌گويد من اين كالا را به شما مي‌فروشم عهده‌دار تسليم نيستم شما اگر مي‌تواني تحويل بگيري من به شما فروختم. اين شرط مي‌كند من اين كالا را به شما فروختم به شرطي كه من عهده‌دار تسليم نباشم خب اين كجايش باطل است؟ فلان كالا است فلان يخچال است در فلان خانه است در فلان كوچه است در فلان برزن است در فلان كشور است به من اجازه ورود نمي‌دهند همه چيزش مشخص است. شما که آن خانه هستي صاحب‌خانه هم هستي آنجا مجاور هستي من به شما فروختم ولي توقع داشته باشي من بيايم و تحويل بگيرم و به شما تحويل بدهم اين‌طور نيست، به‌شرط اينكه من نيايم و خودت تحويل بگيري. اين شرط عدم تسليم است. اين شرط عدم وفاست؛ كه من وفا نمي‌كنم ولي شما بالأخره مي‌گيريد به‌دست شما مي‌رسد. اينكه تعبدي نيست. در اينكه مباشرت شرط نيست. اين اعم از تصميم و مباشرت است. پس اگر اين شرط مخالف مقتضاي عقد باشد «فيما يرجح الامر الثاني» آن هم نسبت به‌ بعضي از امور نه نسبت به همه امور، دليلي بر بطلان يك همچنين شرطي نيست من اين كالا را فروختم به‌شرط اينكه من تسليم نكنم در صورتي كه شما ميتوانيد. نعم اگر كالايي را فروخت كه نه خودش مي‌تواند تسليم بكند نه طرف مي‌تواند تسلّم داشته باشد؛ بله اين شرط مخالف مقتضاي عقد است. چرا؟ براي اينكه در همان فضاي عقد دو مطلب انشاء شده؛ يكي تبادل ملكين، يكي تبادل تسليم و تسلّم؛ يكي ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾[11] عهده‌دار او است يكي ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[12] عهده‌دار او است. ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾[13] مي‌گويد اين مدار بسته مي‌شود ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[14] مي‌گويد اين مدار بسته را پياده كن ضمناً خود ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ عهده‌دار امضاي اصل كار هم هست. پس اگر كسي مقدورش نبود كه اين كالا را تسليم بكند ولي خريدار قدرت بر تسلّم داشت و در چنين فضايي فروشنده شرط عدم تسليم كرد، شرط كرد چيزي كه مخالف مقتضاي عقد است و باطل هم نيست. براي اينكه اين مقوّم عقد نيست اين به‌منزله جنس و فصل عقد نيست اين اثر خاص دارد اثر خاص هم به‌وسيله خود خريدار حل مي‌شود «هذا تمام الكلام في الامر الاول و الثاني». اما امر ثالث: امر ثالث كه حوزه انشاي طرفين نيست يعني كالايي را فروشنده به خريدار فروخت و عهده‌دار تسليم هم بود تسليم هم كرد از آن به‌بعد آثار شرعي ملك اوست اين اثر عقد نيست مگر در دست سوم و چهارم ولي شرط مي‌كند که من اين كالا را به شما مي‌فروشم به شرطي كه شما نفروشي، شما حق فروش نداري، شما صلح نكني، شما وقف نكني. اين هم نظير امر ثاني به دو قسم برمي‌گردد يا مطلق آثار را مي‌خواهد سلب بكند؛ يعني من اين كالا را به شما فروختم اين زمين را به شما فروختم اين خانه را به شما فروختم به اين شرط كه شما به كسي نفروشي، صلح نكني، اجاره ندهي، بيع نكني، هبه نكني، اين جميع آثار است چنين کاری گرچه به محال برنمي‌گردد ولي با فضاي عرف هماهنگ نيست اولاً، مورد امضاي شرع نيست ثانياً، اين شرط مخالف كتاب و سنت محسوب مي‌شود و باطل. اما حالا مبطل عقد است يا نه بايد در بحث احكام و شروط بيايد. اين محال عقلي نيست براي اينكه آنچه را كه او انشاء كرده تبديل ملك به ملك است يك، آنچه را انشاء كرده تسليم و تسلّم است دو، اين‌ها همه حاصل شده از آن به بعد آثار عرفي اين شيء است كه تحت انشاء نيست كه تا بگوييم جِد متمشي مي‌شود يا نمي‌شود اثر عرفي اين كالا اين است كه شخص بتواند تصرف بكند بفروشد و اين‌ها. گاهي ممكن است بعضي از انحاء تصرف تحت شرط قرار بگيرد كه من اين كالا را به شما مي‌فروشم در شرايط كنوني شما حق نداري دو روز بعد صبر كن كه وضع بازار كه عوض شد حالا اين در ايام من فروختم من اين كالا را تهيه كردم من از راه دور آوردم به شما مي‌فروشم كه مشكل شما حل بشود ولي حق نداري به ديگري بفروشي. آثار ديگر دارد اجاره مي‌تواني بدهي، خودت بهره بگيري. اين دليل بر عدم مشروعيت او نيست. چرا يك همچنين شرطي مشروع نباشد؟

پرسش: براساس «‌النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَمْوَالِهِم‌».[15]

پاسخ: بله مخالف اطلاق او است نه مخالف اصل او. اگر بگويد شما سلطه نداري بله مخالف با او است اما اگر بگويد جميع انحاي سلطه است ولي اين سلطه را نداري يا به فلان شخص نمي‌تواني بفروشي به فلان مؤسسه نمي‌تواني بفروشي، اين مخالف با اطلاق او است اطلاقش هم كه قابل تقييد است و همچنين امر چهارم. در امر چهارم اگر بخواهد بگويد كه من اين كالا را به شما فروختم به شرطي كه شما خيار مجلس نداشته باشي، اين از جهتي كه مخالف مقتضاي عقد است وارد محل بحث ما است از جهتي كه با «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا»[16] مخالف است مخالف كتاب و سنت است در طليعه بحث خيار كه درباره خيار مجلس بود آن‌جا در بحث مسقطات خيار مجلس اين حكم مطرح شده كه گاهي شرط سقوط مي‌شود، [يعني در متن عقد] الآن در قباله‌ها مي‌نويسند كه با اسقاط کافه خيارات «غبناً كان او غيره» چه خيار غبن باشد چه غير غبن باشد مي‌گويند خيار را ساقط کرد. اين اسقاط كافه خيارات که در اسناد مي‌نويسند، در آن طليعه بحث خيارات كه مسقطات خيارات مطرح شد آنجا طرح شد كه آيا به اين معنا است كه ما اين معامله را انجام مي‌دهيم به اين شرط كه خيار نياورد، بله اين بر خلاف مقتضاي عقد است اولاً، مخالف كتاب و سنت است ثانياً، به اين دو دليل باطل است ثالثاً، اما اگر معناي آنچه را كه در اين اسناد مي‌نويسند اين است كه ما قبول داريم عقد بيع مقتضي خيار مجلس است بر‌اساس «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا» عموم يا اطلاق اين روايت هم شامل حال ما مي‌شود «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا»[17] خيار مجلس يقيناً مي‌آيد؛ ولي ما شرط مي‌كنيم سقوط بعد از ثبوت را، يعني خيار مجلس بيايد، حق مسلم ما باشد، چون حق است و قابل اسقاط است ما ساقط مي‌كنيم. ما سقوط بعد از ظرف ثبوت را شرط مي‌كنيم كه به صورت رفع است نه به صورت دفع، يك وقتي مي‌گوييم ما شرط مي‌كنيم كه اين بيع خيار مجلس نياورد بله اين مخالف مقتضاي عقد است اولاً، مخالف كتاب و سنت است ثانياً، اما نمي‌گوييم شرط مي‌كنيم كه اين بيع خيار مجلس نياورد شرط مي‌كنيم كه اين بيعي كه خيار مجلس مي‌آورد خيار مجلس آمده بعد از ثبوت ساقط مي‌شود اينكه محذوري ندارد. اگر اين شرط در امر چهارم به سقوط بعد از ثبوت برگشت نه مخالف مقتضاي عقد است نه مخالف كتاب و سنت؛ بلكه مؤكّد آنها است اين را مي‌گويند رفع. اما اگر به صورت دفع بود يعني اصلاً اين عقد خيار مجلس نياورد بله مخالف مقتضاي عقد است مخالف كتاب و سنت است. «هذا تمام الكلام في الامور الاربعه» اين راه فني‌اش است كه چرا شرط مخالف عقد درست نيست.

اما راهي كه مرحوم شيخ رفته مي‌دانيد فني نيست ايشان فرمودند كه اگر اين شرط مخالف با مقتضاي عقد بود نمي‌دانيم كه عقد نافذ است يا شرط نافذ است چون جمع ممكن نيست تساقط است.[18] شما چطور تصوير كرديد اين را؟ دو تا انشاء كه متمشي نمي‌شود. ما يك انشاي تمليك داريم يك انشاي عدم تمليك، تا شما بگوييد که كدام مقدم است، بعد بگوييد تساقط يا اين به تعبير مرحوم آخوند(رضوان الله عليه)[19] اين محال است اصلاً متمشي نمي‌شود. سخن از تساقط نيست اما درباره آن‌كه فرموديد اگر به اين صورت برنگردد به صورت عدم تسليم برگردد يكي تابع است يكي متبوع، متبوع مقدم است به تابع، ما يك تابع و متبوع خارجي داريم كه آن به درد فقيه نمي‌خورد و در فقه هم كارآمد نيست يك تابع و متبوع دليلي داريم يعني در لسان دليل ما از آن جهت كه بحث فقهي مي‌كنيم اين ادله را بياييم سبك سنگين بكنيم كه اين دليل مقدم بر آن دليل است يا نه. در خارج البته تسليم و تسلّم تابع بيع است، بله؛ اما ما بحث خارج نداريم ما بحث فقهي داريم. شما يك دليل فقهي بياور بگو دليل بيع اين است دليل شرط اين است اين دليل‌ها يكي مقدم است ديگري مؤخر است اين راه اجتهاد است. شما رفتيد خارج؟ وقتي به سراغ دليل مي‌رويد بله مي‌بينيد در دليل دست فقيه باز است. ما يك ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[20] داريم ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾[21] داريم يك «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[22] داريم بسته است. براي اينكه در ذيل همين «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» آمده «شَرْطاً مُخَالِفاً لِكِتَابِ‌ اللَّهِ» اين يك شرط بسته است. اين يك دليل بسته است. آن يك دليل بازي است. مي‌گويد به عقد وفا كن مذيّل به ذيلی نيست. اما «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» می‌گويد شرطي كه مخالف نباشد نافذ است اين شرط مخالف است اين شرط مخالف كتاب است چرا براي اينكه كتاب فرمود: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[23] شما شرط عدم تسليم كردي اين شرط مخالف كتاب است ديگر شما به دنبال چه مي‌گرديد؟ تابع و متبوع است يعني چه؟ اگر مجتهدي، فقيهي از مدار ادلّه بيرون نرو، كار به خارج نداشته باش. ادلّه را كه بسنجي مي‌بيني بله يك دليل گويا است يك دليل بسته است آن دليل گويا مي‌گويد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ عقدي كردي وفا بكن اين دليل مي‌گويد كه شرط مادامي نافذ است كه مخالف كتاب و سنت نباشد شما از يك طرفي عقد مي‌كني از يك طرفي مي‌گويي به شرطي كه من وفا نكنم خب همين دليل «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[24] الا شرطي كه «مُخَالِفاً لِكِتَابِ‌ اللَّهِ» خود اين دليل در مدار بسته است. اين بسته است او باز است او پرواز مي‌كند. يقيناً ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[25] مقدم است و جا براي شرط نيست. اين شرط مي‌شود فاسد. اما حالا شرط فاسد مفسد عقد است يا نه اين در احكام شروط خواهد آمد.

«والحمد لله رب العالمين»