درس خارج فقه آیت الله جوادی

مبحث بیع

91/02/23

بسم الله الرحمن الرحیم

 آخرين بخش از بخشهاي مربوط به خيار عيب و جريان أرش، مسئله تعارض مقوّم‌ها است مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) اين مسئله را كه طرح كردند وارد مسئله شروط مي‌شوند تا خدا چه بخواهد بنا شد كه اگر أرش روشن بود بين بايع و مشتري كه ديگر نيازي به دليل خارجی نيست اگر اختلاي بين بايع و مشتري در تعيين أرش پديد آمد به مقوّم مراجعه مي‌كنند دو بخش به تقويم برمي‌گشت يك بخش به شهادت آنجايي كه مستقيماً قيمت را تعيين مي‌كنند اين به شهادت برمي‌گردد آنجا كه به ارزشگذاري از نظر كارشناسي مي‌گويد به نظر ما اين مقدار مي‌ارزد نه بازار اين مبلغ مي‌خرند [قيمت سوقي] نمي‌گويند قيمت سوقيه اين است مي‌گويند به نظر ما اين مقدار مي‌ارزد اين به تقويم برمي‌گردد يا شخص كارشناس موضوع است نه حكم مي‌گويد به نظر من اين طلا مثلاً هجده عيار است يا كمتر است و مانند آن اين جنس مال فلان كارخانه است اين گندم مال فلان مزرعه هست و فلان صنف است اينها كارشناسي است در موضوع، آنها كارشناسي است در حكم؛ ولي شهادت از جريان بيرون به حس خبر مي‌دهد در بعضي از اين امور اينها مشتركند حالا عنواني كه مرحوم شيخ مطرح فرمودند تعارض مقوّم‌ها است [1] عصاره فرمايش مرحوم شيخ در بخش اول اين است كه اگر مقوّم‌ها تعارض داشتند اول به عنوان مقوّم ياد مي‌كند بعد از بيّنه سخن به ميان مي‌آورد اين يك ناهماهنگي است. بيّنه از حس خبر مي‌دهد مقوّم از حدس و كارشناسي خود خبر مي‌دهد آيا بيّنه اقل مقدم است آيا بينه اكثر مقدم است يا هيچ كدام از اين دو بيّنه مقدم نيستند به صلح مراجعه مي‌شود يا نه صلحي در كار نيست به قرعه مراجعه مي‌شود يا صلح و قرعه مطرح نيست تخيير حاكم مطرح است يا «الجمع مهما امكن اولي» اين آراء ششگانه را مرحوم شيخ مطرح مي‌كند بعد درباره قول ششم كه جمع است «الجمع مهما امكن اولي» مي‌فرمايند اين فتواي معظم فقها(رضوان الله تعالي عليهم) اين است و اين را تا حدودي مي‌پرورانند بعد به نقدها و اشكالها و پاسخهاي اين اشكال را ذكر مي‌كنند. اول ما اين طرحي كه مرحوم شيخ ارائه كردند به طور اجمال ذكر بكنيم تا روشن بشود كه اين نه طرز كتاب نوشتن است نه طرز درس گفتن است اين ‌طور فله‌اي بحث كردن سامان ندارد اصلاً. ايشان كه وارد شدند فرمودند كه «لو تعارض المقوّمون» [2] آيا بيّنه اقل مقدم است يك، بينه اكثر مقدم است دو، صلح بكنند سه، قرعه بدهند چهار، تخيير حاكم پنج، «جمع مهما امكن اولي» شش اين اقوال شش‌گانه روي كدام معيار است اين نظم منطقي‌اش چيست اينها كه در يك رديف نيست حالا اين ‌طور پراكندگي ايشان را نقل بكنيم تا وارد آن راه صحيح بشويم. ايشان بعد از ارائه اين شش راه فرمودند كه «جمع مهما امكن اولي» است راه معظم فقها(رضوان الله عليهم) اين است رعايت حقوق طرفين اين است و مانند آن چرا؟ براي اينكه شما اگر بخواهيد به هيچ كدام عمل نكنيد که تساقط باشد اين حذف هر دو بيّنه، الغاي هر دو طريق است يك، جمع كه ممكن نيست بخواهيد يكي را عمل بكنيد دون ديگري، اين «ترجيح بلا مرجح» است بخواهيد تخيير مطلق قائل بشويد اين تضييع في الجمله حقوق را به همراه دارد ولي اگر «جمع مهما امكن» باشد اين اولي است چرا؟ براي اينكه شما به هر دو طريق عمل كرديد يك، حقوق هر دو نفر را رعايت كرديد دو، اين حقوق «بالعدل و الانصاف» است سه، چطور «بالعدل و الانصاف» است براي اينكه اگر يكي از دو بيّنه گفته كه اين صحيح‌اش مثلاً ده درهم مي‌ارزد يكي گفت اين صحيح‌اش هشت درهم مي‌ارزد شما بياييد نصف بكنيد بگوييد نصف از اين عين را با بيّنه ده درهم حساب مي‌كنيم نيمي از اين عين را با بيّنه هشت درهم حساب مي‌كنيم كه جمعاً مي‌شود نه درهم؛ وقتي شما نصف اين را با بيّنه ده درهم عمل كرديد يعني مقداري از بيّنه را محترم شمرديد بخشي از حقوق آن شخص را هم محترم شمرديد وقتي به نصف هشت درهم عمل كرديد بخشي از بيّنه هشت درهم را عمل كرديد بخشي از حقوق آن شخص را رعايت كرديد اين مقوّم‌ها و بيّنه‌ها كه متعارض‌اند يكي به نفع زيد است ديگري به نفع عمرو چون تعارضشان به اقل و اكثر است ديگر اگر آن تفاوت اقل باشد يكي از اين دو نفر سود مي‌برد يعني بايع سود مي‌برد كه بايد كمتر بپردازد و اگر اكثر باشد مشتري سود مي‌برد براي اينكه أرش بيشتري لازم است. مرحوم شيخ مي‌فرمايد اين از تساقط بهتر است از تخيير مطلق بهتر است [3] براي اينكه جمع در كار نيست و اگر شما مي‌بينيد رعايت حقوق افراد لازم است تنها راهي كه مي‌تواند حقوق افراد را جمع بكند همين روشي است كه ما مي‌گوييم و معظم فقها(رضوان الله عليهم) هم فرمودند بعد وارد اشكالات مي‌شوند و يكي پس از ديگري اين اشكالات را جواب مي‌دهند كه -ان‌شاء‌الله- در نوبتهاي بعد مطرح مي‌شود اين طرح صورت مسئله است. اما اينكه چرا اين فني نيست؟ براي اينكه اين اقوال در رديف هم نيست وقتي راه فني مشخص شد معلوم مي‌شود اينها فله‌اي است فني نيست. بيان ذلك اين است كه اگر مقوّم‌ها تعارض داشتند بين‌ها تعارض داشتند حكم چيست آيا تساقط است يا نه، شما مي‌خواهيد حصر كنيد ، حصر كنيد بايد بين نفي و اثبات باشد آيا تساقط است يا نه، اگر تساقط نبود آيا تخيير است يا نه، اگر تخيير نبود آيا صلح است يا نه، همانطور يكي پس از ديگري بايد جريان داشته باشد اگر تساقط شد ديگر جا براي آن اقوال ديگر نيست آيا تساقط است يا نه اگر تساقط نبود نوبت به تخيير يا صلح يا امثال ذلك مي‌رسد. بايد اول ثابت كرد كه تساقط است، «اذا تعارضا تساقطا» يا نه تساقط نمي‌كند اگر تساقط نمي‌كند ما چطور به اين دو عمل بكنيم اگر «بيّنتان» يا «مقوّمان» تساقط كردند كه چيزي در دست ما نيست بايد به اصول اوليه مراجعه بكنيم اگر تساقط نكردند بايد ببينيم چطور بايد بين اينها جمع كرد آيا تساقط است يا نه، اگر تساقط شد به چه بايد مراجعه كرد آيا به اصل مراجعه بكنيم به صلح مراجعه كنيم به قرعه مراجعه كنيم يا قواعد ديگر، چرا؟ براي اينكه وقتي گفتيم تساقط يعني اين دو تا بيّنه يا اين دو تا تقويم كالعدام‌اند حالا اگر كالعدم بودند بايد مي‌گفتيم اگر ما بينه نمي‌داشتيم مقوّم نمي‌داشتيم چكار مي‌كرديم آيا به اصل مراجعه مي‌كرديم آيا به صلح مراجعه مي‌كرديم آيا به قرعه مراجعه مي‌كرديم يا قواعد ديگر؛ چون بيّنه‌اي نداريم كه آيا تساقط هست يا نه «علي فرض التساقط» يا اصل يا صلح يا يا قرعه يا قاعده ديگر؛ چون در دست ما چيزي نيست اما گر گفتيم تساقط نيست اين دو حجت‌اند يا تخيير است يا «جمع مهما امكن» است يا ترجيح بيّنه اقل است يا ترجيح بيّنه اكثر است اين مي‌شود راه فني؛ براي اينكه آن آرا در مدار حجيّت بيّنتين يا تقويمين دور مي‌زند آن چهارتاي اول در مدار سقوط بيّنتين دور مي‌زند آيا با تعارض اين بيّنتين ساقط‌اند يا نه اگر ساقط‌اند پس ديگر نبايد بگوييم كه اين مقدم است يا آن مقدم است بيّنه اقل مقدم است بيّنه اكثر مقدم است تخيير هست جمع است اين فله‌اي حرف زدن است اگر ساقط است هيچ حرفي درباره اين دو نبايد بزنيم كدام مقدم است كدام مؤخر است تخيير كل است تخيير بعض است «جمع مهما امكن» است اينها بر فرض حجيّت بينتين است شما كه فتوا به سقوط داديد اين دو كالعدم‌اند اگر ما بيّنتين نمي‌داشتيم مقوّمين نمي‌داشتيم چكار مي‌كرديم يا اصل بود يا قرعه بود يا صلح بود يا قواعد ديگر؛ ولي مي‌بينيد اين اقوال وقتي به هم نمي‌خورد معلوم مي‌شود فله‌اي است الآن شش قول را ايشان رديف ذكر كرده فرمودند «لو تعارض المقوّمون» [4] آيا بيّنه اقل مقدم است آيا بيّنه اكثر مقدم است آيا صلح است آيا تخيير مطلق است آيا «جمع مهما امكن» است اينها روي چيست؟ اينها روي اين است كه تساقط نباشد آن وقت تساقط را در اثنا ذكر مي‌كنند بنابراين راه فني‌اش اين است كه اگر تعارض بيّنتين تعارض تقويمين بود آيا حكم اولي تساقط است يا نه، اگر تساقط شد ديگر هيچ بحثي درباره اين دو تا بيّنه نبايد بكنيم كه بيّنه اقل مقدم است بيّنه اكثر مقدم است ترجيح دارد يا نه، تخيير مطلق است «جمع مهما امكن» است اينها بر فرض اعتبار بيّنتين است و فرض بر تساقط اينها است. پس اگر فتوا به تساقط بيّنتين داديد هيچ درباره آنها نبايد سخن بگوييد حالا دست ما خالي است بيّنه‌اي نداريم مقوّمي نداريم چكار بايد بكنيم آيا مرجع اصل است يا صلح است يا قرعه است يا قواعد ديگر، و اگر فتوي به تساقط نداديم گفتيم اينها حجت‌اند آيا تخيير است آيا ترجيح بيّنه اقل است آيا ترجح بيّنه اكثر است آيا عند فقدان ترجيح تخيير است آيا «جمع مهما امكن» است اين وجوه در مدار اعتبار و حجيّت اين بيّنتين و تقويمين است اين راه طبيعي‌اش است. عمده طرح مسئله و صورت مسئله است آن وقت شما مي‌بينيد اين يك سامان منطقي مي‌پذيرد يعني در رديف اول وقتي گفتيد «علي التساقط» مي‌خواهيم سخن بگوييم ديگر هيچ بحثي درباره بيّنتين و تقويمين نداريد همه بحثها مربوط به آن است كه دستمان خالي است ولي وقتي فتوي به سقوط نداديد گفتيد اينها معتبرند تمام بحثها درباره اين است كه ما اين دو تا بينّه را چگونه عمل بكنيم كيفيت عمل به اين دو حجت چگونه است. مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) بعد از طرح مسئله به صورت مسئله و بيان اينكه معظم فقها(رضوان الله عليهم) در اين‌گونه از موارد فتوا دادند به «جمع مهما امكن اولي» در مسئله تزاحم حقوقي، مي‌فرمايد كه شما اينكه مي‌بينيد اگر يك مالي حالا يا منقول يا غير منقول در دست دو نفر است يك وقت است يكي «ذواليد» است يكي منكر، «ذواليد» اماره دارد يد اماره مالكيت است يك وقت است خانه‌اي است كه دونفر نشسته‌اند فرشي كه دو نفر نشسته‌اند مغازه‌اي است كه دو نفر شريك‌اند باهم دارند زندگي مي‌كنند تجارت مي‌كنند چند سال نزاعشان شده، اين مي‌گويد كل مغازه مال من است آن مي‌گويد كل مغازه مال من است هم او بيّنه اقامه كرده هم اين بيّنه اقامه كرده در اينجا مرحوم شيخ [5] مي‌فرمايد كه وقتي اگر ملكي تحت يد دو نفر بود و هر دو بيّنه اقامه كردند كه اين مال برای اين شخص است و كل آن مال برای فلان شخص ديگر، اينجا گفتند تخيير معنا ندارد «جمع مهما امكن اولي» است هيچ كسي در اين‌گونه از موارد تزاحم حقوقي فتوا نمي‌دهد كه قاضي مخيّر است كل اين مغازه يا خانه را به زيد بدهد يا كل‌اش را با عمر بدهد هر دو يد دارند هر دو هم بيّنه اقامه كردند اينجا مي‌گويند «جمع مهما امكن اولي» به آن بالتنصيف است مقام ما همين طور است. حالا برسيم به آن نظم طبيعي، نظم طبيعي اين است كه آيا اين بيّنتان كه تعارض دارند تساقط است يا نه. درباره تساقط بخواهيم بحث بكنيم، اصل اولي تساقط است چرا؟ براي اينكه اين بيّنه‌ها، اين مقوّم‌ها اينها طريق‌اند وقتي كه طريق شدند هر كدام به مدلول مطابقي مضمون خودش را اثبات مي‌كند و به مدلول التزامي ديگري را نفي مي‌كند مدلول التزامي هم مثل مدلول مطابقي حجت است بيّنه اول مي‌گويد راه اين است آن يكي نيست بيّنه دوم مي‌گويد كه راه آن يكي است اين يكي نيست شما هم که علم اجمالي داريد به كذب احدهما، دو تا حق كه در اينجا نيست يك حق است چون جمعش ممكن نيست ولو از ناحيه علم اجمالي، قاعده اولي روي طريق‌ها تساقط است بناي عقلا هم بر همين است اگر يك مسافري از آن علامتهاي راهنمايي كشف كرد يا از كسي سؤال كرد بيّنه‌ها يا مقوّم ها يا علامتها دو طرف را نشان دادند يكي نشان دادند كه مقصد شما به طرف شرق است يكي گفت مقصد شما به طرف غرب، اينجا بناي عقلا بر چيست؟ اينجا بناي عقلا بر جمع كه نيست چون هم شرق برود هم غرب برود كه نيست بنايشان بر تخيير هم نيست چون هرچه به آن طرف برود از مقصد دورتر مي‌شود اينجا توقف است ديگر اصل اولي در تعارض اين دو طريق توقف است عقل هم همين را مي‌گويد بناي عقلا هم همين است.
 پرسش: آنجايی که قابل جمع نباشد عقلا چنين کاری نمیکنند.
 پاسخ: بله اينجا قابل جمع نيست براي اينكه كل اين بيّنه مي‌گويد كه اين مقدار مي‌ارزد آنجا يك وقت است كه تصالح و تراضي طرفين است آن مطلب ديگر است يك وقت طرفين خودشان تصالح مي‌كنند حق به دست خودشان است اما اين يكي مي‌گويد كه قيمت كالا امروز اين است يعني دو طور نيست منتها چون «حق الناس» است ممكن است خودشان تراضي كنند و تصالح كنند. اينجا چون حق است قابل گذشت است اينها طريق‌اند حالا حاكم شرع مي‌خواهد فتوا بدهد يك وقت است كه تصالح مي‌كنند تصالح امر «سهل المعونه» است كل حق را طرفين مي‌توانند ببخشند دعوا نكنند اگر زيد بگويد كه من كل حق را بخشيدم خب دعوا تمام است يك وقت است يك كسي مي‌خواهد به قيراط و ذره و مثقال داوري عادلانه بكند اين بايد دستش باز باشد ديگر اگر طرفين تا آخر مي‌گويند ما حق خودمان را مي‌خواهيم صلح هم نمي‌كنيم تو بگو حكم شرع چيست اين نمي‌تواند بگويد حكم شرع تخيير است براي اينكه دو تا حق مخالف هماند اگر كار به دست خود افراد باشد آنها اصلاً مي‌توانند دعوا نكنند مي‌توانند صلح بكنند مي‌توانند هبه بكنند اين داور اين حاكم شرع بخواهد دستش باز باشد بگويد يكي مقدم است ديگري مؤخر، اين راه ندارد اصل در تزاحم طريق تعارض طريق تساقط است، يعني بعد از اينكه ثابت شد كه اين كارشناس است و حدسش حجت است بناي عقلا هم بر همين است به خبره مراجعه مي‌كنند اگر معارض نمي‌داشت كه حجت بود الآن هم معارض دارد دو تا حجتاند كه با هم معارض‌اند اگر خود اينها نخواستند دعوا كنند خود اينها خواستند صلح كنند خب حق با اينها است ولي حاكم شرع دستش باز نيست حاكم شرع روي چه معياري بگويد كه تخيير، دو طريق اصل اولي همين است اينها را در اصول ملاحظه كرديد در خصوص «اذاً فتخير» گفتند تعبداً خارج شده است وگرنه اصل اولي در تعارض طرق تساقط است. حالا بر فرض به مرجحات مراجعه كرديم ديديم همه‌شان تساوي دارند حالا اينجا سخن از خبر نيست سخن از كارشناسي است البته يك وقت است كسي مي‌گوييم اعدل است اوثق است امثال ذلك، اين راهها سبب ترجيح آن داور است و مي‌گويد آن كارشناس‌تر است آن خبيرتر است ترجيح داد اينها تعارض نيست چون در عرض هم نيستند تعارض آن است كه واقعاً در عرض هم باشند اگر ديدند كه نه همه در اوصاف يكسان‌اند و مورد رجوع عقلا هم هستند بي‌نظر هم هستند اگر در همه جهات تساوي داشتند تعارض مستقر مي‌شود ديگر فرض تعارض آن جايي است كه ترجيحي در كار نباشد ترجيحي كه باعث «تقديم احد المقوّمين» بر مقوّم ديگر است در كار نيست آيا ترجيح فقهي هست به نام اصل اقل يا احتياط و مانند آن اينها ديگر كار فقيه است ديگر كار عرف نيست. يك وقت است تخيير در مسئله فقهي است نظير تخيير در خصال كفاره اين تخيير در مسئله خصال كفاره تخيير درمسئله فقهي است و وظيفه مكلف است مسئله فرعي است يك وقت است كه نه در حجيت خبر واحد دو تا خبر واحدي كه واجد شرايط حجيت‌اند با هم معارض‌اند «احدهما يأمر و الآخر ينهي» اين تخيير مال مقلّد نيست مال مسئله فرعي نيست مال توده مردم نيست تخيير مال مجتهد است يك، در مسئله اصولي است دو، اينجا در مسئله اصولي نيست يك امر فرعي است آنجا تعبداً خارج شده است ولي يك وقت است كه تخيير در مسئله اصولي است آن ديگر براي تخيير در خصال كفاره و امثال ذلك راه ندارد، در اين دو تا حجت كدام يك از اين دو حجت مقدم‌اند اصل اولي تساقط است براي اينكه «احدهما يأمر و الآخر ينهي» يكي به طرف يمين راهنمايي مي‌كند يكي به طرف يسار، الآن اينجا اگر اقل و اكثر است مال يك نفر كه نيست اين يكي مي‌گويد مابهالتفاوت ده درهم است آن يكي مي‌گويد مابهالتفاوت پنج درهم است، آن يكي مي‌گويد مشتري بايد پنج درهم بگيرد آن يكي مي‌گويد مشتري بايد ده درهم بگيرد. بنابراين حق مسلم مشتري معلوم نيست حق مسلم بايع معلوم نيست اين مي‌شود تعارض. تعارض دو طريق حكم اولي‌اش تساقط است و اگر در مسئله اصولي در نصوص علاجيه آنجا آمده است كه «اذاً فتخير» اين يك تعبد خاصي است براي مجتهدان در خصوص مسئله اصولي؛ نه اينكه براي همه چه مسئله اصولي چه مسئله فقهي و فرعي، اينجا هم البته بخشی‌اش به مسئله اصولي برمي‌گردد بحث كلي اين است وظيفه حاکم چيست در تعارض بيّنتين، از يك جهت به مسئله اصولي برمي‌گردد يك بحث كلي مطرح است ولو درباره تزاحم حقوقي است پس تساقط دليلي دارد براي خودش، چرا؟ براي اينكه اصل اولي تساقط است وقتي كه اينها هر كدام ديگري را نفي مي‌كنند و جمعش ممكن نيست راه اول تساقط است و اگر در اصول درباره خبرين متعارضين آمد اين نص خاص است تعبد است درباره خصوص حجيّت خبر است اين فتواي كسي كه مي‌گويد اصل تساقط است حالا كه تساقط شد بايد معين كند كه مرجع اصل است يا صلح است يا قرعه است يا قواعد ديگر، اگر اصل بود آن اصل برائت است يا احتياط، اينها فروع زيرمجموعه اصل تساقط است. مطلب اساسي كه بايد در صدر مرحوم شيخ متعرض مي‌شد و لابد نظر شريفش هم همين بود و تعرض نكردند اين است كه اختلاف دو قسم است يك اختلافي است كه ثمربخش نيست در اين تزاحم حقوقي اثر ندارد با اينكه مقوّمها نظرشان فرق مي‌كند يكي بالا است يكي پايين، اين اختلاف هيچ اثري ندارد از نظر حل مسئله، اين‌گونه از اختلافها معيار نيست آن اختلافي معيار است كه در مسئله تزاحم حقوقي مورد بحث ثمربخش باشد. بيان ذلك اين است كه ما كه نگفتيم أرش تفاوت قيمت صحيح و معيب است كه گفتيم أرش قيمت صحيح را مي‌گيرند معيب را مي‌گيرند نسبت را مي‌سنجند اين نسبت را از ثمن كم مي‌كنند حالا كه معيار كسر است نه خود تفاوت اگر تعارض اين دو تا مقوّم در تفاوت بود نه در كسر؛ بنابراين نزاعي در كار نيست. بيان ذلك اين است كه يك وقت است كه «احد المقوّمين» مي‌گويد اين كالا اگر صحيح باشد بيست تومان مي‌ارزد اگر معيب باشد پانزده تومان مي‌ارزد آن يكي مي‌گويد اگر صحيح باشد شانزده تومان مي‌ارزد معيب باشد دوازده تومان مي‌ارزد اينها هيچ اختلافي بينشان نيست، چرا؟ براي اينكه نسبت دوازده به چهارده تفاوتشان يك چهارم است تفاوت پانزده و بيست هم يك ربع است اين اختلاف قيمت هست ولي ما كه نگفتيم كه أرش تفاوت بين صحيح و معيب است كه أرش آن است كه نسبت صحيح و معيب را مي‌سنجند اين كسر را از ثمن كم مي‌كنند اينجا بله يك تفاوتي هست تعارضي هم هست «احد المقومين» مي‌گويند اين كالا اگر صحيح باشد بيست درهم و اگر معيب باشد پانزده درهم، و چهار پنج تا بيست تا، تفاوتشان به ربع است آن يكي مي‌گويد اگر صحيح باشد شانزده درهم و اگر معيب باشد دوازده درهم، نسبت ربع است ربع را مي‌گيرند. پس اينكه گفته شد اگر مقوّمها يا بيّنه‌ها تعارض داشته باشند به محكمه مراجعه مي‌شود آنجايي مراد است كه اختلاف در كسر باشد نه در قيمت. حالا اگر چنانچه گفتيم ضمان يد است نه ضمان معاوضه و مابهالتفاوت گرفته مي‌شود آن يك راه ديگر است ولي آن راه كه پذيرفته نشد راهي كه پذيرفته شد كسر است ما بايد ببينيم اختلاف مقوّمها اختلاف بيّنه‌ها در كسر است يا كسر نيست. پس در تحرير صورت مسئله اين مطلب لازم است اولاً؛ حالا كه وارد صورت مسئله شديم بايد بگوييم آيا تساقط است يا نه اگر تساقط شد آن مرجع اصل است يا صلح است يا قرعه است يا چيز ديگر و اگر تساقط نشد يا تخيير است يا جمع است يا ترجيح بيّنه اقل است يا ترجيح بيّنه اكثر است و مانند آن اين راه منطقي است اين ديگر فله‌‌اي نيست هيچ كدام از اينها زيرمجموعه ديگري نيست خب اگر ما گفتيم تساقط است راه اصلي تساقط همين بود كه اصل اولي تساقط است لكن اگر فتوا به تساقط داديم گفتيم كه بيّنةٌ متساقطاند تازه ادامه دعوا است شما محكمه را باز كرديد براي ادامه دعوا يا فصل خصومت بايد يك راه‌حل نشان بدهيد اينها رفتند هر كدام شاهد آوردند شاهدها هم مختلف‌اند شما مي‌گويي تساقط است دوباره بروند شاهد بياورند دوباره دعوا راه‌اندازي كنند اينكه حل نشد محكمه كه براي فصل خصومت است نمي‌شود اين بيّنتين را كالعدم را بگوييم كه چرا؟ براي اينكه اينكه مي‌گوييم تساقط نيست تخيير هست براي اينكه اينها صرف راه نيستند يك موضوعيتي هم دارند آنها كه قائلند به حجيّت خبر واحد «علي السببيه لا علي الطريقيه» مي‌گويند «اذاً فتخير» علي القاعده است مصلحت سلوكي در آن هست و مانند آن، آنها مي‌گويند اين «اذاً فتخير» تعبد نيست اين ارشاد بناي عقلا است مقصد دو تا راه دارد مساوي هم هست از هر راهي بروي به مقصد مي‌رسي اين مي‌شود «اذاً فتخير». اگر حجيّت اماره از باب سببيت باشد نه از باب طريقيت، اين طريق شرق و غرب را نشان نمي‌دهد حالا حرم مي‌خواهي بروي از هر دو راه مي‌تواني بروي ديگر مي‌شود «اذاً فتخير» اين بيگانه نيست. اگر امارات من باب سببي حجت‌اند و تطرق هر كدام مصلحت هست مي‌شود تخيّر، تخيير مي‌شود بناي عقلا، تخيير مي‌شود حكم عقلي و دستور شرع هم امضاي همين است چيز جديدي نيست در مقام ما بيّنه طريق محض نيست يك نحو سببيتي دارد يك، و اصولاً محكمه براي فصل خصومت است دعوا را شما مي‌خواهي حل كني نه اينكه بگوييد به ما چه برويد دوباره بيّنه بياوريد اينكه نشد. حالا فرمايش مرحوم شيخ [6] ببينيم كه خيلي از فقها اين راه را رفتند تام است يا تام نيست، ما بايد به اين دو تا راه عمل بكنيم اگر حكم شخصي بود خب مي‌شد «فتخير» اما حكم شخصي نيست تزاحم حقوقي است حق مردم در كار است مرحوم شيخ مي‌فرمايد هيچ فقيهي در اين‌گونه از موارد فتوا نداد كه قاضي مخيّر است كه كل اين مال را به زيد بدهد يا كل اين مال را به عمر بدهد كه مي‌فرمايد احدي از فقها اين را فتوا ندادند تزاحم حقوقي است اين نظير تكليف شخصي نيست كه انسان مكلف باشد بين فلان عمل يا فلان عمل، بين صيام ستين يا مثلآً اطعام ستين، بله آن تخيير است اما آنجا تزاحم حقوقي است هرگز نمي‌شود فتوا داد كه حاكم شرع مي‌تواند كل مال را به زيد بدهد يا كل مال را به عمرو بدهد پس تخيير نيست. اما اينكه چرا تساقط نيست براي اينكه اين محكمه براي حل خصومت است يك، و بيّنه و اين مقوّم‌ها صبغه سببيت هم دارند نه تنها كاشفيت، مصلحت در عمل كردن به آنها هم هست دو، اگر مصلحت در عمل كردن به آنها هم هست صرف طريقيت نيست ما بايد همين را حفظ بكنيم و عمل بكنيم حالا كلاً يا بعضاً يا احدهما دون ديگري در همين فاز و فضا بايد حركت كنيم، نه اينكه بگوييم حالا كه تساقط شد يا مرجع اصل است يا صلح است يا قرعه است يا فلان، در صلح هميشه دستشان باز است چون حق آنها است اما حاكم شرع وادارشان بكند به صلح، اين مطلب ديگر است اين را حاكم شرع فتوا به صلح ميدهد يعني فصل خصومتش امر به صلح است اما آنجا خودشان تصالح مي‌كنند موضوع را منتفي مي‌كنند. بنابراين اگر تساقط باشد يا مرجع اصل است يا صلح است يا قرعه است يا راه ديگر كه آن البته ممكن است بحث بشود اما حالا چون تساقط ممكن نيست تخيير است يا «جمع مهما امكن» است يا ترجيح بيّنه اقل است يا ترجيح بيّنه اكثر است در اين فاز و فضاي اعتبار بيّنتين بايد سخن گفت يعني اينها حجت‌اند حالا حجت‌اند كدام مقدم است كدام مؤخر است چطور جمع بكنيم چطور جمع نكنيم بحث است.
 پرسش: ...
 پاسخ: غرض آن است كه ما تساقط را كه نفي مي‌كنيم با برهان بايد نفي كنيم اگر موضوعيت داشته باشد جا براي تساقط نيست يا اگر با اصل حكمت تشكيل قضا سازگار نباشد جا براي تساقط نيست ولي اگر تساقط بود مرجع يا اصل است يا صلح است يا قرعه است يا قاعده ديگر و اگر تساقط نبود يا تخيير است يا «جمع مهما امكن» است يا ترجيح بيّنه اقل است يا ترجيح بيّنه اكثر است كه در مدار حجيّت مقوّم‌ها و بيّنه‌ها دور مي‌زند در جريان عدم تساقط كه چرا تساقط نيست؟ براي اينكه در برخي از اينها صبغه موضوعيت هست مي‌فرمايند كه طريق با اينكه شائبه موضوعيت و صبغه موضوعيت و امثال ذلك دارد فرق مي‌كند اگر كسي يك راهي را رسم كرده بعد اين مهندس مرده شما بگوييد كه آيا بقاي بر تقليد مهندس جايز است يا نه، طريق، طريق است طريق ارتباطی به مهندس و سازنده راه ندارد هيچ كسي تا حال بحث كرده كه حالا زراره اگر مرده مي‌شود به خبرش عمل كرد يا نه، اصلاً اين به ذهن كسي آمده چرا نيامده؟ براي اينكه آن طريق نشان داد كاري به واقع ندارد كه اما چرا درباره فتوا اين مطلب مطرح است آيا رأي مجتهد طريق است يا احتمال سببيت در آن است اگر طريق باشد خب اين هم مثل زراره است مُرد -خدا رحتمش كند- شما به فتوايش عمل مي‌كني او راهنما است يا كارشناس است اگر كارشناس است اين پيوند با اين شخص فقيه بايد محفوظ باشد وقتي كه مرد شما احتمال مي‌دهيد اين پيوند قطع شده باشد حالا بعضي‌ها مي‌گويند ما مطمئن‌ايم اين پيوند نيست بعضي ‌مي‌گويند استصحاب راه ندارد بعضي مي‌گويند ما استصحاب مي‌كنيم چون در بحثهاي قبل هم گذشت ما در مسئله بقاي بر تقليد ميّت سه مطلب اساسي داريم كه آن مطلب محوري نفس‌گير است يك مطلب اين است كه اين شخص داراي روح مجرد است روح مجرد كه نمي‌ميرد كه مگر روح مي‌ميرد اين بدن مرده است شما از بدن او تقليد مي‌كرديد يا از نفس او نفس او كه نمرده اين يك، علم مگر مي‌ميرد مگر شما از لفظ او تقليد مي‌كرديد از قلم او تقليد مي‌كردي يا از علم او، علم كه مردني نيست دو، اما تمام حرف در آن عنصر سوم است از نفس اين زيد به تنهايي تقليد نمي‌كرديم اين علم را خيليها داشتند و خيليها هم دارند از اين علم به تنهايي تقليد نمي‌كرديم از علم صادر «من النفس» و از نفس متصف به علم تقليد مي‌كرديم اين در آخرهاي عمر يك صفحه روزنامه نمي‌تواند بخواند ما از كجا مي‌دانستم اين پيوند محفوظ است يك صفحه رساله فارسي كه خودش نوشته نمي‌تواند بخواند شما ساده‌ترين مسائل علمي فتوايي كه خودش ساليان متمادي درس گفته از او سؤال بكني يادش نيست شما از كجا اين پيوند را احراز مي‌كني مي‌گويي بعد از موت هم اين پيوند هست اشكال شيخ انصاري [7] اين است اشكال آخوند خراساني [8] اين است اشكال نائيني اين است(رضوان الله عليهم) كه بقاي بر تقليد ميت مشكل جدي دارد شما از چه تقليد مي‌كند باقي هستيد براي چه باقي هستي بر فتوا، فتواي روي هوا خب بله علم هميشه زنده است علم قبلي و بعدي ندارد كه از اين نفس مجرد تقليد مي‌كني خب نفس كه نمي‌ميرد كه شما از فلان مرجع تقليد مي‌كني يعني نفسي كه داراي اين علم است علمي كه به نفس اين شخص وابسته است خب اين پيوند كه عنصر سوم است اين را حفظ بكنيد اين شخص كه آخرهاي عمر خيلي از چيزهايش را از دست داده، شما از كجا اطمينان داريد؟ به قدري اين زوال پيوند قوي است كه جلوي هرگونه استصحابي را مي‌گيرد اين بزرگان هم كم نيستند چه شيخ انصاري چه آخوند خراساني چه مرحوم آقاي نائيني اينها غالباً بقاي بر تقليد را جايز نمي‌دانستند غرض اين است؛ حالا بين متأخرين رواج پيدا كرد مي‌گويند احتمال سببيّت هست ما درباره طريق كه اين حرف را نمي‌زنيم كه مي‌گوييم زراره(رضوان الله عليه) مرد حالا نمي‌شود به خبرش عمل كرد روي طريق است اين راه را نشان داد و رفت اما مرجع تنها راهنما نيست بايد به نفس او تكيه كند احتمال سببيّت مي‌دهم بنابراين استناد اين فتوا به نفس بايد محفوظ بماند اين چنين است در اين مقام هم همين طور است صرف طريق نيست تا شما بگوييد طريقها وقتي متعارض شدند ساقط مي‌شوند اصل اولي سقوط است امضا دليل مي‌خواهد ما در خصوص اصول نص خاص داريم و تعبد مخصوص اينجا از آن باب نيست اگر احتمال سببيّت است اصلش بايد حفظ شود پس اصل تساقط نيست همان مصلحت سلوكيه هست يا راههاي ديگري هست خود اين كار في نفسه مطلوب شارع است. بنابراين چون اين‌‌چنين است راه براي تساقط نيست.
 فتحصل كه صورت مسئله آن قيد را دارد يعني اختلافي است كه به كسر برگردد نه اختلاف قيمت، اين تحرير صورت مسئله، دو تنظيم اقوال شش هفتگانه به اين است كه آيا تساقط است يا نه اگر تساقط بود آيا مرجع اصل است يا صلح است يا قرعه او قاعدة اُخري، سه اگر تساقط نبود و في الجمله يا بالجمله حجيّتشان بود مرجع تخيير است يا «جمع مهما امكن» است يا ترجيح بيّنه اقل است يا ترجيح بينه اكثر است، هم آن تحرير طرح صورت مسئله هم اين طرح اقوال مسئله، تاكنون روشن شد كه اصل اولي در امارات تساقط است «الا ما خرج بالدليل» كه در مسئله اصولي است يك، و در اصول در طريقه هم بيان شده دو، و اينجا هم چون تزاحم حقوقي است راه براي تساقط نيست تخيير هم قابل فتوا نيست شما حق داشته باشي كه كل حق زيد را از بين ببري حق را به عمر بدهي يك همچنين چيزي كه كار محكمه قضا نيست اينكه فرمودند هيچ فقيهي تاكنون فتوي نداده راه همين است. حالا ببينيم اين راهي كه مرحوم شيخ انصاري(رضوان الله عليه) [9] طي كردند كه «جمع مهما امكن اولي» اين سامان فقهي و علمي دارد يا نه نقدهايي كه وارد شده پاسخهاي مرحوم شيخ كافي است براي آن يا نه، اگر اين نقدها وارد بود يا پاسخ مرحوم شيخ كافي بود نوبت به مطلب ديگر مي‌رسد كه راه‌حل چيست.
 «والحمد لله رب العالمين»


[1] . مکاسب(انصاری، ط- جديد)، ج 5، ص405.
[2] . مکاسب(انصاری، ط- جديد)، ج 5، ص405.
[3] . مکاسب(انصاری، ط- جديد)، ج 5، ص407.
[4] . مکاسب(انصاری، ط- جديد)، ج 5، ص405.
[5] . مکاسب(انصاری، ط- جديد)، ج 5، ص406.
[6] . مکاسب(انصاری، ط- جديد)، ج 5، ص405-406.
[7] . اجتهاد و التقليد (مطارح الأنظار)، ص254.
[8] . قاعدة الضرر و الاجتهاد و التقليد (كفاية الأصول)، ص477.
[9] . مکاسب(انصاری، ط- جديد)، ج 5، ص405-406.